关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的理解及适用

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《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的

解释》的理解与适用

陈现杰

一、起草司法解释的相关背景和指导思想

近年来，随着我国经济发展和社会生活形态的日趋丰富和多元

化，侵权案件从类型、数量和法律关系的复杂程度等方面都发生了较

大的变化，给侵权纠纷案件的审理带来了许多新情况和新问题。民

法通则对侵权民事责任的规定比较原则，最高法院《关于贯彻执行

民法通则若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)虽有所补充但

仍不能适应当前审判实践的迫切需要;尤其是人身损害赔偿的范围和

计算标准，过去一直没有统一的规范可供遵循，使人民法院对相关

案件的审理常常面临法律适用上的困难。审判实践中，人民法院通

常参照1991年9月22日国务院发布的《道路交通事故处理办法》(以

下简称《办法》)确定人身损害赔偿的范围和计算标准。《办法》的

规定，对人民法院审理人身损害赔偿案件起到了积极作用。但随着

我国经济发展和人民生活水平的提高，《办法》规定的赔偿标准已

不能充分体现填补受害人损失的民事损害赔偿理念。另一方面，由于

对赔偿范围和标准没有统一规定，有关部门就各种侵权类型的人身

损害赔偿制定了各不相同的标准。尽管有些单行规定符合国际惯例，

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但由于赔偿标准问题牵涉分配正义，对民事权利影响极大，所以在遵

循国际惯例的前提下，仍应当按照民法基本原则制定统一的赔偿标

准，以确保法律适用的统一。《关于审理人身损害赔

偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的起草制定，

既是由于审判实践的迫切需要，也是为了依法公正审理人身损害赔偿

案件，保护公民(自然人)的合法权益，维护国家法制统一。

在起草过程中，《解释》的指导思想经历了两次较大的变化。第

一次变化，是对过去既有的赔偿标准和赔偿原则持基本否定的态度，

完全抛弃我国历来采取的定型化赔偿模式，按照主观计算方法设计新

的人身损害赔偿模式，实行差额赔偿。在征求有关部门意见中，此种

差额赔偿模式受到了质疑和批评。结合实务进行具体计算的结果也表

明，完全按照主观计算方法设计的差额赔偿模式脱离中国实际，强化

了贫富不均和两极分化的对立，不符合我国的社会公共政策。在否定

之否定的基础上，我们对起草《解释》的指导思想进行了调整，重新

回到从中国实际出发，按照主观计算与客观计算相结合的方法设计的

定型化赔偿模式，同时根据国家统计部门的建议，对赔偿所依据的统

计指标进行了调整，在较为充分地保护受害人利益的基础上，兼顾人

身损害赔偿制度的历史连续性和社会公正性，适当平衡当事人双方的

利益，制定了这一司法解释。

二、关于人身损害赔偿法律关系的一般规定

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人身损害赔偿是人民法院受理的侵权案件的一种主要类型。从法

律关系的角度看，人身损害赔偿体现为一种债的法律关系，即侵权损

害赔偿之债。《解释》从权利保护范围、赔偿法律关系的主体以及赔

偿法律关系的内容三个方面明确了人身损害赔偿的请求权基础、赔偿

请求权人以及诉讼请求的内容，对正确适用法律保护当事人合法权益

具有重要意义。

(一)关于权利保护范围。《解释》列举为生命权、健康权、身体

权三项具体人格权。人格权是关于人的尊严和价值的权利，在抽象意

义上被称为一般人格权，性质上是一种母权，是由各种具体人格权所

衍生的上位权利。具体人格权又称个别人格权，是立法上以排他的归

属范畴予以确定和保护的特定人格利益，如生命权、健康权、身体权、

名誉权、肖像权、隐私权等。我国司法实践中所称的人身损害赔偿纠

纷，实际上是指自然人的生命权、健康权、身体权这几项具体人格权

遭受侵害，赔偿权利人请求赔偿财产损失和精神损害发生的损害赔偿

纠纷。人身损害的人身，与民法理论上的人身权并非同一含义。前者

是指生命权、健康权、身体权的客体，后者则是人格权与身份权的集

合与缩略。习惯上，人们通常把生命权、健康权、身体权称为人身权，

而将名誉权、姓名权、肖像权、隐私权称为人格权;但在理论上，生

命权、健康权、身体权通常被称为物质性人格权;而名誉权、姓名权、

肖像权、隐私权则被称为精神性人格权。无论物质性人格权还是精神

性人格权，本质上都是人格权，与身份权相对，与财产权更是迥然有

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别。《解释》中的生命、健康、身体权，理论上应当从人格权的意义

上来把握。

(二)关于赔偿权利人。赔偿权利人，又称赔偿请求权人，是指基

于损害事实，有权请求损害赔偿的受害人。赔偿权利人包括:

1.直接受害人，即因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损

害的受害人。直接受害人原则上应为赔偿权利人。但按照损害后果的

形态划分，直接受害人包括生命受侵害之受害人以及身体、健康受侵

害之受害人。生命受侵害以受害人死亡为成立要件。死亡结果导致受

害人权利主体资格消灭，不发生损害赔偿请求权，死亡受害人亦非赔

偿权利人，不能就其生命权受侵害请求损害赔偿。立法上所认可的死

亡赔偿，赔偿权利人无论在理论上还是在事实上都应当是死亡受害人

的近亲属(继承人)以及被扶养人。当然，在受害人因伤致死的情形，

其因抢救支出医药费或者因误工减少收入，受害人本人就是赔偿

权利人;受害人虽最终不治身死，其就抢救所发生财产损失的损

害赔偿请求权，可以为其继承人所继承。但应区别的是，此时其作为

赔偿权利人，是就其身体权受侵害主张权利，而非就生命权受侵害主

张权利。此外，其精神损害抚慰金的请求权，因具有人身专属的性质，

除己依契约承诺或者己起诉的外，不得继承。

2.间接受害人，是指侵害行为直接指向的对象以外因法律关系或

者社会关系的媒介作用受到损害的人。在不法侵害他人致死的情形，

被害人既己死亡，其权利能力即行中比，固无损害赔偿请求权之可言，

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惟其死亡影响其他人的利益甚大，故被害人以外之人受有损害者，亦

得请求赔偿，始合情理。根据我国有关法律、行政法规以及司法解释

的规定，我国法律所保护的间接受害人，不仅包括死亡受害人的近亲

属以及其生前依法承担扶养义务的被扶养人，而且还包括残疾受害人

丧失劳动能力前依法承担扶养义务的被扶养人。

(1)被扶养人。此之所谓扶养，是广义的扶养，包括狭义的扶养

即平辈之间的扶养以及长辈对晚辈的抚养和晚辈对长辈的赡养。承担

扶养义务的前提，是当事人之间具有法律规定的身份法益。被扶养人

包括未满18周岁的未成年人以及丧失劳动能力又没有其他生活来源

的成年人。根据《关于审理触电人身损害赔偿案件若干

问题的解释》第4条第(9)项规定:被扶养人生活费“以死者生前或者

残者丧失劳动能力前实际扶养的、没有其他生活来源的人为限”;人

民法院审理人身损害赔偿案件中普遍参照适用的《办法》第37条第

9项也作了完全相同的规定。强调实际扶养，实质就是只承认现实的

扶养请求权，而不承认未来的扶养请求权。但损害事故发生时己经受

孕的胎儿后来出生且为活体的除外。

(2)近亲属。直接受害人因侵权损害事故死亡的情形，其近亲属

作为间接受害人享有独立的损害赔偿请求权，就其办理丧葬事宜支出

的费用以及因受害人死亡导致的收入损失等财产损害和反射性精神

损害，有权作为赔偿权利人请求损害赔偿。关于近亲属的范围，最高

人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之五有明确规

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定:“近亲属包括:配偶、父母、子女、兄弟妹、祖父母、外祖父母、

孙子女、外孙子女。

未出生的胎儿是否享有赔偿请求权的问题，《解释》未涉及。传

统的民法理论不承认未出生的胎儿为人身损害赔偿的赔偿权利人。对

未出生胎儿的损害，视为其母亲的身体所受损害，仅由胎儿的母亲享

有赔偿请求权。现代民法理论肯定胎儿可以享有权利能力，但对其性

质则有两种学说:其一为附解除条件说，认为胎儿出生前既己取得权

利能力，但将来如系死产时，则溯及丧失其权利能力;其二是附停}

卜条件说，认为胎儿须待出生后，始溯及出生前取得权利能力。两说

在实务上的区别是，依前说则胎儿因他人故意或者过失行为遭受损

害，即享有损害赔偿请求权，可由胎儿的父母以法定代理人的身份请

求损害赔偿。胎儿出生后为死产的，其父母应依不当得利规定，返还

以胎儿名义受领的损害赔偿;依后说则认为须待胎儿出生后不即死亡

的，方能就其未出生前所受侵害行使赔偿请求权。未出生之前，将来

是否死产无从悬揣，其父母亦不能以法定代理人身份请求赔偿。我国

民法通则未就胎儿的人身权益保护问题作出规定，理论上也未形成有

影响的学说。参考上述学说，我们倾向于采取附解除条件说。理由是

胎儿身体或健康受侵害往往与其母亲遭受人身损害相联系，采取附解

除条件说可以对基于同一侵权事实造成的人身损害合并进行审理，有

利于胎儿出生后及时得到救济，符合诉讼经济和诉讼效率原则。

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(三)关于赔偿义务人。赔偿义务人是指对造成受害人人身损害的

损害事故依法应当承担赔偿责任的自然人、法人或者其他组织。赔偿

义务人包括以下情形:因自己或者他人的侵权行为依法应当承担民事

责任的人;因其他致害原因依法应当承担民事责任的人。具体可分为

四种类型:

1.承担自己责任的赔偿义务人。因故意、过失侵害他人生命、身

体或者健康的，行为人应当就其行为承担损害赔偿责任。在此情况下，

行为人即加害人就是赔偿义务人，责任主体与行为主体相一致。

2.承担替代责任的赔偿义务人。替代责任，即为他人的侵权行为

承担赔偿责任。其较为典型的适用领域为雇主责任领域;此外，未成

年人的监护人就未成年人致他人人身损害的行为承担赔偿责任，其性

质上也是一种替代责任。替代责任，改变了传统的过错归责原则，其

主要根据在于公共政策，即危险分担的思想。因为雇主的替代责任可

以通过责任保险乃至社会保险方式向社会分散。就替他人的侵权行为

承担责任而言，行为人的加害行为本身应当符合侵权构成要件，如系

一般侵权行为，其主观上应有过错。但就赔偿义务人而言，则其承担

责任系基于其与行为人的雇佣关系或者监护关系。此时赔偿义务人与

行为人不一致。

3.因动物致人损害承担赔偿责任的赔偿义务人。动物致人损害，

与因人的行为致人损害发生原因不同，前者系属一种自然事实。但理

论上认为动物的所有人、管理人或者饲养人，对防}卜动物致他人损

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害负有管理的义务。发生损害事故的，所有人、管理人或者饲养人即

为加害人，应当承担赔偿责任，即作为赔偿义务人。此时，赔偿义务

人与加害人一致。

4.因物件致人损害承担赔偿责任的赔偿义务人。物件，指建筑物、

构筑物等土地上的工作物或者所有人、使用人管理、使用、支配下的

任何财产。物件致人损害是人身损害事故发生的一项重要原因，立法

上通常有一般物件致人损害以及建筑物、构筑物等地上工作物致人损

害的规定。我国民法通则第一百二十六条规定:“建筑物或者其他设

施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损

害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任。”我国立法未就物

件致人损害作概括规定，而是具体规定了建筑物致人损害这一物件致

人损害的特殊类型。在责任承担上，一般采取过错推定确定民事责任。

此时，所有人或管理人为加害人即赔偿义务人。

(四)关于诉讼请求的内容。诉讼请求的内容就是对损害的填补。

人身损害赔偿之损害包括两个方面，即财产损失和精神损害。财产损

失又称财产上损害，是指一切财产上不利之变动，包括财产的积极减

少和消极的不增加。现有财产的积极减少，称为所受损失，或称积极

损失;应增加的财产而未增加，称为所失利益，或称消极损失。具体

内容由《解释》第17条关于赔偿范围的界定予以规定。

精神损害，民法理论上称为非财产上损害，相对于财产上损害而

言，指没有直接财产内容或者不具有财产上价值的损害。广义的非财

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产上损害，是指财产损害以外的其他一切形态的损害，包括生理、心

理以及超出生理、心理范围的无形损害，如肉体痛苦、精神痛苦以及

丧失既有的公众信誉等。在此意义上的非财产上损害，不限于自然人

的精神损害，法人商誉贬损，通常也被包括在其中，被认为是一种无

形损害。狭义的观点认为，非财产上损害指肉体痛苦和精神痛苦，须

以自然人生理和心理的感受性为基础，故其主体范围限于自然人，且

不包括精神病人和植物人等心神丧失或者知觉丧失的无民事行为能

力人。我们采取修正的狭义说，即认为精神损害包括积极意义和消极

意义两个方面，前者为积极感受的肉体痛苦和精神痛苦即积极的精神

损害;后者为因侵害行为导致受害人丧失生理、心理感受性的消极精

神损害。

三、关于共同侵权行为

民法通则第一百三十条规定共同侵权应承担连带责任，但未明确

共同侵权的构成要件和类型。这在审判实践中造成了对共同侵权的认

定不一致，从而导致对当事人权益的司法保护不能趋于一致。《解释》

为保证法律适用的统一，对涉及共同侵权的三个问题作出了具体解

释。

(一)关于共同侵权的构成要件，理论上有三种学说。主观说认为，

共同侵权以侵权人有共同的意思联络为必要，即主观上应当有共同故

意，才能作为共同侵权承担连带责任。理由是共同故意是承担连带责

任的道德基础，也是将侵权行为一体化处理的法理基础;没有共同故

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意而承担连带责任，与没有过错而承担民事责任，对责任承担者同样

不公平。客观说认为，“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，

苟各自之行为，客观上有关联共同，即为足己”。行为具有关联共同

性，是指数人的加害行为相互结合发生同一损害后果。依客观说，行

为具有关联共同性，即属共同侵权，不以加害人之间有意思联络为必

要。折衷说认为，共同侵权的成立，应从主、客观两个方面来分析。

主观上虽不以加害人有共同的意思联络为必要，但各加害人须均有过

错，且过错的内容是相同或者相似的;客观方面须加害人的行为具有

关联共同性，且共同构成损害结果发生的唯一原因。据此，有意思联

络的侵权行为固属共同侵权;没有意思联络，但基于相同内容的过失

或者基于相同内容的故意、过失之结合侵害同一受害人相同或者相近

民事权利的行为，属于共同侵权行为。

我们认为，上述三说中，折衷说与客观说并无本质的区别，折衷

说不过是客观说的具体化、合理化。就客观说与主观说而言，两者在

理论上各有其立论依据，难分轩侄;但在指导思想和价值取向上，主

观说立足于责任人的责任承担应与其主观过错相一致，从而主张严格

限制连带责任的适用范围;客观说则立足于对无辜受害人应当给予充

分救济的立场，主张应适当扩大连带责任的适用范围，在当事人之间

合理分配损害和风险。《解释》采纳了客观说的立场，同时在具体构

成要件上参考折衷说作了进一步的界定。根据《解释》的规定，共同

侵权可以具体划分为以下三种类型:

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1.共同故意致人损害。此属典型的共同侵权，主观说、客观说均

予认可。

2.共同过失致人损害。共同过失指对损害发生的可能性有认识上

的共同性，但均有回避损害的自信。早期的主观说以必要的共谋为要

件，不认可共同过失致人损害构成共同侵权。但目前持主观说的学者

一般认为共同侵权包括共同故意和共同过失。但共同过失之共同，是

否以一定程度的意思联络为必要?即是否须有对损害认识之交流，或

者只须客观上应有共同的认识，交流与否在所不问?台湾学者王泽鉴

在“共抬重物登高案”中持前说;实务中则有持后说的，如“相约在

高速路上赛车案”中，肇事司机虽与相约赛车的共同侵权人就在高速

路上赛车有相约之意思联络，但对损害之认识及彼此有无回避之自信

并无信息交流，仅在客观上应有共同认识。此种情形，实务上仍认定

其属于共同过失。

3.虽无共同故意、共同过失，但加害行为直接结合发生同一损害

后果的，亦构成共同侵权。其构成要件是:第一，须各行为人的行为

均为积极的加害行为，即直接侵害他人生命、身体、健康等权利客体

的行为。第二，须各行为人的行为相互直接结合。例如，两车相撞致

行人伤亡。直接结合可从以下几个方面判断:加害行为具有时空同一

性;加害行为相互结合而为损害结果的唯一原因。第三，须损害结果

不可分，即具有同一性。二人以上的行为符合以上条件的，即属行为

竞合，构成共同侵权，各侵权责任人应当依照民法通则第一百三十条

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规定承担连带责任。与行为竞合密切相关的是原因竞合。所谓原因竞

合，即数个原因间接结合发生同一损害结果，也就是所谓多因一果。

传统民法理论认为，多因一果系数人无意思联络的分别行为间接结合

在一起，相互助成而发生同一损害后果。其构成要件是:第一，各行

为人的行为均为作为行为，对损害结果的发生均有原因力。第二，各

行为人的行为相互间接结合。间接结合的判断标准:数行为作为损害

结果发生的原因不具有同时性，通常是相互继起，各自独立，但互为

中介;数行为分别构成损害结果的直接原因和间接原因。第三，各行

为人没有共同的意思联络，且各行为人主观上非属故意侵权或者故意

犯罪。第四，损害结果同一。由于多因一果致人损害并非数人共同积

极加害，故其责任承担与共同侵权不同，即不承担连带责任，而是根

据行为人的过错大小或者数行为致损害结果发生的原因力比例分别

承担相应的民事责任。

《解释》对共同侵权采取客观说，是基于如下价值判断:

1.客观说与主观说的本质区别，在于应当如何确定连带责任的适

用范围。主观说严格限制连带责任的适用范围，只承认共同故意的加

害行为构成共同侵权，不利于对受害人的司法保护。客观说将共同侵

权的类型从共同故意扩大到共同过失乃至虽无共同故意、共同过失，

但加害行为相互直接结合发生同一损害后果三种类型，扩张了连带责

任的适用范围，更有利于保护受害人的利益。

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2.客观说虽扩大了连带责任的适用范围，但其实质不过是将受害

人求偿不能的风险转移给了实施侵害行为的加害人一方，并未过分加

重侵权人的责任承担。因为连带责任只是对外连带，对内仍是按份责

任。实际承担连带责任的赔偿义务人，就超过其责任份额的部分，可

以向其他共同侵权人追偿。固然存在其他共同侵权人没有经济能力导

致追偿不能的风险，但相对于生命、身体、健康无辜遭受侵害的受害

人而言，与其让加害人承担按份责任而使受害人求偿不能，毋宁使加

害人承担连带责任而致其追偿不能，在利益衡量上更为妥当。毕竟加

害行为是在道德和法律上都应予以谴责和给予否定评价的行为;而侵

权法的制度使命就是要通过合理移转损害和风险，对受害人给予充分

的救济。主观说囿于责任与过错的概念逻辑，利益衡量上过于倾向于

加害人，偏离了侵权法的制度使命，其价值判断未尽妥当，故为《解

释》所不取。

应当注意的是，客观说在价值取向上虽更符合侵权法的制度使

命，但其缺点是容易混淆共同侵权与多因一果致人损害。其行为关联

共同的概念将无意思联络的数人侵权全部囊括进共同侵权的概念构

成中，将共同侵权泛化。《解释》虽认同客观说的价值取向，但对共

同侵权构成要件则作了有别于传统客观说的界定，将无意思联络的数

人侵权中加害行为直接结合的情形纳入共同侵权的概念构成，而将无

意思联络数人侵权中数行为间接结合发生同一损害后果的多因一果

与共同侵权予以区分，在一定程度上吸收了无意思联络数人侵权的合

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理因素。可以认为，《解释》对共同侵权构成要件的规定是从矫正的

正义立场上对主观说与客观说的折衷。

(二)关于共同危险行为。共同危险行为理论上称为准共同侵权，

属于共同侵权的类型之一。民法通则和《意见》均未设规定。最高人

民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》从证明责任负担的角度首次

对共同危险行为作出规定。《解释》则对共同危险行为的构成要件和

免责事由从实体上进行规定。

1.关于构成要件。根据《解释》，共同危险行为的构成要件一是

行为共同，即各行为人均实施了相同性质或者相同种类的危险行为，

即均有作为行为，但不以有共同认识为必要;相同性质或者相同种类

的危险行为在同一辐射范围内偶然同时发生，即为行为共同。二是危

险，指该等行为均具有致人生命、身体、健康损害的高度盖然性。三

是加害人不明，指共同危险行为人中一人或数人的行为己实际造成损

害后果，但究竟是谁的行为实际造成损害结果的，其事实难以认定。

四是各行为人就其实施危险行为均存在过失。根据上述构成要件，

“高楼抛物致人损害”不属共同危险行为，不能适用共同危险行为的

责任承担规则。

2.关于免责事由。主要有两种观点:因果关系排除说认为，既然

共同危险行为人中仅一人或者数人的行为造成损害结果，并非全体共

同危险行为人的行为均参与造成损害结果，则共同危险行为人只要能

证明其行为与损害结果没有因果关系，根本不可能导致损害结果的发

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生，即可免责。因果关系证明说认为，仅证明自己的行为与损害结果

之间没有因果关系尚不足以免责，必须进一步证明数行为人中谁是真

正的加害人，即证明损害结果与何人的行为具有因果关系，才能免除

证明者的责任。因果关系证明说将指证他人的义务加诸共同危险行为

人，目的是为了避免各行为人均证明自己的行为与损害结果没有因果

关系而免责，导致受害人不能获得赔偿。但实务上认定共同危险行为

的前提就是共同危险行为人中一人或数人的行为与损害结果存在事

实上的因果关系，仅加害人不明而己;因此，通过举证整体排除各共

同危险行为人的行为与损害结果的因果关系，以所谓法律真实来否定

客观真实，逻辑上或有可能，事实上殊无此例，因此种证明几无可能。

此外，因果关系排除说包含了既无因果关系，自非侵权人的判断，符

合侵权构成要件的原理，故《解释》免责事由的规定采取此说。

(三)共同侵权诉讼的性质与赔偿权利人部分免责的效力。

1.关于对共同侵权人提起的损害赔偿诉讼的性质，我国传统的民

事诉讼法理论认为其属于必要的共同诉讼;因此当受害人仅对部分侵

权人提起诉讼时，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规

定，通知其他共同侵权人参加诉讼。但民法理论认为，共同侵权人承

担的是连带责任;根据民法连带债务的性质，债权人(受害人)有权就

部分或者全部债权向全体或者部分债务人请求清偿。必要共同诉讼的

理论与实体法上的连带债务理论发生了矛盾。诉讼法学者认为，对共

同侵权在程序上按必要的共同诉讼处理，符合共同诉讼原理和诉讼标

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的理论;判决既判力的主观效力也有利于防}卜受害人对不同的侵权

人分别起诉，获得不当利益。另一方面，共同侵权未经诉讼，事实尚

未确定，连带责任与否及债权人的选择权亦无从谈起;共同侵权成立

与否经诉讼确定之后，方可言及是否有连带责任之承担。因此，受害

人可在执行阶段选择共同侵权人之一人、数人或全体承担责任，这与

连带债务理论并无不合，只不过将其选择权的实现后置到连带债务经

诉讼确定后的执行阶段而己，对债权人有益无害。《解释》第5条采

纳共同侵权为必要共同诉讼的观点，同时吸收反对意见的合理因素，

规定赔偿权利人仅就部分共同侵权人提起诉讼的，人民法院应依职权

通知未被诉的其他共同侵权人参加诉讼。须注意的是，其他共同侵权

人不符合民事诉讼法第一百零八条第(二)项规定条件的，自无可能追

加，当然也不必追加。

2.关于受害人仅免除部分侵权人责任的效力问题。传统民法理论

认为，受害人仅免除部分侵权人责任的，对全体被诉共同侵权人发生

绝对效力。古代罗马法关于连带之债就有“免除一部等于免除全部”

的法律格言，法国法系沿袭这一传统，认为此种免责应发生绝对效力。

英美普通法中传统的观点也认为“释放一个等于释放全部”，即采绝

对效力的观点;但现代英美法己改变这一传统，而允许当事人通过和

解免除部分共同侵权人的责任。德国法系认为连带之债中债权人免责

的意思表示只具有相对效力，不具有绝对效力，即只能免除相对人的

债务份额，其他债务人仍应就被免责债务人份额以外的其他全部剩余

债务承担连带责任。我国台湾地区也采此学说。我们综合审判实践和

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国内民法、民事诉讼法学的多数意见，对此种免责采纳相对效力的观

点，以充分尊重债权人对自己权利的处分自由，同时平衡各债务人之

间的利益。

四、关于经营者的安全保障义务

近年来，社会生活中出现了一系列犯罪分子在宾馆、酒店、银行

等经营场所杀人越货、伺机作案的事件，经营者在安全保障上存在的

问题给犯罪分子以可乘之机。赔偿权利人在向犯罪分子索赔不能的情

况下，往往单独起诉经营者要求赔偿。但一些经营者以自己没有实施

侵害行为，不应对他人的侵权行为负责作为抗辩。这就涉及到经营者

是否对相关公众负有安全保障义务，此种义务的边界应当止于何处，

违反义务消极不作为致发生损害时应如何承担责任等问题。《解释》

借鉴德国法上的社会活动安全注意义务理论，依据我国消费者权益保

护法等相关法律规定，对经营者的安全保障义务的范围、责任界限、

诉讼结构等与审判实务有关的问题作出了规定。

(一)安全保障义务的法理依据。经营者的安全保障义务的理论基

础，来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务

或者一般安全注意义务的理论。传统的民法理论认为，不作为行为只

在以下三种情形导致损害结果发生时始负侵权行为责任:(1)依法律

规定应当作为而不作为;(2)依契约约定应当作为而不作为;(3)因先

危险行为发生防范危险的作为义务而不作为。德国法院法官根据诚实

信用原则，基于分配正义的需要，通过判例扩大先危险行为的不作为

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责任，抽象出作为所有注意义务一般性条款的一般安全注意义务。根

据一般安全注意义务的要求，从事交易或者社会活动，肇致形成或者

持续特定危险源的，应当采取必要安全措施，以保护他人免受损害。

违反此项一般安全注意义务要求导致损害结果发生，虽无法律明确规

定的作为义务或者合同约定的作为义务，安全注意义务人仍应当为自

己的不作为行为承担民事责任。

鉴于一般安全注意义务要求过于抽象，实务中不易明确其界限，

学者通过类型化方法整理出其主要的类型:(1)先行为肇致危险的防

范义务，如驾车撞人，纵无过失亦应将伤者送医救治;挖掘水沟，应

为加盖或采其他必要措施。(2)开启或者维持某种交通或交往的危险

防范义务，如寺庙佛塔楼梯有缺陷，应为必要警告或照明;在自家庭

院举办酒会，应防范腐朽老树压伤宾客。(3)因从事一定营业或职业

而承担防范危险的义务。如经营旅馆饭店，应注意清除楼梯油渍，维

护电梯安全，照明通往停车场的道路，防止发生危险等。经营者的安

全保障义务，即系对上述第三种类型的规定。

(二)经营者安全保障义务的责任类型。《解释》规定了经营者安

全保障义务的两种责任类型:

1.直接责任。经营者未尽合理限度范围内的安全保障义务，致相

关公众遭受人身损害的，应当承担相应的赔偿责任。其构成要件:(1)

经营者从事经营活动引起正当信赖，例如信赖其环境设施的正常利用

符合安全性要求。(2)损害发生于经营者的危险控制范围。(3)对发生

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损害的潜在危险经营者能够合理予以控制。如地面防滑、“断头门”

闭锁、枝形吊灯防坠落等。(4)损害结果的发生没有第三者责任的介

入。

2.补充责任。经营者未尽安全保障义务，致使第三人侵权造成他

人人身损害的，经营者应当承担补充赔偿责任。其构成要件:(1)第三

人侵权是损害结果发生的直接原因。(2)经营者对第三人的侵权未尽

必要的防范和合理控制义务，即经营者不作为。(3)第三人侵权与经

营者未尽安全保障义务发生原因竞合;此种原因竞合系作为行为与不

作为行为的原因竞合，它表现为如果经营者尽到作为义务，通常能够

防止或者制止损害结果的发生或者扩大。符合以上要件的，经营者应

当承担补充赔偿责任。所谓补充赔偿责任，包括两个方面的含义:一

是顺位的补充，即首先应由直接责任人承担赔偿责任，直接责任人没

有赔偿能力或者不能确定谁是直接责任人时，才由未尽安全保障义务

的经营者承担赔偿责任;二是实体的补充，即补足差额。但必须注意

的是，经营者在实体上的补充赔偿责任有一个重要的限制，即经营者

只能在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任。这意味

着，经营者的补充赔偿责任的总额，不是以直接侵权人应当承担的赔

偿责任的总额为限，而是根据其自己行为应当承担的赔偿责任的总额

为限。两者可能一致，例如经营者如尽到安全保障义务，损害结果根

本不会发生的情形，经营者应当承担的责任范围与第三人应当承担的

责任范围完全一致。但许多情形下，经营者的赔偿责任范围要小于直

接侵权人的赔偿责任范围;尤其是第三人故意犯罪致人损害的情形，

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犯罪者往往利用经营者在安全保障方面的缺陷达到其犯罪目的，经营

者虽难辞其咎，但故意犯罪的恶劣性质所产生的恶劣后果，使两者在

赔偿责任的范围上不能完全一致。此时，经营者的补充赔偿就自己的

责任而言可能是完全赔偿，就补充直接侵权人责任而言则可能不是完

全赔偿。这一限制，根据的是责任范围的因果关系理论，即经营者的

不作为行为与损害后果在多大的程度或者范围内具有相当因果关系。

这与根据过错大小的比例过失原则确定责任承担的按份责任是完全

不同的。前者虽是补充责任，但亦是自己责任。后者则是多因一果情

形下的按份责任。不作为行为与侵权行为的原因竞合不同于数个作为

行为的原因竞合，责任承担的不同是一个重要的分际。

对于补充赔偿责任的性质，理论上存在争论。一种观点认为，补

充责任的理论基础是不真正连带债务。不真正连带债务，是指数债务

人基于不同的发生原因，对于债权人负有以同一给付为标的的数个债

务，其中一债务人为完全履行，他债务因目的达到而消灭。连带债务

与不真正连带债务的区别，一般认为:(1)连带之债系基于同一发生原

因如共同侵权;而不真正连带之债基于不同的发生原因，如第三人过

失酿成火灾，致寄存人寄存的财产被烧毁，保管人基于保管合同，第

三人基于侵权行为分别发生以同一给付为标的的违约之债和侵权之

债。(2)连带之债内部为按份之债，超出应承担的债务份额而为清偿

的债务人对其他债务人有追偿权;不真正连带之债各自基于独立的债

务发生原因承担责任，不能相互追偿。但也有相反的观点认为，不真

正连带之债的发生原因如果涉及侵权行为，应当有终局的责任承担

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人，因而发生单向的追偿权，即实际承担赔偿责任的不真正连带债务

人可以向终局责任承担人行使追偿权。只有这样，才符合公平原则，

才能保持当事人之间的利益均衡。《解释》采纳了这一理论，认为经

营者未尽安全保障义务承担补充责任的情形，直接侵权的第三人是终

局责任人，经营者承担赔偿责任后，可以向直接侵权人追偿。

经营者承担补充赔偿责任的法理依据，在于经营者违反应当积极

作为的安全保障义务，使本来可以避免或者减少的损害得以发生或者

扩大，增加了损害发生的几率;因此经营者应当为受害人向直接侵权

人求偿不能承担风险责任。让无辜的受害人得到救济，而让那些侵害

他人或者无视他人安全的人承担责任和风险，符合司法正义的理念。

(三)诉讼结构。未尽安全保障义务发生直接责任的情形，诉讼结

构与一般侵权诉讼并无不同。但在发生补充赔偿责任的情形，由于经

营者的责任具有顺位补充和实体补充的性质，故其诉讼结构与普通侵

权诉讼有所不同，系属一种单向的必要共同诉讼。所谓单向的必要共

同诉讼，是指赔偿权利人可以单独起诉直接侵权的第三人，但不能单

独起诉负有安全保障义务的经营者，除非直接侵权人不能确定，从而

不能作为适格的被告被诉，方可依顺位补充起诉经营者。

(四)归责原则。《解释》规定，经营者未尽安全保障义务造成损

害结果的应当承担赔偿责任，即责任的承担以义务违反为要件。此种

责任的性质是过错责任。但对经营者过错的认定，存在一定的困难。

因为现代民法对过错的认定己存在客观化的趋势，即以违反注意义务

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作为判断有无过错的标准。因此，安全保障义务的范围，就成为判断

经营者主观上是否存在过错的客观依据。但经营者的安全保障义务，

系从社会活动一般安全注意义务发展而来，注意义务的内容，并非完

全依据法定或者约定，当然导致对过错认定的困难。《解释》对经营

者安全保障义务的范围，只提供了一个价值指引，即应在合理限度范

围内承担安全保障义务。合理限度本属抽象概念，需要在具体案件中

进行价值补充。鉴于一般安全注意义务系由先危险行为的不作为责任

发展而来，合理限度范围内的安全保障义务实质上是对与经营行为相

关的危险源合理控制的义务。合理控制的判断标准，应当根据与经营

者的经营性质和规模相适应的安全保障的必要性和可能性，结合案件

具体事实予以认定。例如避险成本过高，与经营性质和规模不相当，

显非合理。又如技术上没有预见可能性与防}卜或者回避可能性，亦

非合理。

五、关于雇主责任及相关问题

(一)雇主承担替代责任的归责原则，理论上存在争论。一种意见

认为，雇主责任宜采德国民法典和我国台湾地区“民法”的模式，实

行过错推定。雇主可以通过证明对雇员己尽选任、监督义务而免责。

雇主举证免责后雇员没有经济能力承担责任的，可以根据公平原则，

斟酌雇主的经济能力给受害人以适当补偿。另一意见认为，雇主替代

责任采取严格责任，有利于我国劳动用工制度在整体上的整合，有利

于保护受害人，也与审判实践中的实际做法一致，且符合国际发展趋

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势。《解释》根据审判实践和社会各界意见，对雇主责任采取严格责

任。其基本理由:第一，最高法院《关于适用民事诉讼法若干问题的

意见》第45条规定个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的

人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主

是当事人。该《解释》从程序意义上为雇主责任采取严格责任提供了

依据，并为长期的审判实践所遵循。第二，根据现代民法中的报偿责

任理论，享受利益者亦应承担责任。雇佣他人从事劳务活动，本质上

是通过使用他人劳动扩大雇主的事业范围或者活动范围，雇主因此获

得利益;同时，这种事业范围、活动范围的扩大也增加了其他人因此

受到损害的风险。按照利益和风险一致、风险和责任一致的原则，雇

主应当为使用他人劳动过程中对第三人造成人身损害承担责任。第

三，从受害人的立场来看，如果雇员没有能力承担赔偿责任，雇主又

以自己己经尽到对受雇人的选任监督义务、主观上没有过错为理由主

张免除其赔偿责任，对于无辜遭受人身损害的受害人不公平。雇主承

担严格责任，不仅有利于对受害人给予及时和充分的救济，也有利于

雇主加强对企业的管理，加强对雇员的教育，提高自身的风险防范意

识。《解释》在对雇主责任采取严格责任的同时，规定雇员因故意或

者重大过失致人损害的，也要为自己的侵权行为负责，与雇主一起对

受害人承担连带赔偿责任，进一步增加了对受害人赔偿请求权的保

障。

(二)关于从事雇佣活动的判断标准。雇员从事雇佣活动中致人损

害，雇主应承担替代责任，其基本理由是雇员的活动乃雇主“手臂的

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延长”。如何认定雇员的职务行为，审判实践中历来是一个难题。理

论上有主观说与客观说两种学说。主观说又分为以雇主意思为标准或

以雇员意思为标准两种观点。以雇主意思为标准即授权范围说，雇员

行为超出授权范围，擅自行为或者违反禁止性规定的行为，均非职务

行为;授权范围说极易使雇主免责，对受害人不利，现代各国基本上

不采此说。以雇员意思为标准，即凡雇员主观上是为了雇主利益的行

为，均属职务行为，即使其选择的方式和手段不明智或者不必要，亦

不影响职务行为的成立。但此说亦存在举证上的困难，对受害人仍属

不利。客观说认为，只要在表见上是与履行职务有关的行为，即属职

务行为。理论上的通说为客观说。《解释》采取客观说，但以授权范

围作为基本的判断标志。在授权范围内所为行为固然属于职务行为，

即使超出授权范围，擅自行为或者违反禁}卜性规定，但行为本身表

见为履行职务或者客观上与履行职务有内在联系，对受害人而言即属

职务行为，雇主应承担替代责任。

(三)雇佣与承揽的区别。雇主责任为替代责任，且系严格责任;

但定作人对承揽人致人损害，则仅在定作或者选任、指示有过失时承

担赔偿责任。由此发生雇佣与承揽在实务上如何加以区别的问题。理

论上前者是一方提供劳务，另一方支付报酬的合同;后者是约定一方

为他方完成工作，他方在承揽方交付工作成果后支付报酬的合同。雇

主对雇员存在身份上的支配和从属关系，而承揽关注的是工作成果，

当事人双方没有身份上的约束。近年来，随着劳动用工制度的改革，

社会生活中出现了劳动关系以外的用工关系，包括生产用工和生活服

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务用工。按劳动法第二条规定，劳动关系的建立有严格的用工主体要

求，即用人单位应当是境内企业和个体经济组织。对于非法用工，如

未经登记的家庭作坊用工，劳动行政管理部门不承认其为劳动关系，

发生纠纷后往往难以处理。明确雇主责任，有利于处理这类纠纷。但

审判实践中，存在一些边际案型，不易区分其是雇工还是承揽。《解

释》起草过程中，曾规定当事人双方就承揽与雇佣的性质发生争议时，

人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定:(1)

当事人之间是否存在控制、支配和从属关系;(2)是否由一方指定工作

场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间;(3)是定期给付劳动报酬

还是一次性结算劳动报酬;(4)是继续性提供劳务，还是一次性提供劳

动成果;(5)当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，

还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。上述标准之(1)

理论上被称为控制标准，(2).(3).(4)被称为契约形态标准，(5)被称

为组织标准。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定

工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，

所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定

为雇佣。反之，则应当认定为承揽。

六、关于工伤保险与民事损害赔偿的相互关系

工伤保险与民事损害赔偿的关系问题，在审判实践中长期存在争

论。从性质上看，工伤保险属于社会保险范畴，与民事损害赔偿性质

上存在根本差别。但是，由于工伤保险赔付是基于工伤事故的发生，

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与劳动安全事故或者劳动保护瑕疵等原因有关，因此，工伤事故在民

法上被评价为民事侵权。这就产生了工伤保险赔付与民事损害赔偿的

相互关系问题。对此问题世界各国有四种处理模式:(1)工伤保险取代

民事损害赔偿，德国等发达国家采此立场。(2)兼得，英国历史上曾

经采此立场，但劳动者个人需交纳高额保险费。(3)择一，目前英国

改采这种立场，我国香港地区也如此。(4)补充，即保险赔偿不足部

分可以通过民事损害赔偿补足差额。

相对于民事损害赔偿而言，工伤保险具有特殊的优点:工伤保险

实行用人单位无过错责任，并且不考虑劳动者是否有过错，只要发生

工伤，工伤保险经办机构就应给予全额赔偿。民事侵权考虑受害人自

身是否存在过失，实行过失相抵，即根据受害人过失程度相应减少赔

偿数额。此外，工伤保险实行社会统筹，有利于受害人及时获得充分

救济;企业参加工伤保险，分散了赔偿责任，有利于企业摆脱高额赔

付造成的困境，避免因行业风险过大导致竞争不利;工伤保险还有利

于劳资关系和谐，避免劳资冲突和纠纷。用人单位通过缴纳保险费的

方式承担责任，对用人单位和劳动者双方都有利。

国务院制定的《工伤保险条例》，己于2004年1月1日起施行。

根据政府有关部门的规定，在中国境内的企事业单位和个体工伤户都

要参加工伤保险统筹，为劳动者缴纳工伤保险费。违法不缴纳保险费

的，发生工伤事故，要按照工伤保险条例的规定承担给付工伤职工相

应保险待遇的责任。《解释》根据《工伤保险条例》等相关法规规定，

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并征求国务院法制办以及劳动和社会保障部的意见，对工伤保险与民

事损害赔偿的关系按照混合模式予以规范。混合模式的实质，就是在

用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事损害赔偿。但如果

劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民

事赔偿责任。例如职工因工出差遭遇交通事故，工伤职工虽依法享受

工伤保险待遇，但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事赔偿

责任。

七、关于损害赔偿金的计算

关于损害赔偿金的计算，涉及几个问题:

(一)关于财产损失的赔偿范围，从积极损害和消极损害两个方面

进行界定。前者又称为所受损失，一般是指现有财产的减少或者支出;

后者又称为所失利益，是指丧失本应该获得的利益，即逸失利益。《解

释》参考国外立法例并结合我国的审判实践，对人身损害赔偿的积极

损失和消极损失具体界定为三个方面:

1.因损伤支出的费用:如医疗费、护理费、交通费、营养费、

后续费、康复费、整容费等。

2.因增加生活上需要支出的费用:如配制残疾用具、长期护理依

赖支出的费用等。

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3.因误工导致的收入损失以及因全部或者部分丧失劳动能力导

致收入丧失或减少，或者因死亡导致未来收入损失。

第1.2两项属于积极损失;第3项属于消极损失，或称逸失利益。

无论积极损失或者消极损失，都是侵权导致的直接损失，赔偿义务人

均应当予以赔偿。

(二)关于赔偿标准，采取差额赔偿与定型化赔偿相结合的原则。

差额赔偿就是以受害人发生损害前后费用增加或者财产减少的算术

差额作为赔偿依据的赔偿原则。定型化赔偿则不考虑具体受害人个人

财产损失的算术差额，而是从损害赔偿的社会妥当性和社会公正性出

发，为损害确定固定标准的赔偿原则。传统损害赔偿理论采用差额赔

偿，但由于其过分与个人的收入状况相联系，客观上导致损害赔偿的

两极分化和贫富差距，在现代损害赔偿理论中受到批判。但是，差额

说本身并未被彻底否定，因为在根本上差额说符合填平损害的损害赔

偿价值理念。《解释》有鉴于此，采取了折中的原则，即具体损失采

取差额赔偿，抽象损失采取定型化赔偿。所谓具体损失，就是根据受

害人的具体情况和特点等主观利益损失量化计算的损失，如医疗费、

误工费、交通费、营养费等;所谓抽象损失，就是因劳动能力丧失或

受害人死亡等因素只能抽象评价的未来收入损失。《解释》对残疾赔

偿金和死亡赔偿金就是采取定型化赔偿，设置有固定的赔偿标准和期

限;对医疗费、误工费等则采取差额赔偿，实际支出或者损失多少就

赔多少，体现了折中的原则。

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《解释》起草过程中，就残疾赔偿和死亡赔偿究竟采取差额赔偿

还是定型化赔偿曾经反复争论，多次修改。最终认为，抽象损失仍以

采定型化赔偿为宜。理由是:第一，与过去的有关立法、解释相衔接;

第二，己被审判实践所肯定并被社会普遍接受;第三，有法理依据，

前己论述;第四，具有社会妥当性。至于定型化赔偿的弊端，即可能

与受害人的实际生存利益不一致(按平均寿命计算同样会存在这一问

题)，《解释》也采取了补救办法。例如残疾赔偿20年期满受害人仍

尚生存，且没有生活来源的，《解释》规定赔偿权利人可以再行起诉，

以资补救。

(三)关于损害赔偿的计算，遵循主观计算(具体计算)与客观计算

(抽象计算)相结合的原则。对实际发生的费用或损失，原则上依主观

计算;对增加生活上需要和逸失利益损失，原则上依客观计算;以体现

既要保障受害人利益，又要适当兼顾社会公平的指导思想。例如，残

疾赔偿金按受诉法院所在地标准计算，系客观计算，但受害人住所地

或者经常居住地平均生活费高于受诉法院所在地时，经当事人举证可

以依主观计算。

(四)关于残疾赔偿采劳动能力丧失说。劳动能力丧失说是根据残

疾等级抽象评定劳动力丧失程度，并以此作为评价受害人逸失利益损

失的学说。劳动能力丧失说与收入丧失说相对而言。依据收入丧失说

(其法理依据为差额说或者利益说)，只有实际取得收入的受害人才会

有收入损失;也只有实际减少收入的人才存在收入损失。因此，未成

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年人、待业人员都不存在收入损失，因此不能获得赔偿。受害人虽然

因伤致残，但实际收入没有减少的，也不应获得赔偿。这显然不合理。

因此，实际上没有人主张绝对的收入丧失说，通常都是收入丧失说结

合劳动能力丧失说作为评价残疾赔偿的理论依据。《解释》则以劳动

能力丧失说为原则，同时也考虑收入丧失与否的实际情况，作为决定

残疾赔偿的加权因素，以平衡当事人双方的利益。《解释》第25条

规定，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度或者伤残等级，按照受诉

法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯

收入计算，就是以劳动能力丧失程度作为评价收入减少程度的标准和

参数，这显然是采取劳动能力丧失说。但同时该条第2款又规定，受

害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨

害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。这实际上

又斟酌了收入丧失说的合理成分。

1.关于计算标准。《解释》接受国家统计局的建议，以城镇居民

人均可支配收入和农村居民人均纯收入指标作为残疾赔偿金以及死

亡赔偿金的计算标准，是基于如下考虑:

(1)残疾赔偿金、死亡赔偿金均系对未来收入损失的赔偿，但未

来的收入乃是一个抽象的不确定的概念。尤其是暂不具备劳动能力的

未成年人，其未来的劳动能力和收入水平难以预测。因此，对此种抽

象的未来收入损失，《解释》采取客观方法计算，即按照平均收入水

平计算。

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(2)现行统计指标体系中并无直接的平均收入指标，但平均收入

指标可根据“人均可支配收入’，乘以平均负担系数还原计算，即:

平均收入=城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入x(城镇

居民或者农村居民)平均负担系数

(3)我国现行立法在残疾赔偿金以外还规定须赔偿被扶养人生活

费，因此，依据劳动能力丧失说对受害人收入损失的赔偿就在事实上

被分解为两个部分，其结构如下:

残疾者收入损失=残疾赔偿金+被扶养人生活费

如果与现行立法相协调，残疾赔偿金就不能以平均收入为计算依

据，否则，残疾赔偿金加上被扶养人生活费，其结果就会大大超过就

业人曰的平均收入，而与劳动能力丧失说的理论相悖。《解释》据此

将平均收入进行分解，即分为城镇居民人均可支配收入(或者农村居

民人均纯收入)和城镇居民人均消费性支出(或者农村居民人均年生

活消费支出)两项指标，分别与残疾赔偿金和被扶养人生活费相对应。

即:

平均收入=城镇居民人均可支配收入(或者农村居民人均纯收

入)+城镇居民人均消费性支出(或者农村居民人均年生活消费支出)

试根据2001年北京市的有关统计指标作一简单计算:

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城镇就业人曰平均收入=城镇居民人均可支配收入(2001年北京

市城镇居民人均可支配收入为11577.8元))x平均负担系数

(1.86)=21534.708元

残疾者收入损失=残疾赔偿金(按人均可支配收入计算为11577.8

元)+被扶养人生活费(按北京市2001年人均消费性支出计算为

8922.7元)=20500.5元

上述计算结果表明，按人均可支配收入计算残疾赔偿金，同时按

人均消费性支出计算被扶养人生活费，两项加起来与还原计算的城镇

就业居民的平均收入相当。因此，《解释》所确定的计算标准是合理

的，适当的。

据劳动和社会保障部介绍，职工工资一般按照平均能够养活1.5

个人的标准测算确定。同时根据国家统计局的咨询意见，我国目前就

业人曰的平均负担系数应为1.7-1.8，即一人的工资可以养活

1.7-1.8个人。这一比例分配与前述人均可支配收入和平均生活费的

比例相当。故《解释》以人均可支配收入作为残疾赔偿金的计算参数，

而以平均生活费作为被扶养人生活费的计算参数，既体现了对受害人

收入损失的全部填补，同时也与我国目前的法律规定相协调。死亡赔

偿金的计算标准，也与此完全一致

2.关于计算期限。根据《解释》的规定，残疾赔偿金与死亡赔偿

金的计算期限为20年。但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一

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年;75周岁以上的，按5年计算。确定按20年期限计算残疾赔偿金

及死亡赔偿金的理由:

(1)与现行有关法律、法规的规定相一致。国家赔偿法、《办法》

对残疾者生活补助费规定的赔偿期限均为(或最高为)20年，《解释》

的规定既体现人身损害赔偿计算的历史连续性，也与现行有关法律、

法规的规定相一致。

(2)按20年计算的残疾赔偿金须一次性给付。大陆法系国家的传

统作法，是要按照霍夫曼计算法或者莱布尼兹计算法扣除一次性给付

损害赔偿金的期前利息。但由于中国经济发展迅速，物价水平和工资

水平在未来相当一段时间内还会持续上涨;因此，我国的一次性赔偿

向来不考虑扣除期前利息。这样，与扣除期前利息的大陆法系国家和

地区比较，按20年计算的一次性赔偿金与其他国家和地区按平均寿

命计算的一次性损害赔偿金，事实上不会过于悬殊，甚至还互有短长。

(3)指向未来的一次性赔偿有许多不确定因素，计算期限过长难

免会发生实际赔偿与生活实态不一致的情形，过分加重赔偿义务人的

负担，并有可能使一次性高额赔偿转化为不当利益。为避免因期限过

长导致不确定因素的发生几率相应增大，适当期间的赔偿年限就是必

要的。20年期限多数情形下较按平均寿命计算的赔偿期限为短，且

在过去的立法实践和审判实践中都己被社会所接受，故其无论是在心

理上、社会效果上和当事人双方的利益均衡上都是一个较为恰当和适

中的期限。

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(4)由于《解释》第32条赋予了赔偿权利人就赔偿周期届满后再

次起诉的权利，按20年计算残疾赔偿金的不利因素基本上被消除。

3.关于60岁以上赔偿期限递减的理由:《办法》规定残疾者生活

补助费赔偿期限为20年。按平均寿命70岁计算，年满50岁的赔偿

期限递减。《解释》将递减的年龄起点提高到60岁，主要根据是国

家统计局的咨询意见。国家统计局的专家介绍，平均寿命在统计学上

是一个动态概念而非静态概念。平均寿命70岁，是指0岁人u的平

均预期寿命。而50.60岁乃至70岁尚生存的人u的平均预期寿命当

然就不一定是70岁。根据2000年第五次全国人u普查的资料计算，

60.70.75岁人u的平均预期寿命分别为78.36.81.39和83.69岁。

国家统计局的专家据此建议，将赔偿期限递减的起点调整为60岁，

75周岁以上的按5年计算，以与统计结果相一致。《解释》采纳了

这一意见。

(五)关于死亡赔偿采继承丧失说。自然人因遭受人身损害而死

亡，其权利能力消灭，法律主体资格不复存在，因此，死者不能以权

利主体资格主张死亡赔偿。此时的赔偿权利人，实际上是死者的近亲

属即间接受害人。对间接受害人而言，其因直接受害人死亡所蒙受的

财产损失可以有两种计算方法，其一是以被扶养人丧失生活来源作为

计算依据的扶养丧失说;其二是以受害人死亡导致的家庭整体收入减

少为计算依据的继承丧失说。依据扶养丧失说，受害人死亡后，其生

前依法定扶养义务供给生活费的被扶养人因此失去了生活来源，赔偿

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义务人对此应予赔偿。但赔偿的范围，是被扶养人生活费，即只对间

接受害人的具体的、直接的、积极的财产损失进行赔偿，除被扶养人

生活费外，不承认有其他财产损失存在。对于因直接受害人死亡而导

致家庭的整体收入减少，因其属于抽象的、间接的、消极的财产损失，

而未被纳入扶养丧失说的财产损害赔偿范围。按照民法通则第一百一

十九条的规定，侵害他人身体造成死亡的，应当支付丧葬费，死者生

前扶养的人必要的生活费等费用，解释上一直认为该项死亡赔偿采纳

的是扶养丧失说。因此，《办法》第37条第(8)项在被扶养人生活费

以外，又规定了死亡补偿费，在解释上就被理解为精神损害抚慰金。

这一理解，事实上影响了后来的立法。我国产品质量法第四十四条、

消费者权益保护法第四十二条，均采取在被扶养人生活费以外，同时

给付死亡赔偿金的模式;其死亡赔偿金，解释上也认为是精神损害抚

慰金。但这一模式，在审判实践中出现了重大问题。由于有关司法解

释对附带民事诉讼和独立民事诉讼的法律适用作了限制性区分，规定

刑事附带民事诉讼不受理精神损害赔偿，以致在犯罪引起的导致受害

人死亡的人身损害赔偿案件中，受害人近亲属不能通过附带民事诉讼

获得死亡赔偿金的赔偿;法释〔2002)17号《关于人民

法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批

复》进一步限制了受害人通过独立民事诉讼获得精神损害赔偿的途

径，使死亡赔偿严重失衡。为了使死亡受害人的近亲属能够得到合理

救济，在不改变刑事附带民事诉讼不受理精神损害赔偿的现行救济模

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式下，对死亡赔偿改采继承丧失说，能在一定程度上调整死亡赔偿的

利益失衡，使死亡受害人的近亲属获得相对公正的司法救济。

按照继承丧失说，受害人死亡导致的财产损失，应当以家庭整体

收入的减少为标准进行计算。其理由在于，受害人的个人收入并非全

部用于个人消费，除其中个人消费部分(通常占全部收入的25%-30%)

以外，其余的收入应当用于家庭共同消费或者家庭积累。受害人因人

身损害死亡，家庭可以预期的其未来生存年限中的收入因此丧失，实

际是家庭成员在财产上蒙受的消极损失。依据损害赔偿法原理，消极

损失同样应当予以赔偿。人民法院涉外审判实务中，对人身损害赔偿

就有采纳继承丧失说的规定。法发〔1992〕16号《关

于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定》第四“死亡赔偿

的范围和计算公式”第一项规定:“收入损失。是指根据死者生前的

综合收入水平计算的收入损失。收入损失=(年收入一年个人生活费)x

死亡时起至退休的年数+退休收入x10。死者年个人生活费占年收入

的25%-30%.’，该项收入损失的计算，就是采取的继承丧失说;该条

第(三)项规定的安抚费，被明确界定为对死者遗属的精神损失所给予

的补偿。即在收入损失的财产损失以外，另外赔偿精神损害抚慰金，

对死亡受害人近亲属的财产利益损失和精神利益损害，给予全面救

济。

《解释》对死亡赔偿采纳继承丧失说，但与前述《关

于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定》对收入损失的赔

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偿仍有所不同:第一，在概念上，与现行法律规定保持一致，将对收

入损失的赔偿称为死亡赔偿金，而对精神损害的赔偿就叫精神损害抚

慰金，以期概念准确，用语规范。第二，赔偿标准，采定型化赔偿和

客观计算。《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿

的具体规定》对收入损失的计算方法是差额赔偿和主观计算，即以死

者生前的年收入为依据按余命年岁计算赔偿额。《解释》则按照人均

可支配收入的客观标准，并以20年固定赔偿年限为计算的时间，旨

在既与过去的法律、法规相衔接，又不致因主观计算导致两极分化、

贫富悬殊。但较之过去的赔偿标准，在赔偿参数上有了明显的提高，

即以人均可支配收入取代过去的平均生活费;赔偿年限也比过去延长

一倍，实际赔偿额则超过过去的一倍多。根据2000年的统计，北京

市城镇居民人均消费性支出为8493.5元/年，按《办法》计算的全额

死亡补偿费为84935元。同年北京市城镇居民人均可支配收入为

10350元/年，按《解释》计算的全额死亡赔偿金是207000元;按《解

释》的计算方法比《办法》提高一倍多。第三，对赔偿的内容进行分

解，即仍保留过去的被扶养人生活费的赔偿，而分解出人均可支配收

入作为死亡赔偿金予以赔偿，以与民法通则和现行有关立法相衔接。

按照继承丧失说，对死亡受害人近亲属的逸失利益按收入损失计算，

即按代表死者生前综合收入水平的年收入标准计算，被扶养人生活费

在计算上被收入损失吸收。因此，收入损失之外不再重复赔偿被扶养

人生活费。鉴于民法通则、消费者权益保护法、产品质量法中均有被

扶养人生活费的赔偿项目，为使司法解释与立法保持一致，解释以分

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解的方法对继承丧失说的收入损失赔偿作了技术处理，即将收入损失

分解为人均可支配收入及被扶养人生活费两个部分。人均可支配收入

按职工人均工资除以平均负担系数计算，代表的是人均工资的2/3，

因为平均负担系数一般是1.5(即工资标准一般按能够养活1.5个人

测算)，另外1/3则以被扶养人生活费的方式体现，按平均生活费指

标计算。平均生活费是指城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均

纯收入。以北京为例，2001年统计年度北京市在岗职工平均工资为

19155元，城镇居民人均可支配收入为11577.8元，城镇居民人均消

费性支出约为8922.7元，后两项相加大致与前一项相等。因此，分

解的结果既体现了继承丧失说的赔偿理念和标准，又避免了与现行法

律、法规相冲突。残疾赔偿中的残疾赔偿金与被扶养人生活费的赔偿

理念和分解模式，也与此完全一致。

八、明确了损害赔偿计算的标准时

损害赔偿计算的标准时，是指依据有关赔偿参数计算损害赔偿金

额的大小时，应当以哪一时间点为标准进行计算。例如残疾者生活补

助费，其赔偿参数是上一年度人均可支配收入，该上一年度具体是指

侵权行为发生时的上一年度抑或侵权结果发生时的上一年度，或者是

指损害结果确定时的上一年度?审判实践中过去从未明确界定。理论

上对侵权损害赔偿计算的标准时主要有两个时间点:其一是侵权行为

时，具体也有区分为侵权行为发生时及侵权结果发生时的;其二是事

实审言词辩论终结时。后一时间点靠近对受害人损失的实际填补，通

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常对受害人较为有利。但传统观点认为应当以侵权行为发生时作为损

害赔偿计算的标准时。我国立法对损害赔偿计算的标准时没有统一的

界定。《办法》第37条第((5)项规定残疾者生活补助费“从定残之

月起，赔偿20年”，本质上并不是对损害赔偿标准时的规定，而是

对赔偿年限起算时间的规定。《解释》鉴于涉及损害赔偿计算标准时

的主要是残疾赔偿和死亡赔偿，其对赔偿权利人利益损失的填补主要

是指向未来，因此确定以最接近实际填补时间的事实审言词辩论终结

时作为损害赔偿计算的标准时。《解释》第35条第3款中即据此明

确界定:本解释所称上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计

年度。

九、关于定期金赔偿

过去的审判实践，一般采取一次性赔付的方式赔偿受害人损失。

但一次性支付赔偿金有诸多弊端:首先是过分加重侵权人一方的赔偿

负担，甚至有可能导致侵权人支付不能或者企业破产，最终损害受害

人一方的利益;其次是可能导致受害人不能对赔偿金进行合理的分配

使用，使赔偿目的落空，或者被其他人(如未成年人的监护人)挪用、

侵吞，获得不当利益等。《解释》借鉴有关国家经验，对赔偿金的支

付兼采一次性支付和定期支付两种形式，以一次性支付为原则，定期

支付为补充。同时规定定期支付的，赔偿义务人应当提供担保，进一

步完善了定期支付的保障制度，将会给今后的审判实践带来重大影

响。

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十、关于《解释》的适用

《解释》规定的赔偿标准及其计算方法对侵权人身损害赔偿具有

普遍适用性。但一部分现行法律和行政法规中，对一些特殊侵权类型

的损害赔偿作了专门规定，如民用航空法、《医疗事故处理条例》等。

这些法律、行政法规的规定具有优先适用的效力，

这类特殊侵权行为的损害赔偿不具有约束力。

出处:原载《人民司法》2004年第2期

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《解释》的规定对