法律法规有关建设工程转包分包的规定

法律法规有关建设工程转包分包的规定

一、适用法律

《招标投标法》—《中华人民共和国招标投标法》，1999年8

月30日颁布，2000年1月1日起执行。

《建筑法》—《中华人民共和国建筑法》，1997年11月1日颁

布，1998年3月1日起施行。

《合同法》—《中华人民共和国合同法》，1999年3月15日颁

布，1999年10月1日起施行。

二、名词解释

发包—发包是指依照双方议定的条件把建筑、加工、订货等任务

包给企业单位承办。

承包—承包是指依照双方议定的条件接受并完成（工程、利润、

订货、产量等）任务。

肢解—肢解是指古代一种割去四肢的酷刑，现比喻完整的国土、

体系、建设工程等被分割。

转让—转让是指把自身拥有的物件、应享有的权利、应承办完

成的工程（供货）等以一定的方式让给他人的行为。

转包—中标项目的转包，是指中标人将其承包的中标项目倒手

转让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新的承包人的行为。

分包—中标项目的分包，是指对中标项目实行总承包的单位，

将其总承包的中标项目的某一部分或某几部分，再发包给其他的承包

单位，与其签订总承包合同项下的分包合同，此时中标人就成为分包

合同的发包人。

三、法律规定

（一）《建筑法》第二十八条规定

禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单

位将其承包的全部建筑工程肢解以后，以分包的名义分别转包给他

人。

（二）《建筑法》第二十九条规定

建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有

相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必

须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由

总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分

包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单

位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止

分包单位将其承包的工程再分包。

（三）《合同法》第二百七十二条规定

发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察

人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将

应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包

人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自

己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总

承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人

不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建

设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包

单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人

自行完成。

（四）《招标投标法》第四十八条规定

中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得

向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分

非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应

得资格条件，并不得再次分包。

中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目

承担连带责任。

（五）《招标投标法》第五十八条规定

中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给

他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他

人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目

金额千分之五以上千分之十以下的；有违法所得的，并处没收违

法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销

营业执照。

四、法律责任

中标人违法转包、分包的，应承担什么样的法律责任？

按照《招标投标法》第五十八条的规定，中标人违法转包、分包

的，应承担的法律责任包括：

1.转让、分包无效。《招标投标法》关于禁止中标人转让中标项

目，禁止中标人违法分包的规定属于法律的强制规定。中标人违反这

些规定所签订的转包、分包合同属于《合同法》第五十二条规定的无

效合同，转包、分包不具有法律效力。

2.。处罚对象是实施违法行为的中标人，的金额为转让

或分包项目金额的千分之五以上千分之十以下，具体数额由作出处罚

决定的行政机关根据中标人违法行为的情节轻重决定。

3.有违法行为的，没收违法所得。没收违法所得，是指有关行政

执法机关根据法律、法规的规定，将当事人的非法所得强制无偿收归

国有的一种行政处罚。此处所称的违法所得，是指中标人违法转让和

分包获得金钱收入，按照招标投标的规定，这些收入应当没收。

4.可以责令停业整顿。责令停业，是指国家行政机关对违反行政

管理秩序的企业、事业单位、个体工商户，限其在一定期限内停止生

产或经营的一种行政处罚，属于行为罚的一种。本条规定的责令停业

是一种供选择的行政处罚方式，行政执法机关应根据中标人的实际情

况决定是否采用。

5.情节严重的，吊销营业执照。吊销营业执照，是指国家行政机

关对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，依法实行剥夺当

事人从事某项生产和经营活动的一种行政处罚。是一种比较严厉的行

为能力罚。根据招标投标法第五十八条的规定，只有中标人非法转让、

分包的行为情节严重的，行政机关才应采取这种处罚方式。

五、规定释义

（一）关于转包问题

依照《招标投标法》第四十八条第一款的规定，中标人要按照合

同约定完成中标项目，不得将中标项目转包给他人。

1.招标投标实质上是一种特殊的签订合同的方式。招标人通过招

标投标活动选择了适合自己需要的中标人并与之订立合同。中标人应

当全面履行合同约定的义务，完成中标项目，不得将合同转包给他人。

2.所谓转包是指中标人将其承包的中标项目倒手转让给他人，使

他人实际上成为该中标项目的新的承包人的行为。

从实践中看，转包行为有很大的危害性。一些中标人将其承包的

中标项目压价倒手转让给他人，从中谋取不正当利益。从工程建设领

域来看，中标人转让中标项目，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，

最后实际用于工程建设的费用大为减少，导致严重偷工减料；一些建

设工程转包后由不具备相应资质条件的包工队承揽，留下严重的工程

质量隐患，甚至造成重大质量事故。中标人擅自将其承包的中标项目

转包，也违反了合同法律的规定，破坏了合同关系应有的稳定性和严

肃性。

从合同法律关系上讲，转包行为属于合同主体变更的行为，中标

项目转包后，中标人由原承包人变更为接受转包的新的承包人，中标

人对合同的履行不再承担责任。而按照合同法的基本原则，合同一经

依法成立，即具有法律约束力，任何一方不得擅自变更合同，这里的

变更包括合同内容的变更和主体的变更等。招标采购合同的订立是招

标人和中标人双方的行为。招标投标活动中，招标人按照公开、公平

公正的原则，经过一系列严格程序后，择优选定中标人与其订立招标

采购合同。中标人将中标项目转让给他人，是擅自变更合同主体的行

为，违背了招标人的利益，法律对此是不允许的。

3.上述关于禁止转包的规定，与《建筑法》和《合同法》的规定

是一致的。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的

全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以

后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第二百七十二条也规

定：“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的

全部工程以分包的名义分别转包给第三人。”三部法律分别从不同的

角度对工程项目的转包作出了禁止性规定，必须严格遵照执行。

（二）关于分包问题

1.《招标投标法》第四十八条第二款规定，中标人按照合同约定

或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分

包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次

分包。对此《建筑法》和《合同法》都有相应的规定。

《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包

工程中的部分工程发包给具有相应资质条件分包单位；但是，除总承

包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑

工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”“建筑工程总承

包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合

同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建

设单位承担连带责任。”“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

《合同法》第二百七十二条中规定，总承包人或者勘察、设计、

施工承包人经发包人同意，可以将其的部分工作交由第三人完成。第

三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向

发包人承担连带责任。

所谓中标项目的分包，是指对中标项目实行总承包的单位，将

其总承包的中标项目的某一部分或某几部分，再发包给其他的承包单

位，与其签订总承包的合同项下分包合同，此时中标人就成为分包合

同的发包人。招标采购合同是指招标人与由其选定的中标人之间签订

的合同。原则上说，合同约定的中标人的义务，都应当有中标人自行

完成。但是，对某些招标项目，例如大中型建设工程和结构复杂的建

设工程来说，实行总承包与分包相结合的方式，允许承包人在遵守一

定条件的前提下，将自己总承包工程项目中的部分非主体、非关键性

工作项目分包给其他承包人，以扬长避短，发挥各自的优势，这对提

高工作效率，降低工程造价，保证工程质量以及缩短工期，都有好处。

2.按照《招标投标法》第四十八条第二款的规定，中标项目的分

包必须遵守以下规定：

（1）中标人只能将中标项目的非主体、非关键性工作分包给具

有相应资质条件的单位；

（2）为防止中标人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者

将工程分包给中标人所不信任的承包单位，分包的工程必须是招标采

购合同约定可以分包的工程，合同中没有约定的，必须经招标人认可；

（3）为了防止某些中标人在拿到工程项目以后以分包的名义倒

手转让，损害招标人的利益，破坏市场秩序，强调中标项目的主体性、

关键性工作必须由中标人自行完成，不得分包。

（4）分包只能进行一次，接受分包的人不得再次分包。

（三）分包责任问题

中标人和接受分包的人对招标人承担什么责任？

依照《招标投标法》的四十八条第三款的规定，中标人应当就分

包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

在总包与分包相结合的承包形式中，存在总承包合同即招标采购

合同与分包合同两个不同的合同关系。招标采购合同时招标人与中标

人之间订立的合同，中标人应当就招标采购合同的履行向招标人承担

全部责任，即使中标人根据合同的约定或者经招标人同意，将招标采

购合同范围内的部分非主体、非关键性工作分包给他人的，中标人也

得对分包的工作向招标人负责。这就要求中标人应当慎重选择分包

人，并加强对分包项目的管理。

分包合同时中标人与分包人之间订立的合同，分包人与招标人之

间并不存在直接的合同权利义务关系，一般来说，分包人仅就分包合

同的履行向中标人负责，并不直接向招标人承担责任。因分包工程出

现的问题，中标人在向招标人承担责任后，可以根据分包合同的约定

向分包人追偿。但为了维护招标人的权益，适当加重分包人的责任，

该条规定，中标人与分包人应当就分包工程对招标人承担连带责任，

也就是说因分包工程出现的问题，招标人既可以要求中标人承担责

任，也可以直接要求分包人承担责任。