网络法

隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、

知悉、收集、利用和公开的一种人格权，而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的

私生活，对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。隐私权作为一种

基本人格权利，是指公民“享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵

扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。”

隐私是一种与公共利益、体利益无关，当事人不愿他人知道或他人不便知道的个人信息，

当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事，以及当事人不愿他人侵入或他人不便侵入

的个人领域。有同名电影也叫《隐私》。

宪法第三十八条条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公

民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”人格尊严指公民所谓人的基本权利，包括名誉、肖像、隐

私等内容。凡是维护主体作为一个法律意义的人的一切要素，均可以认为属于人格尊严所保

护的范围。本条虽然没有明确的规定隐私权，但是人格尊严本身的弹性内涵为公民隐私权的

其他立法和司法解释留下了广阔的空间。宪法第三十九规定了公民的住宅不受侵犯，实际上

是规定了公民的个人生活安宁权。宪法第四十条规定了公民的通讯自由通讯秘密权，这两种

权利都是个人信息保护权的重要组成部分。宪法的这些规定成为我国其他法律保护隐私权的

基础。

网络用户在申请上网开户、个人主页、免费邮箱以及申请服务商提供的其他服务(购物、医

疗、交友等)时，服务商往往要求用户登录姓名、年龄、住址、身份证、工作单位等身份和

健康状况，服务者得以合法地获得用户的这些个人隐私，服务者有义务和责任保守个人的这

些秘密，未经授权不得泄露。

所谓网络隐私权，是指公民在网络中(包括局域网、广域网、互联网)享有的个人信息、网上

个人活动依法受到保护，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、公开、传播和利用的一种

人格权。

一、什么是网络隐私权

所谓网络隐私权，是指公民在网络中（包括局域网、广域网、互联网）享有的个人信息、

网上个人活动依法受到保护，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、公开、传播和利用的

一种人格权。它是隐私权在网络空间中的表现形式，伴随着英特网的普及而产生，也随着网

络技术的发展而呈现出涉及广、传播快、保护难的特点。具体而言，网络隐私权主要包括以

下几个方面：一是网络用户在申请网上开户、个人主页、免费邮箱以及其他服务时，网络服

务商要求用户登记的姓名、性别、年龄、婚姻状况、家庭住址、身份证号码、工作单位、住

宅电话及手机号码等身份识别信息。二是个人的财产状况和信用资料，包括个人收入、信用

卡、电子消费卡、上网卡、上网帐号及密码、网上交易帐号及密码、网上炒股帐号及密码、

QQ号及密码、网络游戏帐号及密码等。三是个人的地址。四是个人上网浏览的IP

地址、上网活动踪迹及活动内容等信息。

二、侵犯网络隐私权的常见表现形式

（一）个人的侵权表现。个人未经授权在网络上宣扬、公开、传播或转让他人或自己和

他人之间的隐私；未经授权截取、复制他人正在传递的电子信息；未经授权打开他人的电子

邮箱或进入私人网上信息领域收集、窃取他人信息资料。

（二）网络经营者的侵权表现。某些网络经营者把用户的转移或关闭，造成用

户邮件内容丢失，个人隐私、商业秘密泄露；未经用户许可，以不合理的用途或目的保存或

收集用户个人信息；对他人发表在网站上的较明显的公开宣扬他人隐私的言论，采取放纵的

态度任其扩散，未及时发现并采取相应措施予以删除或屏蔽；未经调查核实或用户许可，擅

自篡改个人信息或披露错误信息；未经用户许可，不合理的利用用户信息或超出许可范围滥

用用户信息，将通过合法途径获取的信息提供给中介机构、广告公司、经销商等用来谋利，

造成用户个人信息的泄漏、公开或传播。

（三）商业公司的侵权表现。某些专门从事网上调查业务的商业公司使用具有跟踪功能

的cookie工具，浏览、定时跟踪、记录用户访问的站点，下载、复制用户网上活动的内容，

收集用户个人信息资料，建立用户信息资料库，并将用户的个人信息资料转让、出卖给其他

公司以谋利，或是用于其他商业目的。

（四）软硬件设备供应商的侵权表现。个别软硬件厂商在自己生产、销售的产品中专门

设计了用于收集用户信息资料的功能，致使用户隐私权受到不法侵害。如英特尔公司就曾经

在其处理器中植入“安全序号”，监视用户之间的往来信息，使计算机用户的私人信息受到不

适当的跟踪、监视。

（五）其他形式的侵权表现。某些网络的所有者或管理者通过网络中心监视或窃听网内

的其他电脑等手段，监控网内人员的或其他信息，一定程度上也对网络用户的个人

隐私造成了侵害。

网络隐私权作为一项重要的人格权，是一种对世权、绝对权，任何人都负有维护他人此项

权益的法定义务，但由于法律法规的不健全，使得大量的网上侵权行为发生后却得不到应有

的法律制裁，导致网络用户的隐私权时刻处于有可能被侵害的危险状态，这对于规范网络运

营秩序、促进网络健康发展是十分不利的。为此，笔者建议，应在完善民事基本法立法的基

础上，尽快制定包含网络隐私权在内的个人信息保护法，以进一步加强个人网络隐私权的法

律保护。

在涉及网络隐私权的立法中，要在以下几个方面引起重视，以增强这部法律的针对性和

可操作性。

一是在立法上特别是在民事基本法中应明文确定隐私权是一项独立的人格权。我国《民

法通则》中虽然明文规定对公民的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权进行保护，

但是对于个人隐私权及网络隐私权的保护，仅有上述几种权利根本无法做到。因此，只有首

先在立法上承认隐私权是一种独立的人格权，才能谈如何去保护网络隐私权的问题。

二是在法律条文中应明确网络隐私权的范围。网络隐私权所保护的个人隐私，是个人在

网络中享有的个人信息、网上个人活动不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、公开、传播

和利用的一种权利，对其范围不能作任意扩张，否则将导致社会秩序的无序和混乱，也会使

网络服务者和管理者难以适从。鉴于网络科技加速发展、社会变革日益深化的情况，在以条

文明确网络隐私权客体的同时，也要以灵活性的条款保证新出现的权利也能够得到及时、有

效地保障和维护。

三是对于网络隐私权的内容应明确界定为支配权。网络隐私权是维护个人网上隐私的权

利，其核心内容是个人隐私由本人自己支配，只有自己才有权利做出对权利的处分性选择。

而他人非经当事人同意、授权或非经法律特别规定，不得处分其权利。按照法理，隐私权是

人格权，同样网络隐私权也是一种人格权，性质是绝对权，任何人相对于他人网络中的隐私

权，都是义务人，都负有不得侵害的义务。违反这样的义务，侵害权利人网上隐私的，就构

成侵权行为。

四是对于网络隐私权的保护应明确规定为采取直接保护的方式。首先是在立法中，应明

确规定采取直接保护的保护方式。在立法尚未对网络隐私权作出明文规定之前，可以借鉴国

外的做法，在审判实践中先进行尝试，由间接保护方式逐步转入直接保护方式。

五是对于网络隐私权与公众知情权的冲突应根据权利的不同侧重进行。两者的冲突在本

质上主要体现在两个层面：权利与权利之间；权利与权力之间。而在实践中，我们不得不作

出选择，以便形成法律所期待的秩序，选择的标准只能是利益衡量的标准。因此，在立法和

司法中要坚持三个原则：首先是公共利益优先原则。当隐私涉及共同利益、公共需求、政治

利益时，法律就要偏向于后者。因为它符合大多数人的需要，从长远来看，根本上也符合隐

私权主体的利益。其次是重点保护原则。当网络隐私权和公众知情权涉及的领域局限在较小

范围内时，网络隐私权更多的是与个人的人格权利相联系，此时应对他们实行重点保护。第

三、尊重他人人格原则。即行使知情权及新闻自由创作、言论自由时，不得以故意伤害他人

人格尊严为目的。

一、问题的提出

随着信息时代的到来，网络已经成为我们学习、工作和生活的重要工具，网络世界对人

们现实生活影响的深度和广度也不断的深化和扩展。在网络高效、便捷地给我们提供大量信

息的同时，也易于把我们的个人信息公之于众，在某种程度上侵蚀着我们个人隐私的空间，

大大降低了个人生存的安全感。“”就是最典型的例证。

“”一词是互联网时代的新名词，其含义是指搜索人通过将被搜索人的体貌特征、

家庭住址、、血型、学习和工作单位、收入状况、成长经历、照片等个人信息甚至

其亲朋好友的相关信息放在网上，展示给广大网友，以此得到网友回应，从而达到自己获得

相应信息或者传达某种信息之目的的一种网络互动行为。“”最初起源于2001年的

微软陈自瑶事件，此后愈演愈烈，2006年有“女子虐猫事件”，“铜须门事件”等，2007年的“史

上最毒后妈”，张殊凡“很黄很暴力”事件，再次掀起了“”的高潮，到2008年人肉搜

索事件趋于泛滥。网络暴力下的“”事件开始挑战我们的道德底线和法律雷区。针对

“”行为的极度泛滥及其社会危害性的日益显现，对“”行为的刑法规制问题

迫切需要法学界和实务界予以充分的重视和研究。鉴于学界和实务界对于“”的概念

尚未达成一致的共识，我国《个人信息保护法》尚未出台，作者在本文中的论述难免过于浅

显和粗糙，权且当作是不自量力的抛砖引玉吧

“”的行为人寻线索、证据、知情者，所体现出的才智固然让人肃然起敬，而这

种精神，正是维护社会正义所必不可少的。有学者认为，网络发挥了正面的监督舆论作用，

既促使了当事人良心上的觉悟，也对社会其他人有一定的触动和约束。但是，这些被“人肉

搜索”到的信息，没有征询被搜索人的意见，在当事人不知情或不情愿的情况下，被公之于

众，并受到了来自社会各方面的抨击甚至是搔扰。笔者认为，行为人不顾忌别人的合法权益，

比如个人的隐私权和人格尊严这些法律所赋予所有人的权益而进行不当网络搜索的此类“人

肉搜索”，在法律性质上应当属于侵权行为。首先，从行为上看，最初发布者、网民、网络

经营管理者中部分人作为侵权行为人，在当事人不知情或不情愿的情况下，公布当事人真实

的信息，或捏造当事人信息，对当事人进行毫不留情的攻击、侮辱等。其次，从主观上看，

最初发布者和网民在发表文章或言论时，都能预见到他们的言论将对当事人造成损害，但仍

放任自己的行为。而网络经营管理者在将文章和评论帖子置顶用于吸引更多的点击率或是在

当事人提出异议希望删掉相应帖子而网络经营管理者未采取行动时，作为网络经营管理的专

业人士，他们未尽自己的网络经营管理义务，也有一定的故意或过失。再次，从损害结果上

看，利用网络侵权的后果比较严重。网民们在“法网恢恢，疏而不漏”精神的指引下，搜索

出当事人在现实生活中的真实身份和信息。但由此而导致了当事人及其亲朋好友在现实生活

中受到了无数的电话骚扰、围追堵截、甚至生命的威胁等。当事人的个人隐私被露骨的践踏，

生活不再安宁，这就是其隐私被损害的事实。最后，从因果关系上讲，最初发布者、网民、

网络经营管理者的行为与损害结果之间的因果关系是显而易见的。正是由于“三方”的“集

体加害行为”，才形成了一个巨大的漩涡，导致当事人及其身边的相关人士在这漩涡中无法

正常生活，行动举步维艰，精神几近崩溃，终日惶恐不安。因此，在此类事件中，无论是在

网上还是在现实生活中，“”都是对当事人正当权益的侵犯，也对当事人的现实生

活造成了极度恶劣的影响，只是侵权的方式和载体十分特殊而已。

（一）与公民的个人“隐私”

何谓隐私权，隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不

被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权，而且权利主体对他人在何种程度

上可以介入自己的私生活，对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。

王利明教授在其主编的《人格权法新论》一书中认为：隐私权是自然人享有的对其个人的与

公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。笔者赞同王利明教

授的观点，个人隐私的范围的划定问题，有个是否与公共利益相关的衡量标准问题。不能想

当然是认为只要是个人的信息就想当然是隐私权的保护范围。

我国《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第7条规定“用户的通信自由和通

信秘密受法律保护。任何单位和个人不得违反法律规定，利用国际联网侵犯用户的通信自由

和通信秘密。”第18条规定：“不得擅自进行未经许可的计算机学校，篡改他人信息,冒用

他人名义发出信息，侵犯他人隐私。”而事实上引擎从诞生起就不可避免地触及到

隐私问题，对此猫扑大杂烩负责人杜培源态度很明确地表示：“对于那种牵涉到侵犯个人

隐私的内容，一律做删除和屏蔽处理。猫扑认为现在可行的约束办法就是加强内容的管理和

正面的引导，让这种特殊的互联网互助行为为更多的网友提供有效的帮助。”作为

一种工具，所有体性活动一样，也需要遵守相关法律法规，不违背社会的公序良

俗和道德规范。而作为的载体，相关网站无疑要承担更多的社会责任。去提炼和萃

取获得的资源,约束不当言论和行为，维护网络搜索平台的秩序。让能够

通过互联网健康、规范地发展,最终服务于社会。笔者赞同猫扑的观点，或许这样才是规制

的根本解决策略。最近网上也流传了一份《公约1.0Beta版》[12]，可见

网民并非就十分的乐于反动随意反动侵权个人隐私的搜索行为。

（二）与官员的“隐私”

公民的隐私是理所当然的应该予以强有力的保护，但是对于官员，这个具有双重身份、

承担着更多的职责的他们的人，其个人信息是否也一如普通公民的隐私信息一样全部保护

呢？对此作家杨涛认为：“官员行有车、吃有鱼、手中掌握公权力不可与普通公民同日而语

一样，官员的隐私也不能像普通公民的隐私一样受到同等保护，如此才能体现权力对民负责，

才能体现‘权责对等’，官员与职务有关的，涉及公共利益的隐私，必须一一向公众公示。”

尽管笔者不同意他这种公布官员隐私的理由——来源于官员掌握的权力比普通公民大的多，

但是笔者很是同意作家最后的一句话：官员与职务有关的，涉及公共利益的隐私，必须一一

向公众公示。我国《宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家

工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，

有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”那么对于官员诸如：“一夫二妻”的

披露应该说是宪法赋予每个公民的神圣的权利，就算是没有，我国公民同样有检举、

揭发的权力。是借助先进的科技、动员多人的方式实施了这一权利，从美国的“纽

约时报诉沙利文”案中得到一些启示：该案的判例申明了一个原则，“官员的名誉受到侵

犯，这并不意味着我们要以压制本应自由的言论为代价而进行救济。”，具体地说，官员与

职务有关的，涉及公共利益的隐私，必须一一向公众坦白；而属于个人的，与公共利益、职

务行为无关的隐私，则也要像普通公民一样受到保护。

（一）明确“”涉及侵权的行为主体以及其法律责任

“”涉及侵权的行为主体应当包括：“赏金猎人”，网民，网络经营者。

首先，作为待搜索问题的最初发布者，“赏金猎人”会公开发布问题。一方面，有的提问

已经具有明害侵犯公民隐私权的指向性。另一方面，当他们公布的信息或者发表的文章，使

得现实中的当事人被对号入座受到攻击，或者因不实的公开言论导致当事人受损时，就容易

侵犯当事人的隐私权和名誉权。因此，其应当端正发布动机，保证发表言论的真实性，主动

保护相关人的隐私。如果发布不实、有害信息应视情况追究其侵权责任，情节严重的，追究

其刑事责任。

其次，“”最大的特点即在于众多网民得到参与，虽然网络为虚拟环境，但损

害结果的产生不仅仅是来源于发布者的几封帖子，更多的是来源于那些热衷于搜集当事人及

与当事人有关人员的真实信息，并大肆侮辱、攻击、恐吓当事人的网民。对于“”

的网民来说，主要存在以下几种类型：一种是组织发动“”的网民。这类网民，有

侵害他人的个人信息、隐私权等人格权益的故意，他们在“”中发挥的作用，类似

于聚众犯罪中的组织者，因此，应当对“”所造成的损害后果承担主要责任。尤其

是，当参与“”的网民数量众多、无法全部查明时，如果能够到组织发动“人肉

搜索”的网民承担侵权责任，对于受害人来说是十分有利的。一种是是根据自己在现实生活

中所了解的受害人的个人信息和隐私等内容，首次在网络上予以公开披露的网民。这类网民，

将尚未在网络上公开发布的信息首先公开，直接侵害了受害人的个人信息、隐私等人格权益。

在具体认定这类网民的侵权责任时，可以考虑其所公开的信息的重要性和数量多少等因素。

一种是将散见于网络上的、因各种正常原因在网络上已经公开的点滴信息，进行搜集、比对、

整理、总结得来的受害人个人信息和隐私等内容集中发布在“”页面上的网民。这

类网民，虽然只是利用了网络上已经公开的信息，但因具有侵害他人的个人信息、隐私等人

格权益的故意，同样应当根据其所整理发布的信息的重要性和数量多少等因素来承担相应的

侵权责任。还有一类网民，则是非法利用被披露的受害人个人信息、隐私等内容，实施其他

的侵权行为，如进行电话骚扰、人身攻击、侵害财产等。这类网民，因独立实施了“人肉搜

索”以外的其他侵权行为，应当独立承担相应的侵权责任。我们认为，网民的非理性宣泄以

及其对网络言论自由的滥用是产生“”的主要原因。网民的网络批判现实主义、对

个人进行狂暴攻击的非理性宣泄、因对现实不满而以事件当事人为“仇恨替身”的无限放纵、

以及对网络言论自由的误解和滥用，是“”涉及网络侵权的主要成因。此外，多数

网民实际上属于“交叉类型”，一边“热情”地参与网上的谩骂、隐私宣扬，一边“不知疲

倦”地参与对当事人现实生活的骚扰。虽然现实的暴力并非发生于网络，但是从整体上看，

网民的网上侵权，也直接延伸到了当事人的现实生活之中。因此，必须对网民们在网络空间

和现实生活中的行为都进行相应的规制，才能制止侵权的发生。

因此，在此类事件中，网民的草率、狂热和网络经营管理者的消极处理甚至将其放置头

条才是真正的“暴力”动力，并且最初发布者难以预知并无法控制暴力局面和后果。网络时

代公众言论的文明程度与个体的文化素质、社会责任感密切相关，为此，通过提高社会民众

的文化素质推动公众言论的文明也是十分必要的。网民在进行“”时应当严格约束

个人言论行为，不违背社会的道德规范，同时遵守相关法律法规。

最后，网络经营管理者是介于发布者和传播者之间的中介平台提供者，一方面，其虽无

法在用户文章发表之前进行阅读、修改或删除，但其可以在用户将文章上载并由系统自动发

表后，可以对其内容进行删节、修改，甚至完全删除以阻止从该处继续传播，以防止损害后

果的扩大，而不能出于盈利目的，违背了其自身的审查义务。另一方面，由于网络匿名传播

特性的无责任化，使“搜索者”忘记了现实生活中应承担的法律责任，这实际上是对网络虚

拟性的误解和滥用。因此，我们还应尽快建立网络身份识别系统、网络消息认证系统，强化

对网民言论的监管，减少网络暴民的出现，实现对侵权者的法律追究。在侵权责任的认定上，

由于网络经营管理者因为无法预知网民们的言论内容，因此也很难凭自身技术去严格判断二

者的言论内容是否侵权。若用严格责任模式，一旦在网络经营管理者服务领域内出现了侵权

行为，其就需承担法律责任，此时其义务过重，甚至无法履行；若采取过错责任模式，网络

经营管理者无须承担审核监督义务，又有袖手旁观，推波助澜之嫌。笔者认为，应当建立网

络经营管理者适度责任制度，承担合理注意或常规监察义务。网络经营管理者，比如相关的

网站，必须要做好“守关人”的角，承担更多的社会责任，履行其义务。比如：在文章和

言论发表的“合理时间”内对言论依据“合理标准”自主审查并作出相应处理；在当事人提

出证据对不利言论提出异议时，依具体情况作出相应处理，或删节或删除；在相关部门对侵

权用户进行合理的法律追究时，提供该用户信息进行法律协助。若无正当理由拒绝提供协助

的，也应承担相应的法律责任。在帮助人们获取有效信息资源的同时，加强网络搜索平台秩

序的维护，让“”通过互联网推动公众言论的文明和法治社会的建构。

（二）必须加强隐私权的立法保护

“”所涉及侵权的客体，最主要的就是当事人的隐私权。而目前，我国宪法、

刑法、诉讼法以及一些行政法律法规虽对隐私权保护做出了规定。然而,现行的《民法通则》

并没有直接规定对隐私权的保护,只是在其第101条规定:“公民、法人享有名誉仅,公民的

人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”此条款仅为一般

性地规定了公民的人格尊严受到法律保护。而在司法解释方面，在《民通意见》

第140条第1款规定:“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私,或者捏造事实公然丑化他人人

格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉行为。”

在《关于审理名誉案件若干问题的解答》中强调指出:“对未经他人同意,擅自公布他人的隐

私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私,致人名誉受到损害的,应按照侵害他人名誉权处

理。”并且在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中指出:“违反社会

公共利益、社会公德、侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉

请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”但是因“”而引起的隐私权

遭到侵害的情况，适用关于解决名誉侵权的法律条款自然是不妥当的。这种对隐私权间接的

保护方式不仅在诉讼上不方便,不利于受害人寻求司法保护。在实体上,如果隐私的侵害没有

可参照的法律规定,则无法进行司法救济。例如泄漏他人隐私,既未造成名誉权损害,又未造

成其他权利损害的,法律就无法对其进行救济。造成这一情况的根本原因就在于我国目前的

立法在网络隐私权、名誉权侵权方面的标准并未有详尽的规定。虽然我国法律已经开始重视

对隐私权的保护,但却没有一部法律直接将隐私权规定在法律条款中,也并没有具体规定隐

私权的内容和侵犯隐私权行为的方式。由于隐私权保护的法律体制的不完善，这就导致了网

络隐私权法律保护的缺陷,使网络隐私权遭受侵害时寻求司法救济成为难题,限制了被侵权

人通过法律途径保护自身权益。

3、关于“道德审判”问题

有些“”是对社会丑恶现象进行揭露，利用众的眼睛对“人肉”进行检举揭发，然后对“人肉”进

行人格贬损，达到弘扬正气的效果。这里就可能涉及到一个道德审判问题。对于社会丑恶现象和违背道德

的行为进行本身是没有什么问题的，是值得提倡的行为。如果“”揭露的是事实，同时也

没有侵犯当事人的隐私的情况下，当事人因为遭受巨大的社会压力而走极端自杀了，这种情况下很难说网

站、发帖人、跟帖人（哄客、网络推手）等应该负法律责任。如韩国狗屎女事件。

4、关于侵权法律问题

是一个逐步积累相关信息的过程，发生侵权行为也是一个渐进的过程，当“人肉”的相关信息逐

渐清晰，某些哄客或者网友可能会在网络上谩骂、侮辱“人肉”，甚至可能在网下发生一些过激行为。下面

我们根据侵权行为发生在网上和网下两种情况进行初步分析。

在网络上，首先，如果发生网上对“人肉”进行谩骂、侮辱等人身攻击，构成侵犯名誉权的侵权行为。其

次，如果发生在网上虚构事实对“人肉”进行诽谤，贬低“人肉”的人格，则构成诽谤的侵犯名誉权的侵权行为。

再次，如果在网上宣扬“人肉”的隐私，则侵犯了“人肉”的隐私权。

根据《互联网信息服务管理办法》第十五条规定，互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播

含有下列内容的信息：……(六)散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；(七)散布淫秽、情、赌博、

暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；(八)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；……基于此，互联网信

息服务提供商有义务审查信息内容是否属于“谣言、淫秽、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的”，是

否属于“侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的”。上述内容最难辨别的是谣言和诽谤的内容，互联网信

息服务提供商在此承担了过重的审查义务，也不利于互联网产业的发展，实践中怎么样平衡其权利义务，

殊值研究。我认为，网上谩骂、侮辱等侵权行为比较明显，网站应该承担此类审查义务，出现这种侵权行

为网站应该和侵权者负连带责任。关于诽谤和侵犯隐私权，因为审查难于实施，目前我国法律对隐私的界

定也不明确，从有利于互联网产业的发展角度考虑，不宜赋予网络信息服务商过重的审查义务。

在网络下，如果有人组织一些网友到“人肉”住所地或者单位堵人、谩骂，在房屋墙壁或窗户上帖大字报、

打电话谩骂或者争吵等，则侵犯了“人肉”的人身权，如果在其所在地宣扬人肉的隐私，则侵犯了隐私权。

根据民法通则意见第１４０条，“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人

格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为”。“以

书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。”这种情

况下侵权主体是组织及参加上述侵权行为的人。此时似乎不宜将网络信息服务商作为共同侵权主体，因为

即使有人在网上发帖召集和组织集会，可能一开始并不是就意图侵权，而是在聚集起来以后逐渐发展为出

现上述侵权行为的。

（一）立法滞后，法律规定欠缺或过于原则

传统《著作权法》以权利保护内容为主，现行《著作权法》为技术创新者建立起了初

步的责任规避机制，如避风港条款的设立，但实际效果并理想，如对间接责任的具体构成

要件，特别是关于主观认知要件的认知、替代责任的适用问题均无法形成统一认识。法律的

确定性，对技术产业产生了巨大的危害。因此，在合适的条件下，应通过最终修改法律或

者出台相应的司法解释，对一些要件设立具体的判断准则，从而解决裁判标准一的问题。

有关网络著作权保护立法方面存在的问题主要表现在以下几个方面：

1、对一些权利义务并未作出规定。比如，临时复制。我国著作权法体系中的网络传播

是指上载式传播，对于上载前的储存（即为网络传播而进行的复制）法律并禁止，《著作

权法》并未对临时复制作出规定，刚实施的《信息网络传播权条例》也是如此。

2、个别定义还需作出进一步的解释。比如，什么是信息存储空间？哪些属于信息存储

空间？这些问题在司法实践中看法一，法律上也没有一个具体的定义和标准，这就可能导

致因法律适用同而出现判决标准各异的现象。

3、一些关键条款还应作出明确界定。比如，“非商业目的的使用”。对于

的相关司法解释，笔者也是赞同的。但《计算机软件保护条例》毕竟是现行生效的行政法规，

而且《著作权法》作为法律渊源，均未在条文中对著作权人权利的限制规定一个“非商业目

的的使用”的一般条款，这未免有失严谨。

法定许可范围嫌窄，无法适应网络作品转载现状

考虑到近年来网络转载、摘编纸媒作品或纸媒转载网络作品的现象日趋严重，《信息

网络传播权保护条例》（草案）曾对法定许可扩大了适用范围，其第七条规定：“文字作品、

美术作品、摄影作品在报刊或者信息网络上发表后，除著作权人事先声明得转载、摘编的

外，可以在报刊或者信息网络上转载或者作为文摘、资料使用，但应当指明作者姓名、作品

名称和出处，按照规定向著作权人支付报酬，并且得侵犯著作权人依法享有的其他权利。”

该条款明确了网站上载作品的范围限于文字作品、美术作品、摄影作品，主要针对的是网站

对纸媒作品的上载问题，意味着网站在上载纸媒非涉及时事性的新闻或文章时，如著作权人

没有声明得传播，其行为可以适用法定许可。该条款同时也赋予了纸媒转载、摘编网络作

品的权利。然而，由于该条款内容与《网络著作权解释》的规定相重合且未涉及其他形式作

品的网络传播问题或者其他某些因素，现行《信息网络传播权保护条例》只规定了两种法定

许可情形，较之《草案》关于法定许可的规定略微保守，能够适应网络转载、摘编纸媒作

品的愈演愈烈的现状，可操作性也及《草案》第七条。并且，对纸媒转载网络作品也未作

出规定，一定程度上导致涉及纸媒转载网络作品的案件中无明确法条可循的局面。

法定许可制度也存在较大弊端：它使利益杠杆倾向于作品的传播者，而对著作权人造成不合

理的损害。主要表现为三个方面：首先，在法定许可制度下，著作权人对作品传播的支配权

被剥夺。法定许可主要涉及作品的传播权。作品的传播途径非常广泛，包括出版、发行、表

演、制作录音录像、广播、播放等众多方式，其中每一种方式都能给著作权人带来一定经济

利益，因而，传播权是著作权人最重要的财产权之一。但传播权不仅仅只是财产权，它也是

支配权、排他权。在作品的每一次传播过程中，著作权人都应有权自主决定由谁来传播、以

何种方式传播和作品传播的对价。通过对传播的自主支配，著作权人不仅可以有效地防范侵

权，还能实现经济利益的最大化。但是在法定许可制度下，著作权人对其作品传播的这种支

配权被剥夺殆尽，其权利沦落为被动获得报酬的权利。其次，法定许可制度加剧了著作权被

侵犯的危险。作品是无形资产，可复制、易传播，权利人无法像对有形财产那样控制、管领

其作品。作品一旦发表，就有被侵权的危险。因此，法律应特别强调对著作权人支配权与排

他权的保护。由于法定许可制度允许传播者未经授权而径行使用作品，弱化了著作权人对其

作品的支配权和排他权，无疑加剧了著作权被侵犯的危险。法定许可制度允许他人先使用作

品再付费，而不需事前获得授权，著作权人变得非常被动，有时甚至不知道其作品已经被人

使用，更罔论索取报酬。第三，法定许可制度违背了私权平等原则。法定许可制度虽然客观

上能够促使作品广泛迅速传播而令公众和全社会普遍受益，但传播者却是法定许可制度的最

大受益人，他们从传播作品的行为中直接获取较大利益。传播者的权利与著作权人的权利是

平等的，法律不宜为传播者的利己行为而牺牲著作权人的合法权利。基于上述原因，笔者认

为，应该从法律上强化著作权人对其作品的支配权，尽量限制、弱化传播者对作品享有的法

定许可权。虽然传播者的传播成本因此加大，但作品的传播速度和范围却并非必然受到消极

影响。在激烈的市场竞争下，传播者受利益驱动，会通过其它方式和手段保障作品的传播速

度，社会公共利益不会必然受损。

我们在司法实践中判断是否“合理使用”时应掌握以下四个基本原则：

（1）使用的目的和性质，主要考虑这种是否以教育为目的，是否具有商业性质。

（2）被使用的版权作品的性质。如果某版权作品在网络中使用能够带来巨大的经济效

益，那么对它们进行数字化传输、拷贝要受到严格审查。

（3）被使用的版权作品的使用数量和质量。除对他人作品大量抄袭可能侵权外，即使

对作品的一小部分进行复制（特别是被复制部分质量很高或对作品其他部分非常重要）也会

构成侵权。

（4）不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权利。另一方面，

在网络上、下载问题上可普遍推行“法定许可”制度，并辅之以健全的知识产权、著作权集

体管理组织。这样既保障了知识产权权利人适当的（可根据法定许可制度统一规定费率）经

济权利，又打破了网络条件下可能不合理、不合情的权利滥用和过度垄断（也因此弱化了权

利人的这以一权利）。

，我国网络著作权保护的立法应从以下几个方面加以完善：

1、明确规定作品登记制度。作者在作品产生以后根据自愿的原则登记，出现纠纷以后，

登记内容是一个初始的证据。目前，国际上有94个国家实行了作品登记制度。国家版权局

副局长阎晓宏认为，在法律里明确规定“作品登记”，非常重要。

2、完善并细化信息网络传播权的相关规定。虽然我国相关法律里增设了信息网络传播

权，但是缺乏较细致的、更具操作性的要求，需要做一些补充。唯此，才能将该项权利落到

实处。

3、完善既有法律术语的定义与解释。比如信息存储空间，建议在解释中，把网络空间、

网络硬盘、网络相册、网络博客、网络论坛由服务商提供空间而不提供内容的带有网络用

户自己储存性质的服务，列为信息存储空间，从而适用《信息网络传播权保护条例》。