侵权责任法与人身损害赔偿解释之比较

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《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》

相关规定之比较分析

2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任

法》（下称《侵权责任法》），与2004年5月1日起施行

的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干

问题的解释》（下称《人身损害赔偿解释》），在若干规定

上存在不一致之处。对此不一致之处，在法律适用中自应统

一到《侵权责任法》的规定上来。为便于明晰二者相关规定

的区别，本文试作比较分析。

一、关于共同侵权案件是可分之诉还是不可分之诉问题

《侵权责任法》第十三条法律规定承担连带责任的，

被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

《人身损害赔偿解释》第五条赔偿权利人起诉部分

共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同

被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请

求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的

赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共

同侵权人承担同等责任。

人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权

利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。

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《人身损害赔偿解释》第五条规定，显然是将共同侵权

案件界定为必要的、不可分的共同诉讼。依据本条规定，在

赔偿权利人仅起诉部分共同侵权人情形下，法院应当追加其

他共同侵权人作为共同被告。如果赔偿权利人在诉讼中放弃

对部分共同侵权人的诉讼请求的，对被放弃诉讼请求的被告

应当承担的赔偿份额，其他被告不承担连带责任，即放弃的

后果由赔偿权利人承担，意味着一旦放弃，赔偿权利人即不

会获得该部分的赔偿。

《侵权责任法》在此问题上的规定有重大不同。根据《侵

权责任法》第十三条规定，共同侵权案件在程序上属于可分

之诉。在共同侵权人承担连带责任的情形下，被侵权人在行

使赔偿请求权时享有选择权，既可以请求全部侵权人承担连

带责任，也可以请求一个或数个侵权人承担连带责任。在诉

讼程序中，被侵权人作为原告，既可以以全部侵权人作为被

告，也可以以一个或数个侵权人作为被告。在被侵权人选择

部分侵权人作为被告的情形下，被告不得以尚有其他侵权人

应当承担责任为由拒绝承担连带责任。人民法院也不得对被

侵权人关于请求对象的选择加以强制干涉，不能在被侵权人

仅起诉部分共同侵权人的情形下，依职权追加其他共同侵权

人为共同被告，也不能仅判决被起诉的部分共同侵权人承担

按份责任。

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《侵权责任法》的新规定意味着理论界关于连带债务理

论与必要的共同诉讼理论是否存在冲突的争论划上了一个

倾向性的句号。必要的共同诉讼理论认为，在债权人仅起诉

部分连带债务人情况下，法院应当追加其他连带债务人为共

同被告。而根据连带债务理论的观点，连带之债的整体性设

计不应成为限制债权人私权处分的理由，否则即与连带之债

的设立目的相悖，应当允许债权人就其债权向全体债务人或

者部分债务人要求清偿。新规定在立法层面和司法实务上终

结了上述争论，更加方便了被侵权人通过诉讼维护自己的合

法权益。

二、关于被扶养人生活费是否列入人身损害赔偿范围问

题

《侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，

应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为和康复支出的合

理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿

残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿

丧葬费和死亡赔偿金。

《人身损害赔偿解释》第十七条受害人遭受人身损

害，因就医支出的各项费用以及因误工减少的收入，包

括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补

助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

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受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要

费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿

金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、

继续实际发生的必要的康复费、护理费、后续费，

赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救情况赔

偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶

养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出

的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

依据《人身损害赔偿解释》第十七条规定，遭受人身损

害的受害人因伤致残或者死亡的，赔偿义务人应当赔偿被扶

养人生活费。而在《侵权责任法》中却没有规定这一赔偿项

目。对此问题应当如何理解？律师实务中应如何处理？

欲厘清此问题，须从相关法律、司法解释对“被扶养人

生活费”与“残疾（死亡）赔偿金”的规定沿革以及二者关

系入手进行分析。

关于“被扶养人生活费”作为人身损害赔偿项目，最

早见于法律条文是《民法通则》第一百一十九条规定的“死

者生前扶养的人必要的生活费”，但其只规定对受害人死亡

的才应当支付此项费用，而未规定受害人致残情形下此项费

用的支付。更值得注意的是，该法并没有规定“残疾赔偿金”、

“死亡赔偿金”的项目。

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1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国

民法通则〉若干问题的意见》第147条将有权“要求侵害人

支付必要生活费”的权利主体扩展到“丧失劳动能力的”、

且“依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人”，但

对计算赔偿费用的标准未作具体规定。

1993年10月31日第八届全国人民代表大会常务委员

会第四次会议通过、1994年1月1日起施行的《中华人民共

和国消费者权益保护法》第四十一条、第四十二条规定，经

营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人残疾或

者死亡的，在应当支付残疾赔偿金或死亡赔偿金的同时，还

应当支付由受害人扶养的人所必需的生活费。这是我国法律

首次规定“残疾赔偿金”、“死亡赔偿金”项目（以下简称

“二金”），并将其与“残疾者生活补助费”、“被扶养

人生活费”并列。对上述“二金”的性质究竟是财产损害赔

偿，还是精神损害赔偿，该法并未规定。根据该法对赔偿项

目的结构设计分析，以及当时参与立法的有关部门的解释，

普遍认为该法规定的“二金”的性质应为精神损害抚慰金。

但是，在不到半年后通过的另一部法律，却对此采用

了完全不同的观点。1994年5月12日第八届全国人民代表

大会常务委员会第七次会议通过、1995年1月1日起施行的

《中华人民共和国国家赔偿法》第二十五条规定了“二金”

的计算方式，赔偿的标准采用上年度职工年平均工资标准。

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这在实际上肯定了“二金”的性质属于财产损害赔偿，而不

是精神损害赔偿。但这一规定本身也并非没有问题，主要表

现在既然以职工工资标准来计算赔偿数额，即意味着是在

“劳动能力丧失说”基础上的对受害人家庭整体减少的收入

的赔偿，也正是在这个意义上，国家赔偿法在规定残疾赔偿

金的同时，没有规定残疾者生活（补助）费项目，因为该费

用应已包括在残疾赔偿金中；基于同一理由，理应对被扶养

人生活费也不作规定，但是，该法却规定了被扶养人生活费

项目。显然，这在法理解释上是一个矛盾之处。

令人费解的是，国家立法机关在这一问题上并没有采取

一以贯之的态度，而是在两种不同观点之间摇来摆去。2000

年7月修正的《中华人民共和国产品质量法》不再坚持《国

家赔偿法》的立场，而是采用了与更早的《消费者权益保护

法》相同的观点。《产品质量法》在第四十四条规定，因产

品存在缺陷造成受害人受伤而致残疾的，还应当支付残疾者

生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人

所必需的生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧

葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费

等费用。亦即将“残疾赔偿金”、“死亡赔偿金”项目与“残

疾者生活补助费”、“被扶养人生活费”并列。这一立法

态度，似乎在昭示着“二金”的性质仍退回到精神损害赔偿

的观点。

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这一观点不久即在的司法解释中得到明

确。2001年3月公布并施行的《关于确定民事

侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条明确规定，

精神损害抚慰金包括残疾赔偿金和死亡赔偿金，亦即把“二

金”定性于精神损害赔偿性质。

然而，不同观点的交锋和纠结仍未结束。2003年12月

通过并公布、自2004年5月1日起施行的《人身损害赔偿

解释》又摒弃了《精神损害赔偿解释》的立场，转而采用“二

金”是对受害人家庭整体减少的收入的赔偿的观点，认为其

性质属于财产损害赔偿。至于上述两个司法解释中的冲突之

处，最高法院民一庭编著的《人身损害赔偿司

法解释的理解与适用》一书中明确说明，在《人身损害赔偿

解释》施行后，《精神损害赔偿解释》第九条规定实际上已

被废止（见人民法院出版社2004年1月第1版该书第276

页）。

《人身损害赔偿解释》虽把“二金”的性质定为财产损

害赔偿，却并未放弃将“二金”与“被扶养人生活费”并列

的做法，即规定赔偿义务人在赔偿“二金”的同时，还应当

赔偿“被扶养人生活费”。但是，其规定的关于“二金”的

计算标准却不同于《国家赔偿法》的规定。

根据《人身损害赔偿解释》第二十五条、二十九条、

第三十条规定，“二金”的计算标准是“上一年度城镇居民

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人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”，而《国家

赔偿法》规定的是“上年度职工平均工资标准”，二者的内

涵显然不同。

城镇居民人均可支配收入是根据城镇居民家庭可支配

收入除以平均负担系数计算得出；农村居民人均纯收入也是

根据农村居民家庭纯收入除以平均负担系数计算得出。除了

均需负担家庭人口以外，前者还在城镇居民家庭收入中扣除

了支付个人所得税、财产税及其他经常性转移支出；后者则

在农村居民家庭收入中扣除了生产和非生产经营费用、税款

和上交承包任务金额等。显然，二者的数额都要低于“职工

平均工资标准”。所以，《人身损害赔偿解释》所规定的“二

金”，虽然与《国家赔偿法》规定的“二金”名称相同、性

质相同，但含义却有不同，意味着实际赔偿标准的不一致。

与此相适应，《人身损害赔偿解释》第二十八条将被

扶养人生活费的计算标准规定为“上一年度城镇居民人均消

费性支出和农村居民人均消费性支出”。这实际上是基于“二

金”与“被扶养人生活费”的相加，大致等于受害人的收入

损失的认识而作出的分解式规定，即：城镇居民人均可支配

收入（或农村居民人均纯收入）+城镇居民人均消费性支出

（或农村居民人均消费性支出）=平均收入。由此可见，

《人身损害赔偿解释》中“被扶养人生活费”这一项目，性

质上是定位于对受害人部分收入的赔偿。

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与《国家赔偿法》和《人身损害赔偿解释》相比，《侵

权责任法》采用了“二金”属于财产损害赔偿性质的观点，

却取消了“被扶养人生活费”这一项目，意味着“二金”的

含义和具体标准发生变化，即不再以《人身损害赔偿解释》

规定的“上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人

均纯收入标准”为计算标准。但是否统一到《国家赔偿法》

所规定的“职工年平均工资标准”，目前尚未见明确规定。

值得注意的是，在《侵权责任法》施行的当日，即2010

年7月1日，《人民法院报》公布了《关于适

用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》。该《通

知》第四条的内容是：“人民法院适用侵权责任法审理民事

纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法

院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第

二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡

赔偿金。”

笔者认为上述内容存在以下问题：

1．《人身损害赔偿解释》第二十八条只是规定了被扶

养人生活费的计算标准和计算方式，并未规定“将被抚养人

生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”。该《通知》第四条

的表述在语义上有歧义，似乎这种“计入”的方式早已规定

在以前的司法解释中。

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2．《侵权责任法》已取消“被扶养人生活费”这一赔

偿项目，在审判实践中仍然予以计算并无法律上的依据。

据笔者理解，该《通知》关于“被抚（扶）养人生活费”的

内容，应该有两层意思：一是在按《人身损害赔偿解释》的

规定计算残疾赔偿金或死亡赔偿金数额时，应将原规定的被

扶养人生活费的数额计算在内；二是被扶养人生活费的数

额，按《人身损害赔偿解释》第二十八条规定的标准和方式

计算。

如果笔者的理解无误，则可知最高法院的初衷是想在

《侵权责任法》未规定“被扶养人生活费”这一赔偿项目的

情况下，使被害人的实际获赔数额不致减少。初衷固然不错，

但由此带来的一个问题是：在《侵权责任法》施行后，残疾

赔偿金或死亡赔偿金是否还按《人身损害赔偿解释》规定的

标准和方式计算？只有在作肯定回答的基础上，这一初衷才

能成立；否则一旦残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准有变

（如变更为前文分析之《国家赔偿法》规定的“上年度职工

平均工资标准”），则这种“将被抚养人生活费计入残疾赔

偿金或死亡赔偿金”的规定将失去法理基础。而从法律规定

的严谨性要求出发，对《侵权责任法》所规定的残疾赔偿金

和死亡赔偿金的确切含义和计算标准，应当尽快作出明确规

定，更何况还有《国家赔偿法》与《人身损害赔偿解释》的

冲突性规定在前。据此，笔者认为，《通知》的这一规定应

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是一种阶段性的权宜之计。但无论如何，这一规定本身，已

明确表明：《侵权责任法》施行后，人身损害赔偿项目中已

不再有“被扶养人生活费”这一项目，但该法规定的“残疾

赔偿金”、“死亡赔偿金”的内容已不同于按《人身损害赔

偿解释》规定的标准所计算的数额。“二金”的计算数额中

应包括原“被扶养人生活费”的赔偿内容。

三、关于死亡赔偿金的确定标准问题

《侵权责任法》第十七条因同一侵权行为造成多人

死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。

《人身损害赔偿解释》第二十九条死亡赔偿金按照

受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农

村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，

年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。

第三十条第一款赔偿权利人举证证明其住所地或者

经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯

收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿

金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。

《侵权责任法》第十七条是对以往相关规定中“同命

不同价”（主要是城乡居民差别）的颠覆。

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根据《人身损害赔偿解释》的规定，对不同的受害人

所支付的死亡赔偿金的计算标准是不同的。这种差别主要体

现在：

1．因“受诉法院所在地”不同，而适用不同地区的相

关标准。

2．因赔偿权利人住所地或经常居住地的收入标准高于

受诉法院所在地标准而适用前者的标准。

3．更具显著差异的是，因受害人住所地或经常居住地

分处城镇或农村，分别适用“城镇居民人均可支配收入标准”

和“农村居民人均纯收入标准”。由此带来“同命不同价”、

“城贵乡贱”的广泛诟病。

上述规定在处理矿难、空难、车祸、沉船、火灾、建

筑物倒塌等致多人死亡的事件时，所体现的弊端尤为突出，

不仅损害了法律在人民众心目中的公正性，而且没有体现

对人权的普遍尊重和保护。

众的意见、学界的呼声，终于在司法实务中得到国家

最高审判机关的呼应。在针对“罗金会等五人

与云南昭通交通运输集团公司旅客运输合同纠纷一案”致云

南省高级人民法院的复函（[2005]民他字第25号）中认定，

在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城

市的农村居民，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的

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相关标准计算。但这毕竟只是针对个案的处理意见，更没有

上升到法律层面。

《侵权责任法》第十七条首次在法律层面上规定“因同

一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿

金”，将受害人的户籍、身份、年龄、收入等个体差异因素

均排除在外，体现了对人权的普遍尊重和保护，是立法领域

的一大进步。值得注意的是，本条在起草过程中的原稿是“以

同一标准确定死亡赔偿金”，公布施行的文本表述为“以相

同数额确定死亡赔偿金”，二者的含义显然不同。律师实务

中应注意：对死亡赔偿金这一项目，不是按同一标准计算的

问题，而是按相同数额确定的问题。比如，死者之一尽管年

龄已经超过六十周岁，仍应得到与同一事故中其他年龄低于

六十周岁死者相同数额的死亡赔偿金，而不存在“年龄每增

加一岁减少一年计算”的问题。

还有一个问题是：《侵权责任法》第十七条所表述的“可

以”应如何理解？是否意味着“既可以这样，也可以不这

样”？侵权责任法研究小组编著的《〈中华人

民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》认为：“本条是指

‘可以’以相同数额确定死亡赔偿金，没有明确‘必须’以

相同数额确定死亡赔偿金。例如，在同一交通事故中，死亡

的受害人均是居住在同一城区的城镇居民，根据《人身损害

赔偿解释》应适用城镇居民标准确定死亡赔偿金，没有差别，

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此时人民法院没有必要采用定额赔偿的方法以相同数额确

定死亡赔偿金。”（见人民法院出版社2010年1月第1版

该书第143页）。笔者认为，这一表述与立法本意不符，不

仅与该书在本条“条文理解”部分所述的“‘可以’在此应

当作原则理解，即没有特殊情况的，均应当适用数额相同的

赔偿标准”不一致，而且也将在实践中带来问题。比如，按

其所举示例，在同一交通事故中死亡的二受害人虽然同是某

城区的城镇居民，但如果一人60周岁，一人70周岁，按《人

身损害赔偿解释》规定的标准计算，则二人所得死亡赔偿金

将相差10年标准，岂能说是“没有差别”？这显然与《侵

权责任法》规定的“以相同数额确定死亡赔偿金”的原则不

符。更何况《人身损害赔偿解释》中的“城镇居民人均可支

配收入或者农村居民人均纯收入标准”在《侵权责任法》施

行后已不应再执行（理由前文已述）。

综上所述，笔者认为：在办理“因同一侵权行为造成多

人死亡确定死亡赔偿金案件”时，不能再适用《人身损害赔

偿解释》第二十九条、第三十条规定，而应适用《侵权责任

法》第十七条规定。

四、关于损害赔偿费用的支付方式问题

《侵权责任法》第二十五条损害发生后，当事人可

以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当

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一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应

当提供相应的担保。

《人身损害赔偿解释》第三十一条人民法院应当

按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确

定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。

前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规

定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。

第三十三条赔偿义务人请求以定期金方式给付残

疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的，应当提供

相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提

供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。但一审法

庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚

慰金，应当一次性给付。

第三十四条人民法院应当在法律文书中明确定期

金的给付时间、方式以及每期给付标准。执行期间有关统计

数据发生变化的，给付金额应当适时进行相应调整。

定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付，不受本解释有

关赔偿期限的限制。

根据《侵权责任法》第二十五条规定，赔偿费用的支付

应优先适用协商一致的支付方式，其次适用一次性支付方

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式，最后适用分期支付方式。其关于支付方式的规定，与《人

身损害赔偿解释》的相关规定存在不同。

首先，《侵权责任法》第二十五条规定了当事人协商支

付方式，并且置于优先适用位置，这体现了民事活动当事人

意思自治原则，不同于《人身损害赔偿解释》规定的“原则

上应当一次性给付”。当然，实际生活中，当事人协商不成

的情形较为普遍，尤其在已经成讼的情况下，大多包括双方

当事人无法就支付方式达成一致的情形。但本条规定仍然具

有极为重要的实践意义，比如，如果当事人已经就和康

复费用中某一项或某几项的支付方式达成一致，即自动排除

就该项目适用一次性支付和分期支付方式的运用，而无须等

待就所有项目均达成一致后再履行赔偿义务。

其次，第二十五条规定的一次性支付方式，是对所有赔

偿费用而言，并未对赔偿项目和条件作出限制性规定。不仅

包括（1）侵害他人造成人身损害的医疗费、护理费、交通

费等为和康复支出的合理费用、因误工减少的收入、残

疾生活辅助具费、残疾赔偿金、丧葬费、死亡赔偿金、精神

损害赔偿，而且还包括（2）侵害他人人身权益造成的其他

财产损失（比如侵权人利用被侵权人的肖像、姓名、名誉谋

取商业上的利益），（3）侵害他人财产所造成的被侵权人

的财产损失。这与《人身损害赔偿解释》第三十一条规定的

范围显然不同，扩大了上述（2）（3）部分。

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再次，第二十五条规定的分期支付，与《人身损害赔偿

解释》的“定期金支付”不同。《人身损害赔偿解释》规定

“定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付，不受本解释

有关赔偿期限的限制。”而本条所说的分期支付，应当既包

括“按照赔偿权利人的实际生存年限给付”这样一个不确定

期限的情形，也包括根据损害情况事先固定一个总的期限的

情形。

在适用范围方面也有不同：定期金方式仅针对残疾赔偿

金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的支付，而本条规定

的分期支付除上述项目外，还可包括死亡赔偿金、他人垫付

的医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补

助费、必要的营养费等费用，以及财产赔偿费用和精神赔偿

费用。

五、关于提供劳务一方在特定情形下的侵权责任承担问

题

《侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关

系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方

承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据

双方各自的过错承担相应的责任。

《人身损害赔偿解释》第九条雇员在从事雇佣活动

中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重

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大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承

担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

前款所称"从事雇佣活动"，是指从事雇主授权或者指示

范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出

授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在

联系的，应当认定为"从事雇佣活动"。

第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身

损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成

雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责

任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，

可以向第三人追偿。

《侵权责任法》第三十五条未使用《人身损害赔偿解释》

中的“雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”的术

语，而是以“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、

“劳务关系”取而代之。从语词学的角度严格分析，不能说

二者没有区别，但根据侵权责任法研究小组编

著的《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》中

二者是“实质取代、含义相通”的观点（见人民法院出版社

2010年1月第1版该书第258页），笔者认为，在相关术语

的同一意义上比较分析《侵权责任法》与《人身损害赔偿解

释》中的相关规定，更便于对新法的理解掌握。

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《人身损害赔偿解释》第九条与《侵权责任法》第三十

五条所规定的接受劳务一方由于提供劳务一方因劳务造成

他人损害而承担责任的归责原则，都是无过错责任原则。即

在提供劳务一方因劳务造成他人损害的情形下，接受劳务一

方即便无过错，也要承担责任。在这一点上，二者的规定并

无区别。

但是，在他人损害是因提供劳务一方故意或重大过失所

造成的情形下，提供劳务一方是否承担责任？承担何种责

任？《人身损害赔偿解释》第九条规定“雇员因故意或者重

大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承

担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”亦即在此种情形下，

雇主与雇员虽承担连带责任，但最终赔偿责任由提供劳务一

方承担。

《侵权责任法》对此种情形未作规定。由此带来的问题

是：在他人损害是由提供劳务一方故意或者重大过失导致的

情形下，是适用《侵权责任法》第三十五条规定由接受劳务

一方承担无过错责任，还是适用《人身损害赔偿解释》第九

条规定由提供劳务一方承担最终责任（当接受劳务一方在承

担连带责任后实现追偿权时）？最高法院认为，此种情形下

“可依据《人身损害赔偿解释》第九条的规定来处理”（见

侵权责任法研究小组编著的《〈中华人民共和

国侵权责任法〉条文理解与适用》人民法院出版社2010年1

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月第1版第259页），但这种观点是否符合立法本意？何以

《侵权责任法》第三十五条在规定了接受劳务一方的无过错

责任之后，接着对提供劳务一方因劳务致自己受到损害的情

形作了规定，而偏偏未对提供劳务一方因故意或重大过失致

他人损害的情形作出规定？这一“遗漏”本身，是否意味着

此种情形下仍应由接受劳务一方承担无过错责任而不是承

担享有追偿权的连带责任？笔者认为应由立法解释或司法

解释进一步加以明确。在未明确之前，律师实务中应注意最

高法院的上述观点。

上述相关规定的另一个明显区别是：《侵权责任法》第

三十五条第二句规定的是在提供劳务一方因劳务自己受到

损害的情形下，作为受害者的提供劳务一方亦需承担过错责

任，这与《人身损害赔偿解释》第十一条规定明显不同。该

第十一条规定的是雇主的无过错责任，即不论雇员本身是否

存在过错，只要雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，就应

当由雇主来承担赔偿责任。最高法院认为，《侵权责任法》

第三十五条“已经取代了《人身损害赔偿解释》第十一条规

定的内容，在今后审判实践中，应依据本条规定处理。”（出

处同上注）律师实务中应加注意。

关于提供劳务一方因劳务而被第三人伤害的责任承

担，《侵权责任法》未作规定，最高法院认为仍应适用《人

身损害赔偿解释》第十一条的规定。

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六、关于无民事行为能力人遭受人身损害时教育机构

承担侵权责任的归责原则问题

《侵权责任法》第三十八条无民事行为能力人

在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身

损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但

能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。

第三十九条限制民事行为能力人在学校或者其

他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教

育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。

《人身损害赔偿解释》第七条对未成年人依法

负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机

构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损

害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相

应的赔偿责任。

第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔

偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应

的补充赔偿责任。

《人身损害赔偿解释》第七条规定了学校、幼儿园等教

育机构对其教育、管理的未成年人遭受人身损害，或者未成

年人致他人人身损害的，应当承担过错责任。即有过错就有

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赔偿责任，无过错就没有赔偿责任。根据本条规定，被侵权

人对教育机构有过错负有举证责任。

《侵权责任法》将“未成年人”区分为“无民事行为能

力人”和“限制民事行为能力人”，在第三十八条、第三十

九条就不同民事行为能力人遭受人身损害时教育机构应承

担的责任作了分别规定。其中第三十九条关于限制民事行为

能力人受到人身损害时教育机构的侵权责任的规定，与《人

身损害赔偿解释》的规定基本相同；但第三十八条关于无民

事行为能力人受到人身损害时教育机构的侵权责任的规定，

则有重大不同。主要体现在教育机构应负的责任虽仍是过错

责任，但其归责原则已上升到过错推定原则这一特殊形式。

所谓过错推定原则，是指当被侵权人作为原告能证明其所受

损害是由被告所致的情形下，即推定被告有过错并应负民事

责任，而无需原告证明被告有过错。如果被告主张自己无过

错，应当举证证明；在被告不能证明自己无过错的情形下，

即应认定其承担过错责任。由此可见，归责原则的变化，带

来举证责任分配的不同。依据《侵权责任法》的规定，在无

民事行为能力人遭受人身损害情形下，教育机构处于必须自

证其在履行教育、管理职责方面无过错方能免责的地位，对

教育机构提出了更严格的要求，更有利于保护无民事行为能

力人的利益。

七、关于物件致人损害的侵权责任主体问题

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《侵权责任法》第八十五条建筑物、构筑物或者其

他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，

所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当

承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他

责任人的，有权向其他责任人追偿。

《人身损害赔偿解释》第十六条下列情形，适用民

法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔

偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：

(一)道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管

理瑕疵致人损害的;

(二)堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的;

(三)树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。

前款第(一)项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有

人、管理人与设计、施工者承担连带责任。

《侵权责任法》第八十五条规定与民法通则第一百二十

六条相比，在“所有人或者管理人”的基础上增加了“使用

人”的概念，将诸如房屋的承租人、借用人等，均列入物件

致人损害的侵权责任主体范围。

与《人身损害赔偿解释》第十六条相对照，《侵权责任

法》对构筑物造成他人损害的侵权责任主体的规定有明显不

同。根据《人身损害赔偿解释》第十六条第二款规定，道路、

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桥梁、隧道等人工建造的构筑物因设计、施工缺陷造成损害

的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。而根

据《侵权责任法》第八十五条规定，此种情形下由所有人、

管理人或者使用人承担侵权责任。如果该案存在设计、施工

缺陷的情形，所有人、管理人或者使用人认为应当由设计、

施工等其他责任人承担责任，则只能在履行对受害人的赔偿

义务后，才能向设计、施工等其他责任人行使追偿权。而这

已经是另一个诉讼案件了，不同于《人身损害赔偿解释》所

规定的“承担连带责任”可以在同一个诉讼案件中得以解决。

根据的观点，《侵权责任法》施行后，《人身

损害赔偿解释》第十六条第二款规定不再适用。

侵权责任法的理论博大精深。我国关于侵权责任的法律

规定，从二十多年前《民法通则》的二十几条，到如今的《侵

权责任法》十二章九十二条，成为一部较为完备的法律，在

相关理论和实务方面，都有许多课题须认真学习和研究。考

虑到律师同行实际工作的需要，本文专就《侵权责任法》与

《人身损害赔偿解释》的相关规定不一致之处加以初步比较

分析，着重点在于揭示和分析这些冲突，以期在相关司法解

释未正式修改之前，律师同行在实务中对相关问题予以应有

的注意。也正是基于这样的目的，本文较少涉及理论方面的

深入研

单纯的课本内容，并不能满足学生的需要，通过补充，达到内容的完善

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教育之通病是教用脑的人不用手，不教用手的人用脑，所以一无所能。教育革命的对策是手脑联盟，结果是手与脑的力量都可以大到不可思议。

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