论网络服务者在侵权法中的地位与责任(一)

论网络服务者在侵权法中的地位与责任(一)

摘要]网络服务者ISP（InternetServiceProvider）是Internet产生、存在和发展的必要参与者，

因此，如何从法律上对ISP的地位、责任作出恰当的界定，不仅直接关系到ISP及网络用户

的利益，也关系到信息主体的正当权益乃至整个Internet的健康发展。从目前国内学界对ISP

的认识来看，仍存在着很大的分歧，这种状况必然会影响到对ISP的地位与责任的界定。本

文作者认为，ISP有广义和狭义之分，狭义的ISP仅指提供传输通道、交流空间和技术支持

服务者。作者认为，ISP的法律责任主要包括侵权责任、合同责任及基于其业务性质而应承

担的法定社会责任。限于篇幅，本文仅就狭义的ISP在侵权法中的地位与责任问题进行探讨。

关键词]中介服务存储通道系统缓存

狭义的网络服务者从具体功能上来看又可分为物理网络运营者、接入服务者、Web服务器

或虚拟主机提供者、电子布告板、邮件新闻组、聊天室、网络会议室经营者及技术服务提供

者。其中，物理网络运营者P（etworkProvider）为用户进入Internet进行信息交流提供

物理基础——网络，它们多是各国的电信企业。这些电信企业也往往利用自己的主干电信网

直接为其范围内的用户提供接入Internet服务或将自己的电信线路出租给他人用以为用户提

供接入服务；接入服务者IAP（InternetAccessProvider）通过租用电信企业的公用通信线路（公

用网）或自己铺设的专用线路（专用网）为其范围内的用户提供接入Internet服务，它与物

理网络运营者一道为用户进入Internet进行信息交流提供传输通道（conduit）；Web服务器、

虚拟机提供者、电子布告板（BBS）、邮件新闻组、聊天室、网络会议室经营管理者等是为用

户在Internet上进行信息交流提供空间场所服务的人，用户可以在这些空间上通过上、下载

信息从而实现信息交流的目的；技术服务者IPP（InternetPresenceProvider）是随着企业接入

Internet数量激增和电子交易发展而产生的专门为用户（多是企业）提供链接、信息搜索工

具、主页设计与维护、网站寄存与管理、BBS自动生成等技术服务的新兴中介者。它为用户

信息交流提供更高的访问速度、全面的管理与监测服务、更高的稳定性和持续性、更高的安

全性、更及时的升级与更新，特别是更加低的和可控制的成本，为其他网上服务提供了赖以

生存的基础。（注：方美琪主编：《电子商务概论》第294—295页，清华大学出版社99年9

月版。）

上述网络服务者ISP的总体功能特征是为用户网上信息交流提供通道、空间及技术中介服务，

它们并不主动发送信息、也不选择、改变传输信息的内容与信息的接受者。但它们在为用户

提供服务时其系统或网络中必然会暂时、自动复制、存储、传播用户所发送的信息，一旦他

人（用户）利用其系统或网络发送侵权或违法信息，侵犯他人的合法权益或危害社会公益，

ISP是否应为此而承担责任，这种责任的性质如何、其归责原则是什么、责任的范围如何等

问题，我国法律目前尚无明确规定。因此，如何从法律上正确恰当地界定ISP在侵权法中的

地位与责任问题，不仅直接关系到网络服务者ISP和用户的切身利益，同时也关系到社会公

共秩序及Internet的健康发展。目前国外有关的立法状况、判例及学说中的经验教训对我国

的立法有着必要的借鉴意义。

一、国外关于ISP在侵权法中的责任的有关规定、判例与学说

1.美国：早在其1995年的《知识产权与国家信息基础设施：知识产权工作组的报告》（即通

称的“白皮书”）中，就涉及到ISP的地位与责任问题。“白皮书”认为，ISP的系统或网络中的

基于其履行中介服务所必需的自动、暂时性复制与传输，属于版权法上的复制，ISP应对此

负严格责任（注：WhitePaper：P114—124.）。1996年2月通过的《通信正当行为法》中也

曾规定ISP有权出于善意对其认为是侵权、违法信息进行遮拦、屏蔽，而不管这些信息是否

受宪法保护，均不承担责任；如在ISP的系统或网络中出现侵权或违法信息，不论其是否有

过错均应负责（注：马秋枫等着：《计算机网络法律问题》第79—80页，人民邮电出版社

98年2月版。）。后该法由于受到普遍反对而被最高法院以违宪为由裁定废止。尽管“白皮书”

和《通信正当行为法》对ISP课以严格责任，但在其后不久的两个案件的审判中（注：薛虹

着：《网络时代的知识产权法》第209—210页，法律出版社2000年7月版。），法官的判决

与上述立场相佐。法官认为，如果ISP在他人的侵权行为过程中的作用不过是建立和运行一

种维持网络正常运行所必需的系统的话，那么，让无数这样的ISP陷入责任之中就是不明智

的，毕竟，让整个Internet为他人的侵权行为负责并不能有效地预防和制裁侵权行为（注：

薛虹着：《网络时代的知识产权法》第209页，法律出版社2000年7月版。）。由于受到普

遍的反对，1998年通过的《跨世纪数字化版权法》（DMCA）则一改上述“白皮书”和《通信

正当行为法》中的立场，对ISP的侵权责任作出了限制。该法在第二章第512条分别对ISP

承担传输通道、系统缓存、根据用户的要求在其系统或网络中存储信息及提供信息搜索工具

等四种功能时的版权责任做出了限制。根据该法，所有ISP在享受侵权责任限制待遇时必须

具备两个一般共同条件：一是它必须制定和合理实施一项政策，即如果其用户再次侵权，则

必须中止其帐号；二是它必须采用“标准技术措施”。这种措施是版权主体与ISP之间所达成

的用以表明或保护其版权作品的协议。除此之外，该条还分别对ISP履行上述四种功能时的

责任限制及其要件做出了明确的规定：

（1）对履行传输通道功能的ISP的侵权责任的限制：ISP履行传输通道的功能是指ISP在用

户的要求下为其提供传输、路由、接入服务，以实现点到点间的数字化信息交流的中介服务。

ISP在履行这一功能的过程中如符合下列条件，则对他人利用其系统或网络实施的侵权行为，

不承担赔偿损失责任，只承担停止侵权的责任：①信息的传输是由他人发动的；②传输、

路由、连接、复制必须是通过自动化的技术过程实现的，且信息没有经过ISP的选择；③ISP

不能决定信息的接收者；④ISP系统或网络中任何中间或暂时存储所形成的复制件，除能被

预定的接收者获得外，通常不能被其他任何人获得，而且这些复制件保存的时间不能超过合

理所需的时间；⑤信息在传输过程中不能有任何内容上的改变。

（2）对履行系统缓存功能的ISP的侵权责任的限制。所谓系统缓存（SystemCaching）是指

ISP的系统对以前用户要求访问的信息的复制件自动存储一段时间，以满足后续用户对相同

信息的访问要求而不需另行从源网站重新取得。系统缓存既降低了对ISP的带宽要求，又减

少了用户的等待时间。由于系统缓存妨碍了信息提供者（主要是网站）的版权控制能力，可

能使用户获得过时的信息，因此，应对ISP履行这一功能时享受责任豁免待遇的情形给予限

制。ISP要享受侵权责任豁免待遇必须符合下列条件①这种存储必须是中介和暂时性的通过

自动化的技术过程实现的，其目的在于为后续访问者提供方便：②ISP不得改变缓存信息的

内容；③ISP必须遵守业界普通确立的信息“刷新”规则；④ISP不得干预将用户点出信息反

馈给信息提供者的技术手段；⑤ISP必须根据信息提供者附加的访问条件（即密码保护）限

制不符合条件的用户访问；⑥一旦被告知其缓存的信息已在源址被除去、阻挡，ISP必须立

即除去或阻止访问缓存在其系统中的信息。

（3）对履行存储功能的ISP的侵权责任限制：ISP根据用户要求在其系统或网络中存储侵权

信息时，如要享受责任限制待遇，必须符合下列条件：

①ISP实际不知道或没有意识到侵权行为的发生；②ISP没有直接从侵权行为中获得经济利

益；③在收到侵权告知后，ISP必须立即撤下该侵权信息或阻挡对该信息的访问；一旦ISP

在收到侵权告知后立即撤下侵权信息或阻挡对该信息的访问后，即可被免除经济赔偿责任；

ISP对任何因其在上述情况下撤下信息的投诉不负任何责任。

（4）对提供信息搜索工具的ISP的侵权责任限制：ISP在通过提供诸如超级链接、网上索引、

搜索引擎等信息搜索工具，将用户引向或链接到载有侵权信息的网址的行为时。如果要享受

责任限制待遇，ISP必须符合以下条件：①ISP实际不知道或没有意识到侵权行为的发生；

②ISP没有直接从侵权行为中得到经济利益；③在收到侵权告知后，ISP必须立即清除该信

息或阻止对该信息的访问。一旦ISP在收到侵权告知后清除或阻止对侵权信息的访问后，就

不会因此承担任何责任。

另外，该法也规定，非营利性教育机构在履行上述四种功能时同样适用责任限制的有关规定。

只不过在其履行1）、2）功能时，职员或研究生被当作“个人”而非“ISP”，以避免其所在机构

因不符合责任限制待遇的条件而不能享受责任限制待遇；对其他情况，职员或研究生的主观

过错将不会对其所在机构享受责任限制待遇造成影响，但必须符合以下条件：①职员或研

究生的侵权行为不涉及在网上提供近三年所需的教学资料的访问接入；②该机构在近三年

内没有收到两份以上的侵权告知书；③该机构为其系统或网络的所有用户提供了遵守美国

版权保护的有关信息。

美国目前只对ISP的版权侵权责任作出了系统、详细的规定，而对ISP的其他侵权责任，目

前适用通信法的相关规定。

2.欧盟：欧盟议会和理事会多次草拟与电子商务有关的法律报告，目前欧盟与电子商务有关

的法律指令已获通过。该指令的第四部分对ISP履行传输、系统缓存、服务器寄存功能时的

侵权责任作了限制性规定，即ISP在履行上述功能时，不为他人利用其系统或网络实施侵权

或违法行为承担民事责任和刑事责任，但违反法律的禁止性规定除外。

（1）ISP履行传输功能时的侵权责任豁免：

指令要求成员国应在其国内立法中规定，作为中介服务者的ISP在履行传输功能或接入服务

时，除违反法律禁令外，符合下列条件时对其所传输的信息内容不负责任：①信息是由他

人发送的；②信息的接收者是由他人而不是由ISP选择的；③ISP没有选择或更改其传输的

信息内容；④信息的传输、存储是自动的、中介和暂时性的，且不超过合理所需的时间。