建筑工程施工合同法

建筑工程施工合同法

建筑工程施工合同法执业实务过程中，碰到建筑施工企业咨询工程

项目纠纷的处理问题时，我们所想到的第一个问题往往是合同的效力

问题，特别是诉讼过程中，合同是否有效决定了官司是否打不打，如

何打的，直接影响了诉讼最终效果。

建筑工程施工合同法

执业实务过程中，碰到建筑施工企业咨询工程项

目纠纷的处理问题时，我们所想到的第一个问题往往

是合同的效力问题，特别是诉讼过程中，合同是否有

效决定了官司是否打不打，如何打的，直接影响了诉

讼最终效果。结合执业实践，本博主将常用有关建筑

工程施工合同效力的法律法规列举如下，供各位建筑

界及相关法律界朋友参考。

一、《合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

利益;

分析：理解该条的要点在于“违反法律、行政法规

的强制性规定”，影响建筑工程施工合同效力的法律条

文散见于《建筑法》、《招标投标法》及相关司法解释

中。

二、《建筑法》

第二十二条建筑工程实行招标发包的，发包单

位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑

工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包

给具有相应资质条件的承包单位。

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法

取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内

承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业

务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承

揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位

或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企

业的名义承揽工程。

第二十七条大型建筑工程或者结构复杂的建筑

工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共

同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。

两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包

的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽

工程。

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑

工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑

工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工

程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单

位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设

单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工

必须由总承包单位自行完成。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条

件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。(

建筑工程施工合同法(2)

分析：《建筑法》上述的一系列规定，主要解决了两个问题：一

是建筑工程的承建单位必须具备相应的资质，没有相应资质的施

工企业是不能承建相关工程的;二是对合法承包、违法挂靠、联

营、非法转包、合法分包、违法分包

分析：《建筑法》上述的一系列规定，主要解决了两

个问题：一是建筑工程的承建单位必须具备相应的资

质，没有相应资质的施工企业是不能承建相关工程的;

二是对合法承包、违法挂靠、联营、非法转包、合法

分包、违法分包等一系列建筑合同行为进行了法律上

的界定。

三、《招标投标法》

第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建

设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工

程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招

标：

(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利

(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融

(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的

益、公众安全的项目;

资的项目;

项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院

发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批

准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范

第五十条招标代理机构违反本法规定，泄露应

围有规定的，依照其规定。

当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者

与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益

或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下

的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任

人员处单位数额百分之五以上百分之十以下的罚

款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，暂

停直至取消招标代理资格;构成犯罪的，依法追究刑事

责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

第五十二条依法必须进行招标的项目的招标人

向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数

量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况

的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以

上十万元以下的;对单位直接负责的主管人员和

其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的，依法追

究刑事责任。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人

串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员

行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额

千分之五以上千分之十以下的，对单位直接负责

的主管人员和其他直接责任人员处单位数额百分

之五以上百分之十以下的;有违法所得的，并处没

收违法所得;情节严重的，取消其一年至二年内参加依

法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至

由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的，依法

追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责

任。

建筑工程施工合同法(3)

第五十四条投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失

的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人

违反本法规定

第五十四条投标人以他人名义投标或者以其他

方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造

成损失的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究

刑事责任。

第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人

违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实

质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的

主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

第五十七条招标人在评标委员会依法推荐的中

标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项

目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人

的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分

之五以上千分之十以下的;对单位直接负责的主

管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

分析：《招标投标法》的上述规定明确了两方面的

内容：一是必须招标的范围(第三条)，对该条的理解必

须结合国家发展计划委员会第3号令《工程建设项目招

标范围和规模标准规定》来理解;二是在法律责任章节

里用六条规定来明确了招投标后合同无效的情形。

四、《关于审理建设工程施工合同纠

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，

纷案件适用法律问题的解释》

应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无

效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无

质等级的;

工企业名义的;

效的。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名

义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法

院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事

人已经取得的非法所得。

分析：该司法解释是目前为止我国对建筑工程施

工合同最全面、最权威的司法解释，对建筑施工合同

的热点争议问题作了较全面的解答。稍有遗憾的是该

解释对合同效力的规定范围较前述几个法律的规定来

说是缩小解释，违反法律的强制性规定的其它情形能

否认定为无效?该解释的出台在这方面引起了不必要

的分歧。