对抽象行政行为审查制度的探析

对抽象行政行为审查制度的探析

一、抽象行政行为的概念、类型及我国对抽象行政行为的规定。

(一)抽象行政行为的概念。

抽象行政行为是指行政机关针对不特定主体制定的，对后发生法律效劳

并具有反复适使劲且具有普遍约束力的行为规则的行为。抽象行政行为具有以下

特征：第一，抽象行政行为是行政主体依职权的单方行为。实施抽象行政行为的

是行政主体，按照本身的职权作出的单方行为，它不要求行政主体与行政相对人

形成合意。第二，抽象行政行为的对象是不特定的。抽象行政行为以不特定的人

或事为规范对象。第三，抽象行政行为的效劳具有普遍适用性和反复利用性。抽

象行政行为是具有普遍约束力的行为，它对某一类人或事具有约束力。第四，抽

象行政行为具有不可诉性。目前在我国，行政相对人对具体行政行为不服能够提

起行政诉讼，但对抽象行政行为则不能提起行政诉讼。

(二)抽象行政行为的类型。

按照抽象行政行为的规范程度与效劳，能够将抽象行政行为划分为行政

立法行为和制定其他规范性文件的行为。我国行政机关的行政立法，是行政性质

和立法性质的有机结合，它既有行政的性质，是一种抽象行政行为，又具有立法

的性质，是一种准立法行为。制定其他规范性文件的行为是指行政机关针对普遍

的、不特定的对象制定行政办法，发布决定和命令的行为，也就是创制其他规范

性文件的行政行为，许多表现为行政解释，即行政机关对法律法规的说明或论

述。这种行政行为没有对某个具体对象的特殊针对性，而且在必然范围和管理

领域内对一切具有普遍约束力，并能反复适用，因此它不属于行政立法行为，但

属于抽象行政行为的一种。从那个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具

有危险性和破坏力。

(三)我国关于抽象行政行为的有关规定。

在我国，行政立法在其中占有专门大比例，行政立法除包括行政法规制

定行为，还包括部门规章、地方规章、部门、地方规范性文件制定行为。《行政

诉讼法》第二条和第十一条的规定，行政相对人只能够对具体行政行为提起行政

诉讼。第十二条第二款又明确人民法院不受理公民、法人或其他组织对行政法规、

规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。也就是

说，人民法院不能受理针对抽象行政行为提起的诉讼，相对人只能通过其他监督

途径解决违法实施抽象行政行为的问题。

二、我国抽象行政行为审查制度的现状、不足及原因。

我国现行对抽象行政行为的审查主要有三种，一种是立法机关审查，另

一种是行政机关自身内部审查，第三种就是司法审查。

(一)我国抽象行政行为审查制度的现状。

按照《行政诉讼法》的规定，人民法院只对具体行政行为的合法性进行

审查，这也就意味着对属于抽象行政行为的规范性文件排除在司法审查之外，该

法还规定：人民法院不受理公民法人或其他组织对行政法规、规章、具有普遍约

束力的决定、命令提起的诉讼，这也就意味着原告既不得在案件中提起诉讼，也

不得在未发生案件时单独提起诉讼;既不得在起诉时一并提起诉讼，也不得在审

理时附带提起诉讼。由此可见，我国的行政诉讼法是将抽象行政行为排除在司法

审查之外的。这种将抽象行政行为与法隔离的做法，实际上是给予了抽象行政行

为司法宽免权，成为一些行政机关侵害行政相对人权益的挡箭牌。

(二)我国抽象行政行为审查制度的的不足的地方。

我国目前对规范性文件的监督是以权利机关监督和行政机关自身监督

为主，以有限的、间接的司法监督为辅的制度，这种监督制度已愈来愈不适应目

前形势的进展。

第一，权利机关的监督，其依据是宪法和有关组织法，实现的途径是：

全国人大及其常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决

定和命令;县级以上地方各级人大及其常委会有权撤销本级人民政府不适当的决

定和命令。权利机关的监督方式是：授权、备案和撤销等。可是，这种监督制度

缺乏可操作性，很难达到立法的初衷。

第二，行政机关的自身监督也是对规范性文件实行监督的一种主要制

度。其监督依据一样是宪法和有关组织法，实现的途径是：国务院有权改变或撤

销国务院各部委发布的不适当的命令、指示和规章和地方各级国家行政机关的不

适当的决定和命令;地方各级人民政府有权改变或撤销下级人民政府与上级人民

政府不一致的命令、指示和决定。其监督的主要方式是批准、备案、解释或裁决、

法规清理等。另外，按照《行政复议法》规定，行政机关在对被申请人作出的具

体行政行为进行审查时，以为其依据不合法，可在自己的职权范围内予以撤销或

改变，或按法定程序转送有权处置的机关依法处置。但这种监督效果实际上并非

睬想，在行政利益驱动下，不免出现部门保护主义和地方保护主义。

再次，与权利机关、行政机关监督不同的是，人民法院在审理案件进程

中，不能审查行政法规;对行政规章只有必然的评价权，对合法的规章予以参照

适用，对不合法的规章则拒绝适用;而对不一致的规章，则送请国务院作出解释

或裁决后决定是不是适用。对规章以下的规范性文件只是选择适用，这绝非真正

意义上的司法审查。

(三)造成我国抽象行政行为审查制度不足的原因。

造成我国抽象行政行为不足的现状，究其原因，第一，依照我国的有关

组织法的规定，确认行政机关抽象行政行为是不是合法，是不是具有效劳，是不

是予以撤销或是改变的权利属于国家权利机关，而各级人大无力去裁判抽象行政

行为是不是符合自己的立法用意。第二，抽象行政行为一般情形下不会直接侵害

公民，法人或其他组织的合法权益，他需要通过具体行政行为的转化才会影响对

人的权益。因此对于人民法院来讲审理这些案件的难度较大，有可能出现大量的

一路诉讼现象，无益于审理程序的开展。再次，按照我国具体的国情规定抽象行

政行为具有可诉性条件还不甚具有。

三、对我国抽象行政行为审查的必要性和可行性。

从实际情形看，我国现行的监督机制并未能有效地发挥作用。而且伴随

着抽象行政行为的增多，违法实施抽象行政行为的问题也日趋严峻。若是把规范

性文件排斥在司法审查之外，那么我国的依法行政就是不完整、不完善的。权利

依赖于救济，没有救济就没有权利，而权利救济的首选途径应当是司法救济。因

此，我国最终还得把规范性文件统一纳入司法审查的轨道。

一、抽象行政行为与具体行政行为都是法学上的概念，其区别关键在于

时刻的前后和对象的多少，没有实质性的不同，都属于行政行为，都应当同意司

法监督和审查。

二、现行的监督方式对抽象行政行为的监督效劳不大，作用不明显。现

行的监督方式主如果权利机关和上级机关的监督，它们不能适应监督的需要，不

能有效制约行政权。

3、抽象行政行为的“涉权性”使其有可能侵害相对人的合法权益，违

法或不妥的抽象行政行为会造成不特定的行政相对人合法权益的损害，乃至会造

成对特定相对人合法权益的损害，若是不对抽象行政行为予以司法监督，就不能

有效保障行政相对人的合法权益。

4、按照我国的司法实践，人民法院能够在裁判文书中对具体行政行为

引用解释和其他规范性文件是不是合法、有效、合理或适当进行评述，“实际上

已经衍变成对被诉具体行政行为所依据地其他规范性文件的司法审查”。“参

照规章”的设定，实质上是给予了司法机关间接的对某些抽象行政行为的司法审

查权。

四、成立和完善我国对抽象行政行为监督机制的构思。

在目前体制下，我国对抽象行政行为的监督还不够完善，还有待增强，

只有成立起更为合理有效的监督制度，才能更好地发挥其在行政管理中的作用。

为此，咱们应当：

(一)增强权利机关的监督。

权利机关在制定规范性文件时，应从摒弃地方和部门利益，站在全局的

高度上衡量各类利益，考虑合法、公平和效率。同时提高人大代表自身素质和法

律水准，增强其监督能力和责任心，发挥其质询、审查、撤销等监督形式的作用。

增强行政人员和人民众的监督意识，提高政府行政行为的公开性和透明性，为

社会各界的监督创造条件。

(二)扩大行政复议受案范围。

行政复议作为一种行政救济制度，是司法救济的有利补充。但是我国的

《行政复议法》中对抽象行政行为的复议条件和范围做出了限制，从而把对抽象

行政行为的监督局限于行政机关本身的认知程度上，依托的是自律。这种缺少外

部监督而仅依托内部约束的监督机制是不可能达到有效监督效果的。现实中的这

套监督体制不仅无益于问题的解决，相反将本应能够解决的问题引入恶性循环，

最终损害相对人的合法权益。因此，要完全解决目前监督机制下产生的短处，更

应将全数抽象行政行为纳入行政复议范围。

(三)成立司法审查监督制度。

从实践经验看，权利机关监督的不充分性和行政机关监督的局限性比较

突出，而司法审查监督具有弥补另外两种监督不足的作用为使监督加倍有效，司

法审查监督不宜缺位。建构科学合理的司法审查制度应包括以下内容：

第一，将抽象行政行为纳入司法审查的范围，否定那种将抽象行政行为

排除审查的传统做法。固然这要求修改我国的相关法律，从而在法律层次上将抽

象行政行为纳入司法审查的范围。

第二，采取踊跃进展，稳步推动的方针。将抽象行政行为纳入司法审查

的范围需要一个循序渐进的进程，对抽象行政行为的司法审查范围应采取慢慢扩

大的方式:即从行政法规、规章之外的其他规范性文件到部门规章、地方政府规

章，再到行政法规。

第三，转变司法审查的标准。将原来的以是不是为具体行政行为的标准，

改成行政相对人与该行政行为有无法律上的利害关系的标准。无论行政行为的类

型如何，只要与行政相对人有法律上的利害关系，行政相对人就有权申请法院对

该行为进行审查。

将抽象行政行为适当的纳入我国的行政诉讼受案范围，能够催促行政主

体在作出抽象行政行为时能够依据法定的职权、法定的程序。同时也保证了《行

政诉讼法》与《行政复议法》在对抽象行政行为的规定范围上一致，保证了法制

的统一。

一、司法审查的范围。

将抽象行政行为纳入司法审查，第一要解决的问题是可诉抽象行政行为

的范围问题。

从我国法制的现状看，将所有抽象行政行为纳入司法审查范围无论从法

律上仍是事实上都无法实现。按照我国《立法法》的规定，对行政法规的审查权

在全国人大常委会，而国务院各部门和地方各级政府在制定规章时，不同程度地

存在着站在部门利益或地方利益上考虑较多的问题，在一些条款上都存在一些与

宪法、法律相抵触的问题，若是都集中到全国人大常委会、国务院解决将很不现

实，容易造成宪法、法律的规定在必然程度上落空，无益于对行政相对人大体权

利的保护。只有将规章及规章以下的规范性文件纳入司法审查，才能最大限度地

保护公民、法人和其他组织地大体权利，促使行政机关制定具有普遍约束力地规

范性文件。

二、司法审查的方式。

规范性文件的制定纷繁复杂，审查难度较大，它涉及到法律保留、合理

性、自由裁量权、信赖保护问题。对其进行恰本地判断，既需要成文法的依据，

又需要适应性规则的支撑，因此，对规范性文件的审查审查方式，是司法审查的

难点。

(1)审查的内容。法律保留原则要求规范性文件的制定必需始终符合法律

的成文规定与法律精神。因此，是不是符合法律的成文规定，是司法审查的第一

标准。在对抽象规则的内容不宜判断时，转而对其程序进行审查。即对其制定进

程进行审查，这种审查是通过合法而周密地程序要求，最大限度地催促行政机关

谨慎行事，从而避免恣意、专横。

(2)案件的审理。在我国，对抽象行政行为的审查应采用附带审查原则，

即当事人不得单独就规范性文件是不是合法提起诉讼，而只能在对具体纠纷提起

诉讼的进程中，附带提起审查请求。

由于我国地域广漠，行政机关和法院的层级和数量都很多，规范性文件

的制定主体可能是各层级的行政机关，若是一审法院通过审查后以为其规则的一

部或全数违法而确认违法、无效或撤销，针对同一对象，众多的审判组织出现不

同的结论在所不免，而对同一规范性文件的审查次数必然会出现重复，从而出现

彼此矛盾或不一致的审查结果，致使法制的不统一。再者，管辖法院与制定规则

行政机关存在层级上不同，较低层阶的法院撤销较高层阶规范性文件时，会有诸

多不便。因此，对规范性文件的审查方式应当慎重而适当。

构建和谐社会是我国的宏伟目标，对我国意义重大。法治是构建和谐社

会的重要保障，奉行法治，依法治国是我国的大体国策。抽象行政行为对广大人

民众的生活起着较大的影响力，现有的备案审查制度远远起不到有效的监督作

用。将抽象行政行为纳入诉讼范围是大势所趋，这对健全我国的司法制度，完善

我国的法律体系，增进依法治国的战略步伐，将会奠定良好的基础。

文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网）