中国内地与香港刑事管辖权冲突研究——由张子强案件引发的思考(下)

三、中国内地与香港刑事管辖冲突的特征

在承认香港和内地司法机关对张子强案件都有刑事管辖权的情况下，这就发生了我

们通常所说的区际刑事管辖冲突的问题。所谓区际刑事管辖冲突，是指在同一个主权国家内

不同的行政区域在刑事管辖权方面的冲突。这种冲突通常有两种形式：一是同一刑事案件数

个法域的司法机关竞相行使管辖权，人们称之为积极冲突；二是某一刑事案件任何法域的司

法机关均不受理、管辖，人们称之分消极冲突。在刑事法律领域，大量出现的是积极管辖冲

突。（注：参见陈永生：《中国内地与香港刑事管辖冲突及解决》，载《山东法学》1998年第2

期，第50页。）

我国过去是一个单法域国家，原本并不存在区际刑事管辖冲突，只是在本世纪90

年代末随着香港的回归，才产生了区际刑事管辖冲突的问题。其产生的背景和条件是“一国

两制”的实现。根据“一国两制”的方针，在香港设立特别行政区，实行不同于内地社会主

义制度的资本主义制度，在法律领域将保留其原有的法律不变。这样就在我国领域内出现了

两个互不相同的法域，即内地法域和香港法域。这种多法域并存的局面将长期存在，至少50

年不变。而各法域之间又是相互平等、彼此独立的，法律的规定差异很大，这就使得在处理

两地互涉刑事案件时，香港和内地的司法机关分别依照各自的刑事法律进行司法活动，很有

可能遇到双方都有刑事管辖权的情况。所以，“一国两制”的司法框架决定了内地与香港刑事

管辖冲突的不可避免。而由中国国情所决定，内地与香港之间的刑事管辖冲突既具有一般区

际刑事管辖冲突的共性，又具有不同于一般的区际刑事管辖冲突的特殊之处。具体地说，中

国内地与香港之间的刑事管辖冲突的特殊之处主要表现在：

第一，中国内地与香港的刑事管辖权冲突是一国两制下的刑事管辖冲突，没有涉外

的性质，也不具有国际刑事管辖冲突的特性。迄今为止，世界上现有的区际刑事管辖冲突都

是“一国一制”的刑事管辖冲突。这些国家内尽管存在着不同的法域，但其政治、经济制度

是一致的，都是资本主义制度，仅仅在法律规定。法律形式上不同，如美国、英国、瑞士等

国的区际刑事管辖冲突。而中国内地与香港之间的刑事管辖冲突则不如此。根据《中华人民

共和国宪法》和《香港特别行政区基本法》的规定，中国内地和香港分别实行不同的社会制

度，中国内地实行社会主义制度，香港实行资本主义制度；此外，中国内地和香港的刑事法

律互不隶属，司法各自独立。但是，内地与香港的刑事管辖冲突毕竟发生在“一国”范围之

内，是同一个主权国家范围内的刑事管辖冲突问题。内地与香港尽管司法各自独立，但两地

在维护祖国统一、振兴和发展民族经济、密切地区联系等方面有着共同的利益。而且，两地

的司法权都要受《中华人民共和国宪法》和其他宪法性文件的限制和约束。所以，两地的司

法独立与不同主权国家之间司法权的独立性相比较而言，仍然有其鲜明的特点。

第二，中国内地与香港的刑事管辖冲突是建立在两个法域平等基础之上的。根据《香

港特别行政区基本法》的规定，香港特别行政区实行高度自治，司法独立。这种自治权远远

超过内地少数民族自治区域的自治权，也超过联邦制国家中各州或各成员共和国享有的自治

权。尽管香港特别行政区在行政上同中央政府的关系仍是地方与中央的关系，是隶属从属的

关系，但在立法、司法上却是完全平等、互不隶属的关系。内地法域不能以中央法域自居，

侵犯香港特别行政区的刑事管辖权；香港法域也不能以享有高度自治权、独立权自居，无视

内地司法机关的刑事管辖权。两大法域之间的平等是内地与香港的刑事管辖冲突的重要特征

之一。

第三，中国内地与香港的刑事管辖冲突是建立在香港高度自治伪基础之上的。在世

界上其他多法域的国家，各法域尽管拥有独立的立法权和独立的司法权，但并不拥有独立的

终审权，中央仍有高于各法域的立法权、司法权和终审权，因而其各法域的自治权具有一定

的相对性。如美国联邦宪法第6条第2款规定：“本宪法与依照本宪法所制定的合众国法律„„

即使与任何州的法律有抵触，各州法官仍应遵守。”在司法上，美国属于联邦性质的案件，终

审权仍属联邦最高法院，只有属于各州的案件，州法院才有终审权。而且，联邦最高法院的

判例对各州法院均有约束力。（注：参见陈永生：《中国内地与香港刑事管辖冲突及解决》，载

《东法学》1998年第2期，第50页。）再比如，英国主要由英格兰、苏格兰、威尔士和北爱

尔兰四个部分组成，英格兰和威尔士都实行英格兰的法律制度，苏格兰和北爱尔兰则各自实

行本地区的法律制度，因而在英国形成了三个法域，每个法域都有相对独立的立法权和司法

权。但是，事实上，英国议会制定的法律在全英国具有法律约束力，而英国各法域间的区际

司法协助关系也是由英国枢密院加以协调的，故英国各法域的立法和司法自治权客观上受到

了很大的限制。（注：参见黄进、黄风主编：《区际司法协助研究》，中国政法大学出版社1993

年版，第47页。）而中国内地与香港的刑事管辖冲突则完全不同：一是在内地与香港之间并

没有统一的全国性法律作为解决两地刑事管辖冲突的法律依据。即使是《中华人民共和国宪

法》，除第31条作为特别行政区基本法的立法依据外，其他条款中则只有涉及维护国家主权

统一和领土完整的规定才对香港特别行政区有约束力。中央的其他立法只有涉及国防和外交

的部分才对香港特别行政区具有法律效力，这就使得香港与内地的刑法、刑事诉讼法所赖以

制订的“母法”不同。内地法域的刑法、刑事诉讼法以《中华人民共和国宪法》为依据，而

香港特别行政区的刑法、刑事诉讼法制订、修改的依据则是《香港特别行政区基本法》。二是

在我国，由于香港特别行政区享有独立的司法权和终审权，依据自己的刑事法律处理刑事案

件，不受中央最高法院的审判管辖。这就使得内地与香港两大法域之上没有一个对双方法域

都有约束力的最高司法机关来协调两地的刑事管辖冲突，由此决定了内地与香港之间的刑事

管辖冲突问题解决的艰巨性和复杂性。

第四，中国内地与香港的刑事管辖冲突还表现在适用不同的国际性条约、协议上。

在国际条约的适用方面，其他多法域国家的中央政府（或联邦政府）缔结、批准或参加的国

际条约，通过一定的法律程序适用于其全部领土，而地方政府则无权对外缔结条约。因此，

在其他多法域国家不会因国际条约的适用而发生刑事管辖冲突，而内地与香港的刑事管辖冲

突则不尽然。根据《香港特别行政区基本法》的规定，香港特别行政区可以“中国香港”的

名义，单独与世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，并签订有关协定。中华人

民共和国缔结的国际协定，中央人民政府可根据情况和香港的需要，在征询香港特别行政区

政府的意见后，决定是否适用于香港；而中央政府尚未参加世已适用于香港的国际协定仍可

继续适用；中央政府根据情况和需要，授权或协助香港特别行政区政府作出安排，使其他与

其有关的国际协议适用于香港特别行政区。这样，就可能出现一些国际条约中所规定的狠罪，

由于内地和香港在是否适用该国际条约上存在着差异而发生刑事管辖冲突。

四、解决中国内地与香港刑事管辖冲突的基本原则

由上可见。中国内地与香港的刑事管辖冲突相当复杂而特殊，即使在世界范围内也

无先例可循。因此，要正确地解决内地与香港之间的刑事管辖冲突，既要立足于中国的国情，

也应当适当参考借鉴其他区际刑事管辖冲突解决的经验，在此基础上，才能科学地确立符合

“一国两制”模式的区际刑事管辖冲突解决的基本原则，基于此，我们认为，中国内地与香

港区际刑事管辖冲突的解决应当遵循以下四项基本原则，即维护国家主权统一的原则，相互

尊重、互不干涉的原则，平等协商的原则，及时、有效地惩治犯罪的原则。

（一）维护国家主权统一的原则

中国内地与香港的刑事管辖冲突是在不同的社会制度、法律制度、不同法系下产生

的，由于香港特别行政区实行高度自治，在对内对外活动中有许多特权，这就使得维护国家

主权统一在解决中国内地与香港的刑事管辖冲突时显得尤为重要。坚持“维护国家主权统一

的原则”，就要求：首先，内地与香港都是中华人民共和国领土不可分割的组成部分，香港特

别行政区的自治权力再大，也是中央政府授予的，而不是其自身所固有的。在我国，只有一

个最高权力机关-全国人民代表大会及其常务委员会；只有一个最高行政机关-国务院；只有

一部宪法-中华人民共和国宪法；只有一个国际法主体-中华人民共和国。香港特别行政区并

不拥有独立的主权。因此，香港在与内地解决刑事管辖冲突时，应将维护国家主权统一置于

首要地位，不能片面强调自己的独立性，而无视国家主权的统一性和整体性。其次，不能把

内地与香港之间的刑事管辖冲突混同于国际刑事管辖冲突，尤其不应把解决国家刑事管辖冲

突的一些原则和做法，例如，“双重犯罪原则”等适用于香港与内地之间的区际刑事管辖冲突。

避免把一个法域等同于一个独立的主权国家领域，解决两地刑事管辖冲突的程序和规则也应

与解决国际刑事管辖冲突的程序和原则有所区别。最后。对于在各法域生效的国际条约，只

能作为该法域与外国解决刑事管辖冲突时的依据，不能成为内地与香港之间刑事管辖冲突解

决的依据。对此，也许有人会认为，由于中国区际刑事管辖冲突关系特殊，香港基本法也规

定原适用于香港的国际协议可继续适用，故各法域直接借助国际条约来解决内地与香港之间

的刑事管辖冲突是可行的。我们认为，这种看法不妥。1997年7月l日，中国政府恢复对香

港行使主权启，根据香港基本法的规定，有不少国际条约继续在香港特别行政区适用，但这

些条约是作为香港基本法的“对外关系”条款而存在的，针对的是香港特别行政区与外国之

间的关系，因此，依据这些国际条约解决的刑事管辖冲突，毫无疑问应当属于国际刑事管辖

冲突，故将其作为解决中国内地与香港之间刑事管辖冲突的法律依据，这就等于承认香港在

与内地的区际刑事管辖冲突中是一个独立的政治实体，这显然有违国家主权统一的原则。

（二）相互尊重、互不干涉的原则

“一国两制”不仅要求维护国家主权的统一，还意味着香港特别行政区实行的资本

主义制度和内地实行的社会主义制度和平共处，并行不惊，互不干涉。这就决定了：在解决

香港和内地的刑事管辖冲突时，还应当注意“两制”的正确适用，既不能操之过急地采取统

一各法域刑事实体法规定的做法来解决两地的刑事管辖冲突，还应当注意到内地与香港的刑

事管辖冲突是社会主义法律制度与资本主义法律制度这两种性质完全不同的法律制度、社会

主义法律体系与资本主义法律体系中的普通法法系两大法系之间的冲突。因此，在解决两地

刑事管辖冲突的时候，必须正视两地刑事法律方面存在的差异，相互尊重对方的刑事管辖权，

不以法律制度上的差异作为否定对方刑事管辖权的理由。并且，有必要适当制定一些限制性

的保护措施，以便两地区在不损害国家主权的前提下维护本法域特殊的合法利益。那么，这

是否意味着“公共秩序保留原则”应当成为两地刑事管辖冲突解决的基本原则呢？对此，我

们认为，在解决内地与香港之间的刑事管辖冲突时，对于“公共秩序保留原则”不能一概而

论，而应作严格的限制。因为所谓“公共秩序保留原则”作为国际法中的一项普遍原则，主

要是针对法律冲突而言的。如当某国在本国适用某项国际公约或需要适用外国法时，一巨该

项适用导致与本国法律的基本原则或公共利益相抵触，即可予以保留而不再适用，（注：参见

赵秉志主编：《中国内地与澳门刑法分则之比较研究》，澳门基金会1999年1月版，第411

页。）而内地与香港刑事管辖冲突的解决，一般不涉及直接适用国际条约的问题，并且，由于

是“一国两制”，内地与香港两大法域的刑事法律制度差异较大，若在两地刑事管辖冲突的解

决中全面适用“公共秩序保留原则”，将有可能因动辄否定对方法域的管辖权而侵犯对方法域

依法享有的独立的司法权。所以。我们认为，对于中国内地与香港刑事管辖冲突的解块，适

用“公共秩序保留原则”要作严格的限制，只要不涉及到刑事法律的冲突问题，都不能以“公

共秩序保留原则”为由而否定对方法域的刑事管辖权。

（三）平等协商的原则

平等协商原则是解决国际刑事管辖冲突所必须遵循的重要原则，内地与香港的刑事

管辖属于一个主权国家内部的事情，理应更容易通过协商取得共识，因此，内地与香港刑事

管辖冲突的解决同样也应当遵循这一原则。在我国，香港法域与内地法域的法律地位完全平

等，不是一种隶属关系。内地法域不能以中央法域自居，处于优越地位，强制管辖应由香港

司法机关管辖的案件；同样，香港法域也不能以强调独立性为名，无视和排斥内地司法机关

应有的刑事管辖权。双方应当相互尊重对方的刑事管辖权，对于刑事管辖冲突，一般应当按

照冲突规范应该由哪个法域管辖就交由哪个法域；遇到互涉两地的案件，两地有关主管机关

应当积极协商，公平、公正地解决刑事管辖权的问题，而不应该争夺刑事管辖权，或者相互

推诿。只有这样，才能保证国家司法权、刑罚权的最终实现，共同维护法制的权威和尊严。

不过，应当指出的是，这种协商只能在两地司法机关中进行，案犯并没有选择管辖的权利，

即“合意管辖当然不能适用于刑事案件。”（注：参见倪征＠①：《国际法中的司法管辖问题》，

世界知识出版社1985年版，第10页。）

（四）及时、有效地惩治犯罪的原则

区际刑事管辖冲突解决的根本目的，是为了保障刑事诉讼活动的正常顺利进行，使

跨越两地实施犯罪的犯罪分子得到应有的惩治，以保障各法域公众的合法权益，确保各法域

社会秩序的稳定和经济发展。具体到刑事管辖冲突的解决，应当以有利于刑事诉讼证据的收

集，有利于犯罪的侦查，有利于刑事诉讼活动的正常顺利进行为基本的出发点，以保证刑事

犯罪分子得到及时、有效的惩治，防止因两地刑事管辖冲突的发生，而使犯罪分子有机可乘，

尤其应当避免犯罪分子将一方法域作为实施犯罪活动的“天堂”、“避风港”。

五、解决中国内地与香港刑事管辖冲突的具体规则

上述原则是解决内地与香港区际刑事管辖冲突所必须遵循的基本准则，但司法实践

中遇到的两地刑事管辖冲突的情况是纷繁复杂、多种多样的，那么，上述基本原则在司法实

践中应当如何贯彻落实呢？

根据香港普通法的规定，香港刑法的效力只及于发生在香港的犯罪行为，香港刑法

一般没有域外效力。至于在香港外发生的犯罪案件，除非有个别的成文法授权，香港法院才

可以行使管辖权，也就是说，香港法律对刑事案件采取的是比较严格的属地管辖原则。与香

港刑法的上述规定不同的是，内地刑法确立的刑事案件管辖原则较为宽泛，在以属地原则为

主的同时，兼采属人原则、保护原则和普遍管辖原则。因此，在坚持各法域司法平等的基础

之上，为了避免重复管辖，我们在确立两地刑事管辖冲突解决的具体规则的时候，应当对内

地刑事案件的管辖范围子以适当的限制，以免造成管辖冲突以及内地刑事案件管辖范围大大

超过香港的不平衡状况。具体操作时，我们认为，应以属地原则即犯罪地优先管辖原则为

主，实际控制和先理为优原则来处理两地刑事管辖冲突的各种情形。下面结合司法实践中可

能遇到的两地刑事管辖冲突的各种情形对上述具体规则进行阐述。

（一）对于犯罪行为仅发生在香港一边或内地一边的刑事案件的管辖

这种情况下，应采取绝对的属地管辖原则，即不论犯罪嫌疑人、被告人是香港居民

还是内地居民，侵犯的是香港还是内地政府或居民的利益，均由犯罪地法院行使管辖权并适

用犯罪地伪刑事法律。

（二）对于同一犯罪跨越内地与香港的刑事案件的音槽

对于同一犯罪跨越内地与香港的刑事案件的管辖，仍然适用属地原则予以解决，但

应分别下列情况作具体分析：

1.犯罪行为地与犯胭烧果地分别发生在香港和内地的刑事案件，在决定案件管辖权

的归属上，我们主张采用由犯罪行为地管辖。因为犯罪行为地往往是犯罪线索和犯罪证据集

中的地方，这有助于司法机关侦查、审讯，从而有利于案件的审判，更好地实现刑法的目凯

2.犯罪预备行为地与实行行为地分别发生在香港和内地，由于犯罪的实行行为较预

备行为危害性大，能准确地反映出犯罪的性质与状况，因而我们主张这类案件由犯罪实行行

为地管辖。

3.犯罪实行行为持续发生在香港和内地的，由主要犯罪实行行为所在地管辖，即实

行“就主不就从”的原则。

4.如果犯罪行为他与犯罪结果地、预备行为地与实行行为地、主要行为地与次要行

为地互相混杂，不易分清，可按“实际控制”和“先理为优”的原则确定管辖权。所谓实际

控制和先理为优，是指对于双方共有管辖权的刑事案件，一方已经行使刑事管辖权对犯罪行

为人进行逮捕或者审判的情况下，赋予该方优先管辖权。以实际控制和先理为优的原则来处

理上述刑事管辖冲突，有利于迅速及时地收集犯罪证据，查获犯罪人，及时、有效地惩治犯

罪，实现诉讼经济的要求。

（三）数罪涉及内地与香港的刑事菜件的管辖

对此，内地刑法学界主要有以下三种不同的观点：第一种观点主张按照重法吸收轻

法的原则来确定；第二种观点主张，两地司法机关各自对于发生在本区域内的犯罪享有管辖

权，审判分开，而刑罚的具体执行或分开或由一地的有关司法机关合并执行；（注：参见张晓

明：《香港特别行政区与内地间的刑事法律关系展望》，载赵秉志等编写：《全国刑法硕士论文

艺术》，中国人民公安大学出版社1989年版，第64页。）第三种观点主张，采取以主要犯罪

地管辖为主，以实际控制地为辅的原则，即一般由主要犯罪地法院管辖，若主要犯罪地不易

分清的，由实际控制地法院管辖。（注：参见陈永生：《中国内地与香港刑事管辖冲突及解决》，

载《山东法学》1998年第2期，第52页。）我们赞成第三种观点。这是因为：首先，法律对

某一犯罪行为应受惩罚规定得轻与重，除考虑该行为本身的危害性外，与当地的历史、文化、

经济状况等因素均有很大关系。香港与内地刑事法律处于不同的法律区域，内地法律对犯罪

的处罚普遍较香港刑罚为重，适用重法的结果，会导致此类案件均由内地管辖，这等于剥夺

了香港特别行政区对此类案件的刑事管辖权，与相互尊重、互不干涉的解决两地刑事管辖冲

突的基本原则相悖，因而显失公允与合理，故我们认为，第一种观点的主张不妥。其次，分

别审判的主张，严格格守由犯罪地管辖的原则，但在实际操作中必然遇到许多具体问题，如

每案均须将案犯往返解递，且有些两地作案的刑事案件，虽然分别在两地犯有数罪，但罪与

罪之间存在一定的关系，而分别审理可能会人为地割裂一系列密切相关的犯罪行为，所以，

第二种观点也不尽合理。而第三种观点既避免了前述两种观点的缺陷，又符合这类案件的特

点，操作起来简便易行，不失为一种比较合理的主张。（四）对于犯罪行为发生在内地和香港

以外的其他国家或地区的刑事案件的管辖

这种案件虽然具有国际性，但同时又具有区际性，在管辖问题上，内地与香港之间

也有可能发生冲突。对此，如果内地与香港都有刑事管辖权，则采取先理为优或者实际控制

的原则确定管辖权。如果犯罪人是在香港被逮捕的，则由香港行使管辖权；反之，如果犯罪

人是在内地被捕的，则由内地行使管辖权。这样处理，方便诉讼，符合诉讼经济的要求。

（五）对于犯罪行为同时涉及内地、香港和其他国家或地区的刑事案件的管辖

对此，由内地和香港比照一般两地互刑事案件的管辖原则确定管辖权。

（六）对于香港居民中的中国人与内地居民结伙共同犯罪的刑事案件的管辖

这类案件，可分别不同情况确定案件的管辖权与刑事法律适用：

1.香港居民中的中国人与内地居民结伙在一起共同犯罪的，由犯罪地司法机关管辖

并适用犯罪地的刑事法律。

2.香港居民中的中国人与内地居民结伙分别在两地进行共同犯罪的，以共同犯罪的

主要犯罪地为标准确定此类案件的管辖及法律适用。如果难以区分主要犯罪地与次要犯罪地

的，以主要犯罪嫌疑人被抓获地的司法机关管辖；如果在共犯中难以确定主要犯罪嫌疑人的，

采取先理为优的原则，由最先破案受理的法域的司法机关行使管辖权。

（七）对于背叛祖国、分裂国家等危害国家安全犯罪的刑事案件的管辖

《香港特别行政区基本法》第23条规定：香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、

分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治组织或团

体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治

性组织或团体建立联系。根据上述规定，香港特别行政区应在其刑事法律中规定上述内容的

犯罪，以维护祖国的统一和领土完整。对于这种背叛祖国、分裂国家等危害国家安全的犯罪

案件，应当由犯罪地法院管辖。具体地，由内地法院管辖的，适用内地刑法；由香港特别行

政区管辖的，适用香港特别行政区有上述内容犯罪的刑事法律。

中国人民大学法学院·赵秉志田宏杰