奥斯丁分析法学思想

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奥斯丁分析法学思想

一．背景

1．主要针对自然法的理论过于抽象，过于形而上，难以理解、操作

2．资产阶段革命胜利后，自然法理论难以利于资产阶级把法律实践化、缺乏操

作性、技术性，

3．奥斯丁个人的生活经历

二．奥斯丁的主要法律思想

（一）法律命令说

1．法律就是一种命令，命令就是一种希望。奥斯丁进一步解释了“命令”，“如

果你向我表示或告知一种进行停止某种行为的希望，而当我们拒绝按照你的希望

去行动时，你则以一种灾难来惩罚我，因此你对我的希望的表示或告知就是命

令。”

2，

3，

4，

不是所有的希望都是命令，必须同“制裁”（sanctions）或“强迫服从”

（enforcementofobediences）相联系。

并非所有的命令都是法律，只有普遍约束力的命令才是法律，偶然或特殊

的命令不是法律

命令是由特殊的主体发布的，命令产生于优势者——主权者

由此，奥斯丁给法律下了一个精确的定义“法律是主权者发布的命令”。

（二）“法律”一词的四种含义

1．上帝之法。就是上帝以明示或者暗示的方法传谕给人类的法律，有时称为自

然法。

2．实在法。就是主权国家制定的法律制度，这是一种严格意义上的法，是科学

法理学，其具休内容就是他所说的法律命令说。

3．实在道德法。是由非政治优势者建立，但具有法律的能力和特点的法。这种

法律不是严格意义上的法律，它仅仅由观念构成。这一类法之所以称为“实在道

德”是因为其“道德”而区别于实在法，因其“实在”区别于上帝之法。

4．比喻性法律（隐喻性法律）。这些法律通过微弱的或松散的类比关系与严格意

义上的法律相关连。并且因为它们与严格意义上的法律的松散类比关系而获得

“法律”名称。这些法律主要指一些无生命体的运动规则和非理性动物的一定行

为规则。孟德斯鸠的《论法的精神》第一句就说“从最广泛的意义上说，法是由

事物的性质产生出来的必然关系。”他没有把这种法与严格意义上的法律分开，

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因为他们研究的对象有绝对的区别。

（三）“应然法”和“实然法”的分野

1．“法律是什么”是一回事，“法律应当是什么”是另一回事。只有前者才是

法理学的研究对象，法理学的研究对象是实在法，“法律应当是什么”则是立

法学和伦理学研究的范围，

2．主张把道德等因素从法律中清除出去。因为自然法等过于强调正义、公正、

理性等这些抽象道德意义，仅从形而上学终极价值来理解法律，造成法律学科本

身研究对象和概念的混乱，因为人们的价值判断中无法有统一标准的

三．理论缺陷

（一）法律命令说的理论困难

其一，不能说明现代立法机关本身也受所立之法的约束的事实。因为按照奥

斯丁的观点，主权者在法律之上，是不受法律约束的。

其二，法律命令说不能说明法律的连续性现实。因为当出现政权和平更替时

法律制度的更换并不需要主权者发布命令。

其三，许多法律规则具有授权性质因而不具有强制性，这些规则与某些义务

性质的规则有着明显区别。权利主体或权力主体如果不运用这些权利或权力，则

不存在强制运用的问题。因此授权规则不是以制裁为后盾的命令。

其四，在义务性质的规则中存在着积极义务规则，这类规则同样不以强制作

为必要因素。

（二）“应然法”与“实然法”区分的理论困难

其一，按照奥斯丁的严格区分“应然法”与“实然法”的逻辑推理，必然推

导出“恶法亦法”的结论。这种坚决不对法律进行道德评判主张的直接恶果是，

其观点成为二战中的纳粹政权合法辩护的理论工具。随着二战纳粹政权的垮台，

二战后对纳粹战犯的审判，奥斯丁所代表的分析法学陷入了被世人抛弃的危机。

其二，奥斯丁强调实然法律与应然法律之间的区别，过于注重法律秩序的稳定，

这种分开论难以避免法律上的专制。在认为法律可以具有任何内容的同时强调法

律秩序的稳定，等于承认了遵守专制法律的义务。但是，法律秩序在一定意义上

就意味着法治，而法治的理想并不意味着必须遵守任何内容甚至专制的法律，法

治本身的目的之一就是在于防止专制。

四．奥斯丁法律思想中的法治养源

首先，奥斯丁的“法律命令说”中所强调法律的强制性，其实是有利于法律权

威的树立的。法律权威的树立，除了法律本身具有良法的品格以外，还需要法的

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权力性，强制性因素的支撑。因为如果没有法律的强制性，在很多情况下人们就

不把法律当回事，特别是在刑事法中其强制性更显重要。良法品质是法律权威的

内在要求，强制性品格则是法律权威的外在要求，两者是法律权威的里表关系。

对于法治建设中的中国来说，强调法律权威的外在品性是必要的。有法律并不必

然有法治，但无法律的法治是不可能的。既然这样，注重法律本身的建设（包括

形式建设）是非常必要的。

其次，奥斯丁主张把道德，政治等因素从法律中清除出去的观点也是值得

肯定的。因为道德价值判断是无统一标准的，任何人都有自己的道德价值观，这

样一来，任何人都可以借道德标准来否定法律的效力，这不利于法律秩序的形成。

而政治因素也具有易变性，欠规范性，如果法律与政治有太多的联系，则不利于

法律的“自治”。举我国的“严打”运动为例，同样一个犯罪行为，相同的犯罪

情节，在“严打”时法官适用法律时对同一犯罪行为的处罚比平时要严厉。这其

实是违反了我国法律中的一个基本原则：法律面前人人平等。政治对法律的威压

进而使法律失去其“自治”的品格在当下的中国社会中是存在的。由此奥斯丁主

张的法与道德，政治等因素的分野是值得我们提倡的。另外，人们总是以纳粹政

权的事例来批判分析法学的“恶法亦法”论，由此主张“恶法非法”。但是“恶

法非法”同样是要批判的。在制定法的我国，法律是无法避免法律滞后于社会这

一事实的，这是由于法律的稳定性所无法避免的。如果我们对法律每每都以“恶

法非法”来评判生活中的法律的话，而每一个人的的评判标准是不同的，就会

导致否定一切法律是“法律”的后果，也就意味着我们可以以“恶法非法”为由

拒绝遵守法律，那样会导致法律虚无主义。奥斯丁的“恶法亦法”观给我们的启

示是：在法治建设初期，在制定法的我国，容忍法律一点“恶法”品性是可以的

也是需要的。只有这样我们才能维护我们法律的稳定性价值，法律秩序才能生成。

奥斯丁法律思想中给我们的法治养源其实就是形式法治的要求。在当下中

国的法治建设中，法治的“良性品格”（实质法治）固然重要，但是我不同意一

些学者所主张的中国法治建设已进入“实质法治”阶段而否定“形式法治”的建

设。“形式法治”与“实质法治”其实是法治建设中的两个侧面，两个要求，而

不是两个过程，两个阶段，有先有后之分。它们的关系有如鸟之两翼，缺一不

可。从这一层面来分析奥斯丁的法律思想，显然有我们可以汲取的法治养源所在。

讨论题：你支持“恶法亦法”论还是“恶法非法”论？理由何在？

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