契约精神

关于契约精神以及什么是契约精神

一个牧师的故事：一位名叫马丁·尼莫拉的德国新教牧师，他在美国波士顿

犹太人屠杀纪念碑上铭刻了一首短诗：在德国，起初他们追杀共产主义者，我没

有说话，因为我不是共产主义者；接着他们追杀犹太人，我没有说话，因为我不

是犹太人；后来他们追杀工会成员，我没有说话，因为我是新教教徒；最后他们

奔我而来，再也没有人站出来为我说话了。这正是背弃精神契约的最终结局。人

生在世，谁都有可能遭遇危难和困境，谁都有可能成为弱者，如果我们在别人危

急的时候不援手，谁能担保自己不会吞咽孤立无援的苦果？人心只有向善，才能

被阳光照耀，所以善的契约才在世界普遍存在。懂得珍惜这种契约的人是高贵的。

懂得为冷漠付费的人是明智的。当今的社会太冷漠，我们会为自己的自私付出代

价。

契约精神本体上存在四个重要内容:契约自由精神､契约平等精

神､契约信守精神､契约救济精神｡

契约自由精神是契约精神的核心内容：西方人权理念中就一直存

在经济自由中的契约自由精神｡契约自由精神包含三个方面的内容,

选择缔约者的自由､决定缔约的内容与方式的自由｡契约自由主要表

现在私法领域｡

契约平等精神是指缔结契约的主体的地位是平等的,缔约双方平

等的享有权利履行义务,互为对待给付,无人有超出契约的特权｡为了

达到契约的平等精神,违背契约者要受到制裁,受损害方将得到利于自

己的救济｡正因为契约完美的体现了平等精神,才会被近代资产阶级

革命者作为理论武器而创造了社会契约理论,通过每个人让渡一部分

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权力交给国家代为使用,双方达成合意,建立社会契约,各自履行各自

的权利与义务,以达到社会的和谐｡

契约信守精神是契约从习惯上升为精神的伦理基础,诚实信用作

为民法的“帝王条款”和“君临全法域之基本原则”,在契约未上升

为契约精神之前,人们订立契约源自彼此的不信任,契约的订立采取的

是强制主义,当契约上升为契约精神以后,人们订立契约源于彼此的信

任,当契约信守精神在社会中成为一种约定俗成的主流时,契约的价值

才真正得到实现｡在缔约者内心之中存在契约守信精神,缔约双方基

于守信,在订约时不欺诈、不隐瞒真实情况、不恶意缔约､履行契约时

完全履行,同时尽必要的善良管理人、照顾、保管等附随义务｡

契约救济精神是一种救济的精神,在商品交易中人们通过契约来

实现对自己的损失的救济｡当缔约方因缔约方的行为遭受损害时,提

起违约之诉,从而使自己的利益得到最终的保护,上升至公法领域公民

与国家订立契约,即宪法｡当公民的私权益受到公权力的侵害时,依然

可以通过与国家订立的契约而得到救济｡

契约精神是现代文明的基础

契约精神源自西方宗教中的立约，契约精神是西方文明社会的主

流精神，其产生难以摆脱宗教的烙印。西方文明传统中具有一种契约

精神。这种精神首先表述在“神人立约”的意义上。在希伯来《圣经》

中，对于犹太初民与上帝的契约关系，至少有三次“立约”的记载。

基督宗教形成之后，继承并发扬了这一“立约”之说。基督徒认为救

主耶稣降生即上帝与人重新立了“新约”，因而将以往上帝通过立法

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而与犹太人所立之约称为“旧约”。这种契约精神经犹太教、基督宗

教的传承和弘扬而在西方文化传统中根深蒂固。这可以说是西方“契

约”概念的萌芽。西方社会至今对“契约”、“合约”等有强烈的重视，

也是受此影响。

西方商业文明的发展以契约精神为基础

宗教对西方资本主义的产生起着重要和决定性的作用，马克斯韦

伯的著作《新教伦理与资本主义精神》从宗教的角度，为资本主义在

西方兴起到了一个合理的解释，并强调基督教新教伦理在构建资本

主义价值体系过程中的决定性作用。在传统的商业文明下，契约代表

着商业关系双方的承诺，信用与契约紧密的联系在一起，甚至信用要

靠契约来维系，可以说传统的商业文明时间里的契约的基础之上的。

正因为如此，不断发展的商业文明有反过来催生了西方文明社会的主

流精神——契约精神。契约精神本质上就是一种诚信精神，只有交易

的双方遵守契约，切实履行合同，才能确保交易安全，市场经济才能

发展起来。

西方的哲学也蕴含着丰富的契约思想

西方的契约精神最早可追溯到古希腊，亚里士多德的思想，亚里

士多德在伦理学中关于正义的论述，蕴含着丰富的契约思想，亚氏提

出交换正义的概念。交换正义是人们进行交易的行为准则。不得损人

利己是交换正义的基本原则，现代契约精神是从自愿交易理论推演而

来的。等价交换原则与慷慨理论，在适当的时间以适当的数量，对适

当对象施行财物上的给予，恪守允诺。古罗马法学家盖尤斯把债划分

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为契约与私权两大类。在此基础上托马斯、阿奎那在此理论的基础上

提出了有偿契约与无偿契约的划分。

马云未获授权“先斩后奏”违背股东之间的契约

当今世界大行其道的自由市场经济是法治经济，也是契约经济，

这一点对中国的市场经济来说也是如此。根据马云媒体沟通会上说

辞，管理层对支付宝股权调整并未获得董事会的正式授权，仅有无实

际效力的会议纪要和所谓的口头协议。即便确有有授权，该授权的范

围是否包括将支付宝股权转出阿里集团，以及终止雅虎软银等外资股

东的协议控制？对于这些疑问，马云在媒体沟通会未作详细解释。根

据网易科技的报道，支付宝股权转让(终止与阿里巴巴集团的协议控

制)违背了之前授权的前提(协议控制)，并未获得雅虎软银的同意，马

云也确认这一点，管理层是先终止了协议控制申报牌照再与雅虎软银

谈利益补偿问题。即便事后补偿协议最终达成并得到阿里巴巴集团董

事会的同意，仍不能改变一个基本事实：管理层的单方面行动没有遵

守股东之间、股东与经理人之间的契约，违反了商业社会的基本原则。

在利益与契约精神之间，马云选择了利益

此前，艾瑞咨询曾做过统计，2010年中国第三方网上支付行业整

体交易规模达到10105亿元。其中，支付宝以50.02%的市场份额，

占据网上支付市场的半壁江山。而支付宝对外公布的数据显示，截止

到2010年12月，支付宝日交易额超过25亿元人民币。业界对支

付宝的估值不一，少则—二百亿多则可能四五百亿，若500亿计算，

按马云需支付雅虎和软银的对价或超300亿元，对马云以及雅虎、

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软银而言支付宝的价值不言而喻。

马云悄悄将支付转移到自己控制的私人企业名下，面对既成事实，

雅虎、软银顿失谈判筹码，这对支付宝的利益补偿问题十分有利。对

于马云媒体沟通会上“协议控制不通说”一些评论人士有些不以为然。

汉能投资集团执行董事宋良静认为马云的决断有些“夹带私货”的嫌

疑，醉翁之意乃是借获牌的政策问题与雅虎在阿里巴巴股权方面较

劲。

很多案例显示中国人缺乏契约精神

企业股东之间不履约。2010年8月的国美控制权之争在业界“闹”

得沸沸扬扬，黄陈双方通过各种手段和途径进行“明争暗斗”，这次

讨论中最常见的一个词汇就是“背叛”，指的就是违约。在整个事件

发展的链条上，国美不是黄光裕的、不是陈晓团队的，不是大股东的，

而是全体股东的，这是一系列商业契约所约定的。无论陈晓还与黄光

裕谁背叛了谁，都是对商业契约的背叛。

政府不履约。2003年，由于徐工集团负债率很高，当地政府以负

债率高，要将徐工资产出售给美国的凯雷基金，但随后，便以危及国

家战略产业安全为由，阻止徐工收购。事件中，凯雷基金按照中国的

合法程序办事，并已与徐工签订合同的情况下，政府强行介入推翻契

约。

个人不履约。2008年10月，国际艺术品拍卖巨头佳士得宣布，

将拍卖圆明园鼠首和兔首铜像。随后，佳士得对外宣布，中国籍男子

蔡铭超以总计3149万欧元的价格成功竞得两尊兽首。然而，蔡铭超

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在成功竞得两尊兽首之后，竟然多次对外高调表示，将拒绝付款。

中国为何缺乏契约精神？

商业契约精神实际很简单，就是说话算数，一旦作出了承诺必须

要执行，而且是不打任何折扣的执行。而我们中国向来缺乏这种契约

精神。一直以来，中国的市场经济中很多行为并不是体制上的改革，

而仅仅是去调整、理顺一种参与市场各个主体间的关系。商业与市场

是多元因素在其中起作用进行交易与交换的一个过程，这个交换的过

程要达到大家可以计算、判断和衡量，就需要存在一种最基本的约定，

这个约定就是契约。契约精神是维持任何一个社会中人们进行理性判

断、预测以及比较的基础，实际上，契约精神恰恰是一个商业社会最

基本的文化，是基因，而我们中国向来缺乏这种文化，缺少这种基因。

契约精神产生于商品交易发达的社会。在与不认识的人打交道，

与其交换才需要契约，有契约才会守约。而中国一直是农业社会，农

业社会自给自足，商品交易贫乏。

和我们的整个文化有很大的关系。比如说田忌赛马的故事，我们

会觉得中国人聪明，其实田忌赛马是违约的，赛马是有规则的，上马

对上马、中马对中马、下马对下马，但是田忌却使用了下马对上马、

上马对中马、中马对下马。假使将这种赛马方式放到讲规则的市场经

济中就是不讲规则。

在中国，对契约的尊重和保护力度不够，在中国缺乏完善的违约

制约机制。人都是趋利避害的，商人都是追求收益的。当违约的收益

远大于守约的利益，或者说违约的收益远大于违约带来的风险和损失

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