论规范分析方法

论规范分析方法

谢晖北京理工大学法学院教授

关键词:规范分析/价值实证/社会实证/规范实证/制度事实

内容提要:规范分析方法是法学特有的方法，但是这种方法迄今为止都没有在中国法学界获得应有的位

置，得到应有的重视，这一是因为中国法学自身研究对象模糊从而不足以支持法学方法的正常发展，另一

方面是因为中国法学自身缺乏学科自主性。规范分析方法主要关注法的合法性、法的运行效果、法的实体

内容，全方位考察法的构成要素，由此制度事实构成规范分析的对象。

法学有没有自身特有的（固有的）方法？如果有，这种方法是什么？直到目前为止，此乃中国法学界

没有认真对待、当然也是没有认真解决的问题。在中国，大概每位法学研习者都会有如下感受：法学者们

似乎只会借助其他学科的分析方法分析法学问题。例如，要探求法律存在和法律思维的根本问题，似乎只

能借助于哲学的思辨分析方法、价值分析方法、甚至语义学分析方法等等；要探求法律的成本与效益关系

问题，似乎只能在经济学的基本分析工具—成本与效益分析方法中获得灵感；而法学要追寻法律的社会效

果问题，则离开社会调查、比较等社会学分析方法，便无所作为。此种情形流传久远，以致一个普遍的印

象是：中国法学没有自己的分析方法。为什么会产生这种情形，形成这种印象？这是需要中国法学界深入

反思的问题。

一、何以中国法学长期以来方法缺席

在我看来，对此问题，需要在两个路向上进行反思。

第一个路向是在研究对象上，以往的中国法学不是以规范知识，而是以非规范的社会现象为对象的。

在中国，法律没有获得自身的知识属性，进而法学缺乏自身的独立性。由于中国法学长期以来依赖政治学、

甚至意识形态，法律自身作为一种知识体系并没有引起人们的深刻关注，法律之外的种种因素反而成为法

学必须关注的问题。例如，法理学教科书中关于法律“是阶级力量对比的产物”，“是阶级矛盾和阶级斗争不

可调和的产物”等论断，尽管自法社会学的立场观之，并非没有道理，但此类观念的流行使得法律固有的

规范社会的功能大打折扣。这样，法学教育在很大程度上变成了意识形态教育，法学自身的知识属性被政

治意识形态说教所取代。特别是作为法学基础学科的法律哲学，直到今天为止，仍然没有解决法律的知识

属性问题，仍然在意识形态问题上兜圈子、打转转，为意识形态服务。所谓“工程法理学”的编撰以及有关

部门想把其作为高等学校法理学教材的“谣传”，便典型地反映了法理学在研究对象上所处的尴尬境地。由

此所导致的一个直接结果是：法律以及在法律作用下的正式制度自身作为人类心智（理性）最重要的产物，

似乎不被安排在一种知识体系中。法律似乎是远离知识的存在，它只是一些冷冰冰的规定，与知识毫无关

联。[1]

中国法学面临的这种情形和西方近代教育传统中对法律的重视，对法律作为知识的追求形成明显对

照。被法律人津津乐道的一个典故是：首开近代西方大学教育先河的意大利波伦亚大学，最早所设立的专

业便是以讲授罗马法为主的法学专业。自那时起，法学专业就是和神学、医学、文学比肩的四大专业之一。

[2]在此后欧洲大学的发展历程中，一所综合性大学倘若没有设法学专业，是不可想象的。这说明，欧洲大

学早在近千年前就已经把法律当作一种知识来认真对待了。重要的是，那时对作为知识的法律的讲授，既

不同于神学与哲学的冥想和思辨，也不同于文学的精神关照。由于法律固有的与日常生活和日常交往相关

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的实践面向，导致对法律的研究、讲解与传授注定要开发出一套技术操作层面的知识体系—一种类似于解

经学的法律诠释学。也正是在这种类似解经般的法学教学和研究中，渐渐生发出一套对法律本身作为知识

的阅读技巧和论述方式，形成一套完全独立于神学、哲学、政治学等学科的独立学科，这便是法学，或者

法律教义学，与此同时逐渐形成了法学自身独立的研究方法—规范分析方法。

但遗憾的是，直到今天为止，中国法学界对法律的讲授和研究，即没有严格按照知识的要求去梳理（于

是法学教育变成了单纯的法条的文义诠解），也没有在此基础上形成严格的规范分析方法，甚至也没有对

前述西方法学传统中的规范分析方法给予应有的关注和引介。当然，这种情形也从侧面说明了我国法制建

设中所存在的严重问题。可以说，共和国成立以来，其前期（1980年代以前）法制建设所呈现的基本状

态是：法律被政策、被领袖个人意志所架空，是非常典型的权治—它根本达不到所谓贤人治国理政的那种

“人治”的水平。[3]其后期（1980年代以后）法制建设所呈现的基本状态是：有法律而无法治。尽管国家

制定了大量的法律，但藉此建立的法律秩序，所形成的法制状态却差强人意。其中的原因是多方面的，但

现行政治体制所存在的问题不能不说是最根本的因素。这就必然导致在法学教学和研究中，不是把法律作

为其唯一的研究和教授对象，而是夹杂了本来应由其他学科所承担的对象和内容。特别是理论法学，更是

如此。例如，改革开放以来，在法学恢复过程中的某些阶段，法理学教材、文章、会议把诸如社会主义初

级阶段的法理学问题、一国两制的法理学问题、西部大开发的法理学问题、和谐社会建设的法理学问题等

等与政治政策、政治意识形态紧密相关的问题作为其重要内容。[4]毫无疑问，这种情形只能冲淡法理学

对自身研究对象的努力，最后导致一种符合逻辑的结局，那就是因为研究对象的飘忽不定，在研究方法上

也就无所作为，因为只有作为知识的法律，才会有自身的方法。事实上，任何研究方法都是在对对象的研

析、命名和处理过程中得出的。在一定意义上讲，完全可说一定的对象产生一定的方法。当某一学术研究

的对象本身暖昧不明时，企图从中获得严整工稳的方法，只能是无本之木、无源之水。

中国法学对法律的此类见解，不仅导致了法学方法的难产，并且在实践中把法律从公民的日常交往行

为中剔除了。法律的知识属性有助于唤起公民对法律的尊重，进而有利于主体对法律的内化。反之，不具

有知识属性的法律，则不利于主体对法律的内化，会让人以为法律是外在于主体的东西，是纯粹的工具。

如此一来，法律便可由个人，或由种种关系所左右而随意宰制。这正是法律以及法学在我国不太被关注，

从而有法律，但并没有在法律规制下的秩序的原因之一。

由上述研究对象方面所呈现的问题，可进一步在第二个路向上，即从学术分工的角度反思，为什么中

国法学自身的方法会缺席。

尽管在人类学术史上，不少人企图建立适用于一切知识和学问的方法体系，但迄今为止，这些作为都

仅仅是停留在学者们主观世界的一些学术构想。学术发展史的实际情形是：至少自近代以来，随着社会分

工的日益发展，任何一种学问都不可能一统天下，即使哲学也是如此。即便是最重要的方法论—演绎推理

的学问推演模式，在近代以来也受到了多方面的质疑和责难。退一步讲，即使人们真能到一种放之四海

而皆准的学问方法体系，对某一具体学科而言，仍应当有其自身的独特方法，否则，学术分工就只能有胜

于无了。一言以蔽之，所谓统一的、适用于所有学科的学术研究方法，只是在学术分工背景下各个学科所

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共享的方法，它有可能推进某一具体学科的发展，但不能替代某一学科根据自身的研究对象所提炼出的特

有方法。否则，所谓学科独立也就成了可望不可即的海市蜃楼。

我们的生活所面对的是五花八门的行业分工，所以，有谚曰：“进得一门比海深”！此情此景，更需要

韩愈那般的清醒：“闻道有先后，术业有专攻”。因之，社会分工背后所蕴含的必然是学术分工。而学术分

工的一个必然逻辑要求是：一方面，将一定的研究对象纳入一定的学科框架中，另一方面，根据一定对象

来抽取其中所蕴含的方法。法学正是在这种社会分工的推动下所产生的一种学术分工。这种学术分工在其

研究对象所框定的范围内，自然要求和这一对象相切应的研究方法。近代西方法学、特别是欧陆法学的发

展及其对法学研究方法的特别关注，向我们提供了一条坚实的透过法学研究对象，而寻求、并论证法学方

法的路径。这条方法不是别的，就是规范分析方法。

前文已经提及，共和国成立以来，我国法学研究所遭受的无端挫折以及在法学恢复时期以来，法学在

研究对象上的模糊不明，直接影响了学者们对法学方法的总结和提炼。可以想见，法学工作者在法学研究

对象忽而贯彻某一个口号，忽而又贯彻另一个口号的情形下，还能专研什么法学方法。人们跟风都唯恐不

及呢！研究对象模糊不明的情形，还导致了即使那些钟情于法学的同仁们，因为其各自偏好的影响，顺便

把其他学科的研究方法借来，权作为法学研究的方法，所以，人们在看到有关法学的作品时，什么比较的

方法、阶级分析的方法、社会调查的方法等等，不一而足，但就是很少见到、甚至见不到法学自身的方法，

就是很少见到规范分析方法。[5]正是此种情形，严重地影响了法学作为一门重要的学科在我国学术体系

中的独立性。研究对象的模糊导致了中国法学自身的学科不独立，而法学自身的不独立正是中国法学学术

分工薄弱的一个明证：中国法学在很大程度上仍然是依附于政治的。思想大一统，分工意识不到位，学科

不独立，就没有什么方法可谈。[6]

检讨了我国法学研究方法——规范研究方法的缺席，人们自然会问：究竟什么是规范分析方法？

二、规范分析方法：一种合法／非法、运行／效果、权利／义务分析方法

在我看来，法学领域中存在三种实证方法：即价值实证、社会实证和规范实证。[7]下面，我将从分

析盛行在法学领域中的三种实证方法入手，进一步说明什么是规范分析方法以及这种方法何以是法学中最

基本的方法和法学独有的方法。其实，这三种实证在规范分析方法这一命题项下，各自发挥着充实法律的

分析功能。择其要者而论，价值实证在规范分析方法中肩负着对法律之合法与非法的探究，因此，是规范

分析方法的价值之维；社会实证在规范分析方法中肩负着法律的调整及其效果关系的探究，故而是规范分

析方法的事实之维；而规范实证则在规范分析方法中肩负着法律之权利和义务关系之分析，所以，属于规

范分析方法的技术之维。下面我将具体分析之。

首先，规范分析方法中的价值实证，一言以蔽之，它表达着法律的合法与非法问题，体现着规范分析

的价值之维。法律的合法与非法，究竟是否应当成为法学关注的内容？这在20世纪的法学史上可谓聚讼

纷纭、莫衷一是。纯粹法学者一般拒绝法学对法律合法与否的关注，强调法律就是法律。[8]而自然法学

者与之大异其趣，笃定法学研究的价值立场，即使对法律内部问题的分析，也要借助价值的理念来剖析和

关照。[9]如此对立的观点，曾是20世纪英美世界法学论战的重要景观。但即使纯粹法学的主张者，也无

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法彻底抛弃为法律设定一种基本价值的理想。奉行规范实证的学者们，其理论建树本身就是想为法律的形

式合法性提供一种参照。其实，形式合法性本身和理性紧密相关，在一定意义上它也表明了一种价值追求。

在这个意义上，规范实证其实也是在寻求形式合法性意义上的法律价值。

但需进一步说明的是，价值实证所指向的合法与非法，并不是、或主要不是指形式合理性意义上的合

法与非法，而是指实质合理性意义上的合法与非法。诚然，实质合理性本身是一个很难一般性地加以界定

的问题，它只有在具体个案中，才能得到更好的实证和说明。但这并不意味着一般规定中不存在对价值问

题—合法与非法问题的关注。其实，立法活动，不论是君主制立法、代议制立法还是新近在一些国家产生

的全民公决制立法，不仅是寻求规范的形式合理性的过程，而且也是人们集思广益、交涉辩驳，寻求实质

合理性的过程。在君主制立法中，尽管君主可以一言九鼎，甚至那些无道的君主们还可以金口玉言、言出

法随，但这并不排除君主们就立法内容和大臣们商议的可能性。古代东西方国家最有代表性的法律—《唐

律》和罗马法，都是君主们领导制定，并且主持制定这些法律的君主们的人望在历史上可谓鲜有可比者，

但他们依然或者尊重法学家们的创造，或者依赖大臣们的起草、修改和解释。总之，并不像人们想象中的

那样，是君主们信口开河的产物。而在代议制立法中，议事规则的形式理性，目的就是为了确保议员们能

够畅所欲言，在辩驳、交涉、妥协中实现某种实质合理。全民公决制的立法模式，尽管受制于投票制度存

在的缺陷，缺少了必要的全民之间的交涉过程，但无论投票制度存在何种缺陷，投票行为本身便在表达着

民心的向背，它应当是实质合理的重要内容。这是针对成文法而言的。至于在判例法世界，法律的产生往

往是“法官造法”的产物，判例法本身因为针对个案进行，故最容易将个案的实质要求和正当程序结合起来，

实现实质合理与形式合理的较好结合。所以，判例法除了尊重正当程序，同时也在寻求实质合理。

以上所述，旨在表明法律自身存在着价值追求和价值表达。对立法中的价值辩驳、法律中的价值内容，

需要价值实证予以归纳、总结和梳理。这样看来，价值实证似乎仅仅是对法律规范中的价值内容进行概括、

搜集和整理，因此完全可以将其纳入规范实证的范围之内，作为规范实证之一部分，从而也就不存在所谓

规范内部的价值实证，不存在借助价值实证对规范合法与否所进行的判断。但其实不然，因为价值实证不

仅要考察既有法律规范中的价值内容，而且要在实证基础上设定一种法律合法与否的一般性标准，建立法

律的价值理论体系。更重要的是，价值实证除了关注既定的法律规则之外，同时也关注法律的实践。法律

是一种实践理性，这已是法学者们耳熟能详的结论。法律的实践尽管属于法律社会学固有的领地，但正是

在这一过程中，往往会面临法律既定的逻辑秩序及其价值和法律的实践秩序及其价值间的冲突。这是价值

实证的重要契机和良好场域：价值实证就是要通过实证去发现立法中的高尚价值表达与司法实践的事实情

形之间的耦合或背离。

最近北京顺义法院在一起案的判决中，把犯罪嫌疑人的“人品”引入判决中。尽管嫌疑人构成了犯

罪，但“法院随后又联系了李志勇住所地所属的顺义区仁和镇司法所，以及他的羁押地顺义区看守所司法

所，委托他们对李志勇的一贯表现、人品情况、性格特征、社会危害性提供一份调查报告。经过调查证实，

李志勇在看守所内表现很好、确有悔罪表现。最终，法院结合调查报告对李志勇从轻处罚。”[10]这一判决

就涉及司法中的价值权衡问题。对此，价值实证自然不能视而不见。或以为，司法中的这种权衡和选择，

未必与法定的逻辑秩序相吻合，可能符合法定的制度事实，也可能不符合法定的制度事实。在我看来，一

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项判决，只要被两造所接受，同时按照正当程序能生效，它就已被纳入正式制度事实的范围，从而也成为

价值实证的有效对象和材料。虽然价值实证不会具体地参与案件的判决过程，但需要借此探讨：在制度实

践中，法官在司法过程中对价值问题的把握，价值在客观上对司法实践活动的影响，从而进一步引申出价

值对制度实践和制度事实的影响。根据某人的“人品”，界定其犯罪行为的主观恶性，与以往刑法学中对偶

犯和惯犯的区分有一定关联。事实上，不但在做出上述判决的法官心目中“人品”是对犯罪嫌疑人李志勇的

价值评判，而且在一定的文化传统中也每每贯彻着对“人品”的价值评价。价值实证对这些司法细节的关注，

可以在更深的层次和更广的视角上关注法律的合法与非法问题，同时也可以延伸价值实证的制度范围。

一般认为，在法律规定中，法律的合法与非法问题主要呈现于法律原则中。诚然，原则往往集中体

现着一部法律的价值内容，同时，人们借助原则也能更好地、更方便地评判一部法律的合法抑或非法问题。

但这种理解一旦机械、绝对，很容易导致法律原则、法律规则、法律的政策性规定以及司法裁决之间在精

神上的割裂，不利于一以贯之地落实一部法律中的价值追求。因之，价值实证不仅是有关法律原则问题的

实证，而且也是有关法律制度在整体上是否贯彻了某种价值的实证。惟其如此，才能更好地借助价值实证

评判一部法律的价值合法或价值非法问题，从而提供能够促使法律不断完善的价值理论框架。

其次，规范分析方法中的社会实证，概而言之，关注的是法律的调整与效果问题。它是规范分析方法

中的事实之维。法律调整和其效果的关系问题，向来被纳入法律社会学的视野中考察，似乎和规范分析之

间不存在关联。我认为，传统的法律社会学事实上兵分两路：一路是在社会生活中寻求“活的”法律，说明

法律赖以生存的社会根底、文化缘由以及经济基础等等。人类学、文化学、社会学、经济学、甚至政治学

等等视角的法学研究，是法律社会学此一路向的努力。[11]其实，在这一路向上，人类学家、文化学家、

社会学家、经济学家以及政治学家的研究，往往比法学家的研究更见声。因为他们在方法上可借近水楼

台，迂回深入法律之堂奥。另一路是在法律自身的实践中寻求“行动中的”法律，其使命在很大程度上是追

寻某个时域中法律运行的实践效果问题。[12]因此，这种研究仍然是“内部视角”的社会实证，而非“外部视

角”的社会实证。这一路向的法律社会学研究，尽管不排除其它学术界的专家可能研究的很好的情形，但

具有法学训练和法学素养的学者或能更胜一筹，因为它更依赖规范分析方法。

对以上两种有关法律社会学研究的路向，我的意见是第一种路向其实并不一定属于法学的范畴，它同

时也可属于人类学、文化学、社会学、经济学或者政治学的范畴。倘若用时下惯用的说法，可归于交叉学

科的范畴。但第二种路向上的法律社会学，则不但是法学的题中应有之义，而且也是规范分析方法的题中

应有之义。原因在于，法律不仅是一套规范系统，而且还是以规范为前提所构筑的事实系统。这一事实，

可以称之为制度事实。对规范本身的实证，尽管对社会实证而言不是没有必要，但无法成为社会实证的主

要对象。法律预期的逻辑秩序，如果无法转化为有效的实践秩序，则法律充其量只是一堆无用的文字符号。

事实上，就一个国家而言，即使再不济的法律体系也会通过调整而产生一些实际的实践秩序—不论这些秩

序在价值判断上是好的还是坏的。这样，当人们将法律看成一整套富有实践价值的、活动的制度体系，而

不仅仅是呆板的规范体系的时候，社会实证的作用就豁然可现。在我看来，这种意义上的社会实证，本来

是规范分析的内容。因为从法定的逻辑秩序到法律运行的实践秩序之展开，虽然呈现着不同的样态，即法

律从“应然”到“实然”的过程—是一个从法律的规范事实到法律的社会事实转换的过程。但无论如何，法律

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运行的实践秩序是以既定的法律规范为前提的。不论法官、行政官、公民如何有创意地适用法律、执行法

律、运用法律，都无法撇开法律，另起炉灶。所以，对这种法律运行的实践秩序进行社会实证，在本质上

仍然是围绕着法律展开的实证。

尤需关注的是：社会实证不但可以发现由法律的逻辑秩序向实践秩序转化的一般进程，而且可以发现

法律运行中的问题，进而，解决疑难问题的法律方法就有了存在的空间和必要。其实，所有法律方法都是

在法定的逻辑秩序与其实践秩序间出现冲突时产生的。不难想见，当法定的逻辑秩序和其实践秩序能完全

保持一致时，当法律的实践秩序能像一项建筑一样，完全按照设计师的图纸（法律）来修建时，创造法律

方法的必要性就可有可无了。这就意味着，社会实证对于法律方法而言，是颇为重要和必要的分析进路和

方法。特别是诸如利益衡量、法律发现等法律方法，如果不建立在社会实证基础之上，就很难充分说明其

必要性。因为如果没有社会实证，仅仅靠规范实证，不可能发现、创造这些法律方法。退一步讲，即使能

够，也仅仅是在法律既定的逻辑秩序体系中的发现和创造。这正是我把这个意义上的社会实证也作为规范

分析之内容的重要原因。

在社会实证中，需要特别关注的不是静态的规则，而是规则的动态展开，即法律的实践；不是平铺直

叙的规则陈述，而是富有冲突性、戏剧性的规则运作过程、运作事实，特别是规则的预期规定与其运作效

果之间的冲突，才是社会实证需要特别关注的对象。因为只有通过对这种剧烈的、具有戏剧冲突效果的素

材进行分析，才能进一步获得规则及其运作中存在的问题，推出进一步完善规则或规则运作技术的理论方

案。即这一实证不但揭示法律调整和其效果的一般关系和现状，而且要在法律调整效果不佳时，提供补救

的方案。显然，这一意义上的社会实证基于对当下法律的完善、修葺而展开，而不是另起炉灶，寻求当下

法律治理的替代方案。这正是我把此种社会实证仍归为规范分析方法的基本理由—它所需要的知识结构尽

管离不开社会学，但更需要法学。

最后，规范分析方法中的规范实证，其本质是权利与义务分析方法，所要解决的是法律中的权利与义

务问题，因此可以把它视为规范分析方法中的技术之维。近代以来，法学训练的基本宗旨是教给人们如何

分析权利与义务。我们知道法学赖以安身立命的根基—法律的核心要素是权利与义务，法律就是用以分配、

调整人们权利义务关系的规范体系。[13]近世以来，法律的此种功能日益彰显，法律自身成为人类理性执

行计划的基本方式。人们普遍怀有的利益动机得到了法律的积极回应和规范支持。法律不是一种想当然的

规范体系，不是一种率性而为的命令体系，法律自身是人类理性算计的结果，是广义上社会契约的文本形

式，是人类对对象认知和社会交往认知的结果。这就决定了法律自身就构成了一种知识，是人类知识的结

晶，而不是反知识的随心所欲、为所欲为。

法律的知识属性，决定了对法律的规范实证可以在两个意义上展开：第一种意义是寻求法律规范的字

面意义以及字面意义背后可能存在的隐含意义。这主要是通过法律解释工作完成的。众所周知，在西方近

代法学的初萌期，法学主要是以注释罗马法为核心的所谓法律注释体系，这就是著名的注释法学派。自表

面观之，注释法学是一种简单的规范实证，但对法律规范的意义阐明却不是一项一蹴而就的工作，因为它

首先涉及根据什么阐释、如何进行阐释的问题。如通过字面意义能反映立法当时的背景吗？字面意义模糊

或多解时该怎么办？等等。更为现实且关系重大的问题是，为何同样的法条，在不同解释者的笔下，会呈

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现出完全相异的解释结果？如何理解字面解释过程中的分歧和冲突？这些问题，虽然是在寻求法律字面意

义过程中连带出来的，但是法律字面意义的解释工作所无法回答的，于是，解释工作就需要进入其他的思

维领域。因此，在法律的注释中，本身便不断生产着新的问题。这些新问题，其实就是对规范解释或规范

实证的方法问题。所以，寻求法律规范字面意义的实证工作，并非毫无知识含量，它自身也在创造、积累

着知识。

第二种对法律的规范实证，是在第一种规范实证的基础之上，在法律知识的既有基础上，对法律进行

精深加工，提升法律的规范命题，创造法律知识的学术基础和概念根据。这就不能不提到概念法学。在注

释法学、评论法学和历史法学基础上发展起来的概念法学，力图寻求一种法律得以展开的逻辑基础和概念

前提，因此，他们不遗余力地挖掘、整理、提炼概念，并从概念出发推导法律，从而把法律当作一套纯然

由逻辑而展开的事物。其实，分析实证法学，或者规范法学所走的就是这条道路。尽管这种在概念基础之

上寻求逻辑证成的法学理论，遭到耶林的激烈批评，并且至今规范实证的路数，仍然遭遇价值实证和社会

实证者的批判、质疑、揶偷、甚至鄙薄，[14]但规范实证并未因此一蹶不振。相反，在规范分析的方法这

一总的框架下，规范实证比价值实证和社会实证更好地解决了法律的内部问题，同时也更好地解决了法学

独立于其他学科的学术范畴问题。在此意义上，尽管规范实证方法是人们完全可以反思和批评的，是需要

继续深化和细化的，但这种实证方法对法学而言是不可替代的。法学之所以是法学，而不是其他任何学科

的婢女，就在于它保有规范实证这一立命之本。倘若丢弃了这一方法，法学还能否称之为法学，虽然在对

象视角讲不存在问题，但在方法视角讲则大有疑问。

或以为，既然法律的核心乃是权利和义务问题，是对权利和义务的分配问题，同时，既然法律已经白

纸黑字地把人们的权利义务关系安排好了，那么还有什么必要以权利义务为核心进行规范实证？这对于有

阅读能力的法学家、法律家们而言，是不是多此一举？对这些问题，只要能站在法律规范已经成为一种人

们交往行为不可或缺的事实这一视角，即使不能迎刃而解，但也会理出端绪的。法律规范作为一种事实，

并且是人造的事实，决不会像人们预设的那样，完全按照法律制定者的旨意而展开。人类创造了法律，但

法律同时也给人类带来麻烦—法律并不总是带来便利的，它有时候反倒让人们的交往行为变得繁琐、复杂。

多如牛毛的法律，往往让人无所适从。这大概就是法律带给人们的“异化”。规范实证的重要任务，就是要

寻求进一步简化法律的认识之路和适用法律的技术途径。诸如对权利冲突问题，究竟如何处理？有法律规

定时固然好办，但没法律规定时怎么办呢？这就须借助规范实证所创造的方法以克服法律本身的一些弊

端。规范实证的直接目的，就是为法律方法的创造奠定理论基础，甚至规范实证本身就是法律方法。在这

个意义上讲，规范分析中的三种实证，尽管都可以创造出法律方法来，但规范实证更广泛地接近、关联着

法律方法。规范实证的努力，将使芜杂的、人造的法律规范事实，变得更有条理，更有适用性。规范实证

倘若不能达致这样的实用效果，我们只能说它的任务是没有完成的。

三、规范分析方法的对象：制度事实及其构成

在前文的分析中，我曾不断提到规范分析的对象问题，特别是针对不同的实证方法，提出了不同的实

证内容和对象。这里，我将集中讨论一下规范分析方法的对象问题。规范分析的对象，一言以蔽之，可称

为制度事实。对制度事实，人们可以在不同的视角进行理解。而这里所讲的制度事实，是指由法律规范为

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前提所带来的主体交往行为的社会事实，即制度事实乃是价值载体、运行效果、规范体系的三位一体，包

括法律规范、法律适用（特别是司法判例）、正式法律解释以及法律组织设施等等。这些要素构成了规范

分析的对象。

一般而言，我们可以把日常面对的事实一分为三：自然事实、社会事实和制度事实。自然事实是与人

类交往行为相对的一切客观存在，纯粹的自然事实不可能作为规范分析所要实证和探究的对象，不过自然

事实一旦被纳入制度事实的调整框架中时，也就成了规范分析的对象了。广义上的社会事实有自发的和自

觉的两大类。自发的社会事实基于人的自然需要、日常习俗而产生。对规范分析而言，它一般不具有分析

价值，但当人的自然需要、一定的社会习俗被纳入制度事实中时，也就成了规范分析的对象。而自觉的社

会事实，虽不能说都和制度事实关联，但其往往和制度事实具有千丝万缕的联系，所以，规范分析方法必

须关注它。而制度事实，虽然在广义上讲也是社会事实之一种，但因为它是人们理性认知和理性安排的产

物，因此又不同于一般的社会事实。规范分析的对象，集中体现在制度事实上。制度事实在很大程度上是

理性逻辑的产物。因为，以法律为基本前提的人类制度，本身是理性逻辑的结果，是人类知识认知的结果。

这一前提，就决定了根据法律形成的一切交往事实，都带有理性的、自觉的、计划的印记。对制度事实，

还可做出进一步的分类，大致上可以分为规范事实、法律设施、法律事实、法律关系、纠纷事实和裁判事

实几方面。

规范事实所指的就是法律本身。如前所述，法律既是一种人为的规定，同时它一旦产生，就是一种事

实存在，是立法者通过主观能动加工而产生的自觉的、理性的事实。它是其他一切制度事实得以产生的前

提和根据。没有规范事实，其他制度事实就是无源之水、无本之木，即使因为种种因素而存在，也只能昙

花一现，难以维系长久。规范分析的主要使命，自然也要基于对规范事实的实证而展开。在规范分析中，

特别是规范实证的内容，首先从认知规范事实的内容出发，并在此基础上对规范事实加工、归纳、整理、

提升，发现规范事实中的普遍性因素，总结、提升为有关规范的法理。可以说，规范事实不仅是制度事实

的前提，同时也是规范分析的前提。没有对规范事实的规范实证，其他规范分析范围内的实证—价值实证、

社会实证就在学理上无从展开，在学理上缺乏针对性。

法律设施是根据法律规范建立或设计的用以保障法律使命得以完成的组织机构、物质陈设、象征标志

等等，如议会、政府、法院、企业、社团、国旗、国徽、国歌……它们作为一种重要的制度事实，不仅是

验证法律贯彻落实状况的物质标识，而且也是规范分析的重要内容。特别是规范分析中的社会实证，更应

对此种制度事实予以关注。自表面看，法律设施似乎和规范分析没有必然的关联，因为这些法律设施毕竟

不是规范本身。不过法律设施既是法律规范在实践意义上的逻辑展开，也是法律规范得以贯彻落实的保障

机制。法律设施本身就表现着法律规范设定的实践价值。在这里，法律作为实践理性的结论，通过由法律

方案所建构的事实呈现出来。所以，规范分析如果放弃对法律设施的研究，则它所研究的规范，只是“纸

面意义上的法律”，而不是“实践意义上的法律”。

法律事实的概念，在以往我国法理学著述中多有阐述。一般认为，法律事实就是能引起法律关系产生、

变更和消灭的事件和行为。这是站在以法律关系为核心的法学叙事模式基础上的。尽管此种法律事实的概

念，对这一法学的叙事模式很有帮助，但我以为，一方面，这一叙述容易让人产生对法律事实的误解：似

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乎法律事实是和法律调整互不关联的问题。如果把法律关系作为法律调整的结果，那么，引起它的法律事

实就是外在于法律调整的，而不是法律调整的题中应有之义。其实，当一种事件和行为一旦能引起法律关

系的产生、变更和消灭时，它自身就是法律调整的内容。因此之故，前述法律事实的概念还不足以囊括全

部的法律事实。在我看来，法律事实是指法律调整下的一切事实。法律的调整，既指预设的调整，也指实

际的调整。如当南极被有关国际法确定为全人类的财产时，即使人类尚未登陆南极，南极也获得了法律调

整的意义，也成为法律事实。而实际的调整，则指法定的内容，因为客观事实的变化或者人们行为的参与，

被纳入到法律构织的秩序框架中。这两类的法律事实，如同法律设施一样，只所以成为规范分析的对象，

就在于通过对它们的分析，人们不仅能看到法律在静态意义上的规范内容，而且也能看到法律在动态意义

上的实践内容。从而把法律的规范逻辑转变为“规范的实践逻辑”，摆脱那种就规范而规范的规范分析和研

究。[15]

受大陆法系国家和苏联法学的深刻影响，法律关系也是在以往我国法学中广泛运用的一个概念，因此，

我国既有的法学大体上是以法律关系为理论基点的。这是一个饶有趣味的现象：应当说，以法律关系为原

点建立的法学，更应有法律社会学的韵味，但我国的法学并没有朝着这一方向发展，而只是把法律关系作

为从法律规定到法律调整的一个分析工具。在这个意义上，既往的法律关系理论其实往前再进一步发展，

所拓展出来的仍是规范分析意义上的法学内容。但同样遗憾的是，对发蒙于民法学中的民事法律关系学说，

法理学做了毫无创意的“拿来”工作，其他法学学科也是一样。而刑法学则对之做了一些变通性的处理，这

就是以犯罪构成为核心的刑法学体系—尽管如今一些刑法学家对这一理论颇有微词，试图通过其它核心概

念来重构刑法学，但迄今为止，我国刑法学的基本逻辑构架仍然是由法律关系理论变通而来的犯罪构成理

论。可以说，法律关系、犯罪构成这些词汇，不仅是学理分析的基本词汇，而且是法律实践的基本词汇。

如今在我国民事司法和刑事司法活动中，每每以这些概念作为分析、处理案件的基本工具。这说明，这些

概念在我国既往的法学中，基本上属于规范分析的概念，而不是社会分析的概念。在此，我想进一步说明

的是：即使这些概念真的朝我们所理解的法律社会学分析方向发展，它们也仍然发挥着规范分析的职能，

只是借助对这些问题的研究，规范分析从规范内部进入到了法律调整下的社会事实中，从而对规范的分析

走向了对规范实践效果的分析。我认为这仍然属于规范分析方法的范畴。所以，对法律关系的研究，是法

学从纯粹规范分析走向规范的实践分析的核心场域。

纠纷事实是一般法律关系出现紊乱时的一种事实状态。如果说一般法律关系是法律调整的常态，它表

现着法律预设的秩序面貌的话，那么，纠纷事实则是对这种预设秩序的破坏。一旦纠纷事实出现，就需要

按照法定的秩序安排，根据正当程序的要求，进行有效的矫正和救济。纠纷事实及其救济过程，事实上反

映着在法律调整下的秩序冲突问题，也集中表现着法律对社会事实的调整方式和调整能力。所以，对纠纷

事实本身的分析，不仅可以站在社会事实视角发现法律的问题，而且也能发现法律规范内部可能存在的缺

陷。正是在这里，纠纷事实构成规范分析方法的一个重要参照，也成为规范分析的重要内容和对象。

裁判事实总是针对纠纷事实而展开的。裁判事实的直接表现，就是裁决文书，如判决书、裁定书、调

解书等。尽管裁判事实还包括无法通过文字表达的裁判过程—随着现代科技的发展，只要有必要，可以通

过音像等形式记载裁判过程，从而延伸判决书、裁定书和调解书记载功能的不足。即使如此，以判决书等

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为代表的裁判文书，与法律规范一样，是制度事实中最重要的文字表达形式。规范分析方法对法律由规范

进至法律运作的研究，最重要的分析对象就是裁判事实。正因如此，我倡导在规范分析中，除了观察法律

实践之外，应特别注意两方面内容的阅读，第一是阅读法典，第二是阅读判例。这两方面的阅读，应是规

范分析的基本功夫。在这里，也能提供最纯正的规范分析的前提和对象。所以，对法律规则和裁判事实，

规范分析应格外予以关注。因为在法律预设视角，对法律规范的研究可以产生纲举目张的研究效果；而在

法律实现视角，对裁判事实的研究，则可以起到的明察秋毫的研究作用。

事实上，前文的分析也表明，法律本身存在的双重应然与实然的关系，决定了规范分析方法必然在两

个层面上展开。一个层面针对规范的内部结构及其背后的支配力量，这是传统分析法学的主攻方向；另一

个层面则针对规范运行的司法效果，这正是法律方法展示力量的地方。

注释:

[1]对法律的此类认识，在民间尤其盛行。只要做个随机的社会实证调查，问问人们对法律印象便不难得出这个结论。

[2]有关波伦亚大学法学及其和西方法学、法制传统的关系的论述，参见【美】伯尔曼：《法律与革命—西方法律传

统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第143页以下。

[3]关于“权治”与“人治”的界分，参见谢晖：《法治讲演录》，广西师范大学出版社2006年版，第31页以下。

[4]对此问题的检讨，参见谢晖：《价值重建与规范选择》，山东人民出版社1998年版，第326页。

[5]从各种版本的法理学教材中对法学研究方法的陈列中可见一斑。例如，李龙教授主编的法理学教材中，把唯物辩

证法作为法学研究的总方法，把阶级分析、价值分析、比较分析、实证分析，作为法学研究的基本方法，而把规范注释、

法典编纂与汇编、法律推理、案例分析作为法学研究的特有方法。参见李龙主编：《法理学》，人民法院出版社、中国社

会科学出版社2003年版，第11-14页。

[6]在西方，法学学科的独立不成其问题。但美国学者波斯纳则认为自20世纪60年代以来西方法学、特别是美国法

学处于式微之中，这种式微在很大程度上是研究方法的困境。（波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中政法大学出版社，

第536—539页）。在我看来，同样是法学方法的困境，但产生这个问题在中国和西方有不同的社会背景。在中国表现为由

于学科自主性不足而导致方法缺席，而在西方则可能表现为因法学方法的创新不足并进而导致法学独立性的式微。前者是

法学不发达的产物；后者则是法学（而不是法学方法）创新过度的产物。

[7]关于这三种实证方法，笔者将另文详述。

[8]凯尔森认为，法律问题作为一个科学问题，是社会技术问题，而并非一个道德问题，因此法的理论的主题为法律

规范及其要素和相互关系、作为一个整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系，以及最后法在多数实在法律秩

序中的统一。法律的效力就是法律规范的特殊存在。参见【美】凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百

科全书出版社1996年版，作者序第1页、第5、32页。

[9]例如富勒强调法律的道德性，坚信法律与道德不可分离，特别关注研究法律的内在道德即程序的自然法问题。参

见【美】富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55—107页。

[10]参见《京华时报》2008年2月3日的相关报道。

[11]典型的研究如霍贝尔对包括平原印第安人在内的7个原始部落的考察、马林诺夫斯基对原始人婚姻制度、刑罚制

度的研究等。而埃里希则从社会的内部秩序中寻求法的根源，参见【美】埃里希：《法律社会学基本原理》，转引自张宏

生、谷春德主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年版，第394页。

[12]例如美国学者弗兰克认为法律并不是书本上的法律而是行动中的法律，法律或者是一个已经做出的判决、或者是

对未来判决的预测。参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第256-259页。

[13]当然，在权利义务的相互关系中，权利是更核心的概念。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版

社2001年版，第349—356页。

[14]德沃金对实证主义的“攻击”，参见【美】德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出

版社1998年版，第40—68页。

[15]关于法律事实的进一步分析论证，参见谢晖：《论法律事实》，载《湖南社会科学》2003年第5期。

出处:《中国法学》2009年第02期

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