大陆法系的局限性

大陆法系的判例法补充

一大陆法系与英美法系的比较

大陆法系又称罗马法系、成文法系、民法法系或罗马—日耳曼法系。它以欧洲大陆的法国

和德国为代表，在罗马法的基础上，融合其他法律成分，逐渐发展为世界性的法律体系。

英美法系，又称普通法法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称.它首先产

生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印

度等国家和地区。

大陆法系与英美法系有如下特征：

1．在法律形式上，大陆法系国家一般不存在判例法，对重要的部门法制定了法典，并辅

之以单行法规，构成较为完整的成文法体系。立法与司法的严格区分，要求法典必须完整、

清晰、逻辑严密；而英美法系的判例法占主导地位，除了判例法之外，英美法系国家还有一

定数量的制定法，但和大陆法系比较起来，它的制定法和法典还是很少的，而且对法律制度

的影响远没有判例法大。

2.在法律推理形式和方法上，大陆法系采取演绎法。法官从现存的法律规定中到适用

的法律条款，将其与事实相联系，推论出必然的结果；英美法系的法官用于一定程度的立法

权，他们以先前的判例作为断案的依据，拥有一定程度的立法权。

二在全球化背景下看二大法系

世界已经变得越来越全球化，或者说我们正处于全球化时代。由于现代通讯技术的发展、

现代交通工具的开发和利用，不同国家和地区之间的相对空间距离被大大缩短。因而在这个

过程中难免会存在更多的利益纠纷，跨越边境的、、偷渡人口、恐怖主义行为，这

些问题都日益严重；另一方面，发生于某一个国家或者地区的行为不仅影响其国美，而且产

生了跨境影响，使得其他国家或地区的人民得利或者受损。而这种利益纠纷的法律调整一般

分为公法和司法两大类，即政府与政府或非政府之间的调整，以及非政府之间的调整。但是

这种调整难以从根本上来解决两个或多个国家的利益问题，特别是不同法系阵营的国家这种

分歧可能会更大。在这个情况下，我们或许应该尝试如何跨越不同法系或者说融合法系而产

生新的实体法。

如今的世界法律体系之间还有很大程度的差别，那这时对于跨法系共同法的创建未尝不

可。这些共同法在今天一些国际私法、国际公法、甚至是国际公约中我们还是可以看到其成

功之处，如1893年海牙国际私法会议通过的诸多条约，联合国国际贸易法委员会的国际商

事仲裁与调解的程序创制等。同时在这样的大背景下，单纯的大陆法系或者是英美法系显然

具有不足之处，无法满足新的时代的法律问题。

三大陆法系有何不足之处

大陆法系已制定法为主导，其渊源可以追溯到古罗马时期的《十二表法》，后来在欧洲逐

渐被发展完善，就形成了今天由专门机关制定的法典形式。大陆法系自身有很多优势，内容

明确，同时具有一定的稳定性，但是我们也可以看到它存在的一些劣势：

1.制定法的抽象性。《法国民法典》“序编”第二条规定：“法律仅适用于未来，没有追溯

力。”这条规定很抽象，这也就产生了很多问题。在罗洁珍所以的，带有判例补充的《法国

民法典》一书中，该条下用了36个案例来明确其含义。

2.语言的模糊性。制定法需要语言来描述和传达，而语言本身又是有限的和固定的，这

样必定是对法律的描述能力降低。另外语言又具有多样性的特征，以及语言中词义的不确定

性，这样又会使制定法被局限。

3.制定法存在遇见不足的情况。制定法在编撰或制定之初就具备了相当的预见性，以使

法律在可能的程度上适用于将来的情况，但是人们的认知必定不是完整的，无法完全预知事

物在将来的发展趋势，也就是说未来的案件可能存在过去的制定法无法解释的情况。

4.制定法的适用范围有限。制定法中的规范为了加强概括能力，就需要一定的概括性，

以适用于一类情况。这样就很容易造成一个现象，就是两个规定之间存在缝隙，或者两个规

定存在一些重合，这些都会给法律的应用和法官的判断产生困难。

四判例法的补充

关于大陆法系的判例法补充，我们可以先看这样几个事例：

法国是现代行政法的发源地，被誉为现代行政法之父。法国行政法的形成语气独立的行政

法院体系的建立，是同时进行的。法国行政法院的形成的不同阶段见证了法国行政法的形成

过程。法国行政法的形成经历了四个阶段：行政救济时期、保留审判权时期、委托审判权时

期、取消部长法官制。这明确表明了法国行政法以行政案件审理权为基础的发展过程，行政

救济和保留审判权时期的行政案件的审判权，从理念上属于国家元首，委托审判权时期以后

的审判权属于人民，到取消部长法官制，行政法院以完全独立的形象出现。

2002年8月30日，天津市高级人民法院宣布，天津高院将首先在民商事审判领域实施“判

例指导制度”，以提升法院审理案件的统一性和严肃性。天津高院的所理解的“判例指导制

度”，就是有一定能够标准地选择典型的案例，使之在法院系统成为具有指导作用的既有判

例，凡诉讼和审判活动中类似的案件，在适用法律以及裁量复读上，都可以予以参照。

2005年发布的《人民法院第二个五年改革纲要》中提到：建立和完善案例指导制度，重

视指导性案件在同一法律适用标准、指导夏季法院审判工作、丰富和发展法学理论等反面的

作用。制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编

选程序、发布方式、指导规则等。

从这样几个实例我们不难看出大陆法系的立法司法过程中已经存在很多判例法的影子，而

且这样的融合在如今看来显得十分必要。法典固然存在诸多长处，但是也存在一些本身难以

克服的缺陷，而判例法的补充正可以在不引入新的缺陷的情况下，很好的解决这些问题，当

然这还要法律专家付出长久的努力。

五总结：未来法律体系发展趋势

世界两大法系最重要的差异便是法律形式上的不同，但在近几十年来的发展过程中，两大

法系在法律形式上这样明显的差别出现了变化。两大法律体系相互之间出现了各自的法律形

式向对方靠拢的现象。此外，我们也不难发现两大法系在诉讼程序上、实体法律等方面也呈

现出相互靠拢的趋势。事实上，法律的核心价值就是公平、正义，无论是大陆法系还是英美

法系，这也就要让两大法系的趋紧有了依据。

世界两大法系经过长时间的发展，在很多方面变现了趋同额=的走向。从这些趋同发生的

条件和世界形势发展趋势来看，这种趋同不会是暂时的。今后，两大法系的趋同仍然存在。

而且当今世界法阵啊所表现的情势，世界各个部分联系越来越便利，越来越密切。在这种密

切联系的背景下，将从更深远的意义上要求法律为它提供必要的便利，甚至是保障。法律之

间的关联的领域会更加广泛。因此，两大法系之间的相互影响也会更多，又是是相互渗透。

两大法系趋同的潮流将会更大。

这样的趋势下，大陆法系的判例法补充作为其中重要的一步其重要性不言而喻。

王晓文公管一班

2012年12月12日