张燕生律师 刑辩的绝境

张燕生律师：刑辩的绝境

我今天演讲的题目是“刑辩的绝境”。主要讲四个部分：耗子（老鼠）、猴

子、车子、钳子。

我为什么选择这个题目？是因为最近刚刚办过的三个案子。一个案子是柏

庆林逃避缴纳税款案，一个是郭利案，还一个是念斌投毒案。这几个案

子都存在非常严重的问题，我们在案件审理期间就有关问题反复强调，反复说，

但案件不该判罪的还是被判罪，不该判死刑的却一次又一次的判处死刑。这三个

案子给了我很大的震动，一直以来，我始终坚信凭借良好的职业道德，凭借精

湛的辩护技能和技艺，抽丝剥茧认真仔细的办案，一定能发现问题获得辩护的成

功。然而，这几个案子突然使我发现自己的想法很天真，职业道德只是一个被

人赞美的虚拟的外壳，事实上它与案件的结果没有必然联系，刑事辩护实际进入

了一种绝境之中。恰好在这个时候，法学会的同志问我演讲的题目，我当时就

说“刑辩的绝境”。

一、老鼠的困惑

美国著名的心理学家斯金纳曾经做过一个实验。将老鼠放进一只盒子，盒子

里面有一个按钮，老鼠不小心触动了按钮，按钮就会出水、出米，老鼠受到了激

励，就不断的去碰这个按钮，老鼠就可以不断得到吃的。

这是一个具有非常重大意义的发现。沿着这个思路，又有人做了一个实验，

将老鼠放进一只盒子，盒子里也有一个按钮，老鼠不小心碰了这个按钮，按钮就

电了它，每次碰到这个按钮，老鼠就会被电击一下。这是一种惩罚，以后呢，老

鼠们就会非常小心的离按钮远远的，绝不去触动按钮。

后来，又有人做了一个实验，将老鼠放进一只盒子，盒子里也有一个按钮，

老鼠不小心碰了这个按钮，这个按钮一会儿出米和水，一会出电，什么时候出米

和水，什么时候出电，完全没有规律，这时的老鼠就会变得不知所措，非常的郁

闷，非常的困惑。因为，它不知道自己应该做什么。

我常常感觉自己就是那第三只盒子里的老鼠，郁闷、困惑、不知所措。

斯金纳的实验指出了人的行为规范可以通过不断的鼓励、惩罚方式建立，这

个理论在帮助人们学习，培养好的习惯，以及在规范人们的行为上都具有非常的

意义。

律师的职业，与维护社会的公平、正义相关，因此，对于律师的职业道德

执业纪律有着特殊的要求。对律师来说，那个出米出水的钮就是对律师勤奋、努

力、尽职尽责、恪守职业道德的鼓励和支持，而那个出电的钮，就是禁止性的

规定。做的对的给予鼓励和支持，违法、违纪、违反职业道德的，就要给予严厉

的批评、惩处。通过对律师尽职尽责行为的鼓励、支持，对违法违规行为惩罚，

来调整律师的行为规范，整个律师行业才能健康的发展。

这些年，社会公众对司法不公反映比较强烈，而很多公众认为这是律师托关

系、走后门所致，律师的社会形象日益下降。不久前6月21日《瞭望》周刊

还发表了一篇评论律师形象危机的文章。最高法院、司法部以及许多地方法院，

都制定了规范律师与法官关系的规定，有意识的在律师与法官之间架起“隔离

墙”。实事求是说，这种隔离墙在防止律师违法违规方面发挥了一定的作用，但

对于律师与法官的正当交往也造成了一定的影响，在目前的情况下，这是一种无

奈之举。

我始终是坚决支持对违规行为严处的。这么多年以来，北京市律师协会对

于投诉案件非常重视，不护短，对于确实违法、违纪、违规的行为给予了严厉的

处罚，才保证了北京律师队伍在人员发展迅速的情况下，仍能保持良性的发展

势头。其实，有很多人对此并不理解，说：律师协会是律师的娘家，你们为什么

不向着律师说话。我认为，如果律师确实有问题，确实不能护短，惩处和保护

是一样的，对行业整体发展有益。这就和那出电的按钮一样，不该碰的大家都不

去碰，才能保持这个行业中社会中的声誉，才能继续发挥它应有的作用。如果

那个按钮失灵了，不仅是放纵这种违法行为，而且还会“一马勺坏一锅汤”，影

响其他律师。

但是，任何事情都有两个方面，在严厉惩处违法、违纪、违规行为的同时，

也要去鼓励那些做的好的，严格遵守职业道德，恪尽职守，全心全意为客户服务

的律师。因为在规范人们的行为上，鼓励与惩罚相比，鼓励能产生更好的效果。

这些年，司法局、律师协会在律师管理、职业道德、执业技能培训方面下

了很大力气。涌现出了很多优秀律师，很多律师都非常痛恨不学无术，只会拉关

系走后门的做法。前不久我在内蒙遇到一个检察官，他曾做过三年的律师，他

离开律师队伍考进检察院，除了他说他喜欢检察院的工作以外，说的最多的就是

讨厌每天对公检法的人员低三下四的讨好，他认为没有人的尊严。前几天在和

一个律师聊天的时候，这个律师说，过去我也给法官送过礼，没有办法，为了当

事人，仅仅是希望法官能听听我们的意见，但我非常痛恨这种行为，现在打死

我也不干了，法官爱怎么判就怎么判，我因为这个丢了饭碗不值得。这个想法其

实很有代表性。

一直以来，我始终坚信，不走后门，不拉关系，凭着自己良好的职业道德、

精湛的技艺、不屈不挠的职业精神，辩护就会取得成功。这种想法和做法是一种

正当的、合法的，应当予以鼓励的行为。我坚信，假的真不了，真的假不了，

就像对学员培训那样，我们在办案中总是把案情吃透，担心法官听不明白，把辩

护理由掰开了揉碎了去给法官讲。在一次关于《民事案件刑事化》的研讨会上，

有一名女律师在发言的时候哭了，她说：我给法官反复的说，反复的讲，就是怕

法官听不明白，但是，我后来发现，法官听明白了，他们什么都明白，就是不

采纳你的意见！女律师的话引起了很多律师的共鸣。就像前面提到的几个案件，

问题就像秃子头上的虱子——明摆着的，法官也知道，就是不采纳。有些案件，

我们做的非常细致，因为细致就发现了问题，而很多问题都是大的、原则性问题，

但我们不遗余力的去讲这些问题，而法院的判决却是一次又一次的死刑。在我

们办理的大量案件中，如果不是“死人活着回来”，“真凶出现了”，案件几乎

没有宣判无罪的可能，尤其是近几年，我几乎很少听到身边的律师说自己办了

无罪的案件。

在法院，你辩你的，我判我的，法官漠视律师的辩护意见，已经到了非常

极端的程度。随便翻开判决书去看，不采纳律师意见是常态，采纳律师意见则成

为例外。张思之律师，是律师界的老前辈，德高望重，他不仅有着非常良好的

职业道德，而且，在刑事辩护的技能上，也堪称精湛，他的辩词，经常成为律师

学习的典范。但是，他老人家律师执业几十年，却“没有一个胜诉的案件”，

这是他做的不好，还是原本案件就没有问题？去年媒体报道的“险些成为冤魂的

马仔”莫卫奇两次被判死刑，最终被宣告无罪。然而值得一提的是他竟然是他

被羁押的看守所建所几十年以来被“无罪释放”的第一人，而就这样一个“几十

年一遇”的无罪的案件，宣告无罪的功劳还不能记在律师的身上，而是家属请

出了湘潭市人大常委会委员、湘潭市法学会常务副会长、湘潭仲裁委副主任、享

受国务院特殊津贴专家、湖南工程学院副院长朱培立，经过朱院长的多方努力、

到处呼吁才取得的成功。我们所见到的成功案例少的可怜，在那些少得可怜的成

功案例中，又有几件是完全靠律师凭借自己的职业道德和辩护技能、技艺扳过

来的案子？除了“死人活着回来，真凶出现”之外，几乎所有成功的案件都是靠

社会各界，包括人大代表、政协委员、政法委或某些领导干部呼吁、过问下才

成功的。这种状况难道不值得我们深思吗？

法院对辩护律师提出的辩护观点，到底有多少采纳率？这个数据我们无法得

到。法学会的朋友们帮助我做了一个调查，向五个省的七个法院院长、副院长、

刑庭庭长、副庭长调查采访，了解法院对律师辩护意见的采纳率。结果是：一人

表示对律师的意见会采纳，没有说明有多少被采纳（占14.2%）；一人表示从

未遇到过这样的情况（占14.2%）；五人表示基本不采纳（或很少采纳，一般

不采纳，占72%）。从未遇到和基本不采纳两项占到了总数的86.2%。这个结

果由于数据太少可能不够准确，但从侧面也说明一定的问题，至少说明了在七个

法院的领导层中，有六个法院的领导层，对律师的意见并不重视。

相比之下，我还到了另一个采纳率的数据。根据检察日报2010年1月4

日报道，检察院向法院提出量刑建议，法院采纳率超过了80%。

都是超过80%，但一个是采纳，一个是不采纳。是的，很多人认为律师的辩

护意见采纳不采纳无关紧要，而且，采纳律师的辩护意见似乎与维稳相矛盾，采

纳律师的意见越少，众就越满意，社会就越稳定，采纳律师的意见越多，众

越不满意，社会就越不稳定。

当老鼠面对着一会出米和水，一会出电的按钮疑惑、苦闷的同时，律师们也

在为自己尽力辩护，却遭到法官的斥责，遵守了职业道德，凭借技能，不靠关系，

有理也无法取胜，尽职尽责辩护了，但却有86%的不采纳率而感到惶惑、郁闷和

恼怒。有一天，我们突然发现，我们告诉律师凭着良好的职业道德和精湛的辩护

技能去执业就能有所作为，就能得到鼓励的说法几乎成了“美丽的谎言”！律

师尽职辩护的按钮失灵了！

在一次题目为“有效的辩护”讲座中，我讲了两个小时，事后有学员来

我说，你讲了那么多的职业操守，技能技巧，怎么能有效的让法官采纳你的辩护

意见呢？他特别强调了“有效”二字，一下就把我问住了，其实在开始这个讲

座时，我一直在回避“有效”二字，因为怎么才能“有效”的让法官采纳律师的

意见，不仅是他的困惑，也是我的困惑。就这同一个问题，我曾问过一个出租

司机，人家一下子就答出来了，他说“你得有人呀，有关系就行”！

如果我们把遵守职业操守，尽职尽责辩护比喻成为人进出的大门，那么，

拉关系、走后门就是为狗钻的洞。没有律师愿意钻狗洞，然而为人进出的门常常

紧闭着，无法通过。很多律师选择了放弃，该争的不争了，该做的不做了，就

像前面说过的那个律师的态度“法院爱怎么判就怎么判”。甚至一向倡导遵守职

业道德的律师协会也呼吁广大律师不要去控方证人调查，即使需要也不要去！

其实就是告诫大家，为了安全，该尽责的也不能太尽责。当事人对此无法理解。

而原本就不认真的律师为自己到了一个合理的借口：“这活没法干”。当然

也有的律师在选择放弃的同时，选择了“投靠”，点头哈腰，俯首献媚，在辩护

的时候，更像第二公诉人。

正门堵了，路总还是要走，尤其是嫌疑人的亲属们，给了律师很大的压力，

于是，正门不能走，有的律师选择钻狗洞，毕竟这是一个出口，就像那应该出电

的按钮，有的时候却会出一些米和水，比老鼠更聪明的律师们甚至还发现这个

该出电的按钮不仅有的时候会出米和水，有的时候什么也不出，他们精确的计算

出被电击和获得米水的概率，然后铤而走险。这就是为什么在律师和法官面前

修筑了隔离墙，最高法院发布了五个禁止，但而过的人仍屡禁不止的一个重

要原因，正门不开，后门必然大行其道。

如果说不规矩的律师可能还有些许胜诉的希望，而规规矩矩、恪守职业道

德、致死也不钻狗洞的夏明翰式律师却陷入了二难境地。我们不能不感慨的说，

当律师行业到了钻狗洞所获得的成功概率大大超过了走正门所能获得的成功概

率的时候，当夏明翰斗不过蒲志高的时候，当刑事律师人微言轻，到了不搬出某

某领导、人大代表、政协委员，法官就不会采纳律师辩护意见这个程度的时候，

刑事辩护律师已经没有了自己，刑事辩护便走入了绝境。

当刑辩走入绝境的时候，所导致的后患绝非只是律师本身，不满的情绪便像

一样从一个个案的当事人蔓延到整个社会。最近我有一个行贿案件，行贿

仅有一万元，当事人也符合取保候审的条件，但无论如何也办不成取保，家人一

直在骗着80多岁的老母亲，但是人一天一天出不来，老母亲瞒不住了，家庭矛

盾剧增，律师多次申请，取保仍然无望，无奈之中的当事人便把火全撒在律师身

上。他愤怒的咆哮着：我要你们律师有什么用？

前面说过的念斌案子，我们倾尽全力，拼死的去辩护，但被告人还是被法

院三次判处死刑。他的亲人悲愤万分，律师是他们唯一的希望，在长达四年的艰

辛辩护中、律师给了他们很多的希望，他们看在眼里，但是四年的结果仍然是

死刑，无效的辩护令他们陷入绝望。这个死刑犯的给我们写来了一封信：

“谢谢你们这么用心，这么用心在为弟弟忙着，倾尽所能的在为一个无辜

者申屈，呐喊；你们所付出的已超越他的亲人；作为弟弟的亲人我很是惭愧。此

时我已没有斗志；那铿锵有力的辩护词能敲开那些冰冷的躯壳吗？这些法官已

没有灵魂；只是一具具被牵线的木偶，一直以来我都天真的以为有人的地方就会

有公道。我一直在赌，赌这些人的良知，赌中国司法最后的良知？可是，良知

在哪儿呢？

我太蠢了。一直以为邪不压正，通过努力一定会有希望的；我真是个

啊，当四年的努力化为泡影时，我已不到所信仰的东西，我已没有了斗志，没

有了痛觉，我麻木到母亲的病危我都无法让自已去重视，去感知。我已不再是

我自己。张律师，我无处可逃，我很累；我想忽略掉所有关于弟弟的消息；你们

最后去会见弟弟时，我不敢向你打听弟弟最后都说些什么？也不敢给弟弟写信，

我已没有勇气给他写信，我知道此时的我很残忍，此时对处在死亡边缘他来说家

书是何等的珍贵，而我却见鬼，不敢给他回信，我没有勇气，我已编不出那种

虚伪的场景，告诉弟弟“我们一定会团聚”。我已不会鼓励他，因为我都不知道

路在哪？我一句话都写不出来啊。自从4月12号那天的判决，把我彻底打挎，

那判决书也一样把我判处了死刑。把以前的我埋葬掉。我已被抽空没有痛觉、我

只剩下躯壳，一具见不得光的躯壳，白昼退去，只能在黑夜里苏醒，靠着回忆来

证实自己还活着。”

两个当事人的感受，很令人震撼！刑事辩护的按钮亮起了红灯，预示着司法

系统这部机器出现了故障，屡屡无效的辩护，使人们对律师丧失信心的同时，也

对我们的司法失去了信任。

二、猴子也想要公平

在美国2004年《自然》杂志上刊载一篇文章，美国阿莫里大学的研究人

员发现，用同样的物品进行交换，有的猴子得到的是黄瓜，而有的猴子却得到了

更好吃的葡萄，那个得到黄瓜的猴子就会感受到不公平，它愤怒，拒绝再进行

交换，甚至扔掉黄瓜。研究表明，人与猴子可能从一个进化的祖先那里共同继承

了公平感的特性，这种特性能帮助他们互相合作，进而幸存下来。人类的良心

在某种程度上由基因决定。

我们现在出现频率最高的词，是和谐、稳定，我们的国家，我们的社会确实

需要和谐、稳定。社会的稳定，来自人们内心的愉悦和，而人们内心的

来自于人们对于公平正义的感受，而对公平正义的感受来自于人民法院对于每一

个纠纷、每一个案件的公平公正的判决。

我们不妨把刑事辩护律师面对的按钮放大，就会看到这个按钮实际上是司

法系统的按钮，构成犯罪的，根据犯罪的性质和程度定罪科刑，不构成犯罪的，

坚决宣告无罪。猴子也有公平心，每个人的心中都有一杆秤，公平不是少数人

的特权，而是存在于人们内心的一种普遍认同。当人民法院的判决与大众内心的

这种普遍认同相契合的时候，人们便获得了安全感，更会安居乐业。

所以我常说，每一个纠纷都是一小撮火药，不管这个纠纷是来自民间的，

还是来自民间与政府行政之间的，不管是民事纠纷，还是与刑事犯罪有关的矛盾

纠纷，当事人之间都火药味十足，他们向法院寻求解决，是需要获得公平的裁

判，这种公平看上去似乎是经济利益或者是其他利益，但实际上是通过这些利益

的平衡使人们内心获得公平感。人们怀着期望来到法院的时候，期望得到公正

的裁决。当这一个一个的裁判都是公平的时候，火药便一小撮一小撮的被燃烧释

放，双方内心获得了平衡，社会也就。如果法院的裁判不公平，应当在司

法程序获得化解的一小撮一小撮的火药并未得到释放，这些火药就会从司法程序

再次流入社会并聚积起来，随时可能会燃烧引爆。并且，回流到社会的不满情

绪，不可能靠压制不让说话就能压下去的，每一个对判决或处理感觉不公的人，

他也不可能是孤零零的一个人，他的情绪会感染身边的人，这样的人多了，不

满的情绪便会蔓延。因此，人们常说，司法是社会秩序和稳定的最后防线。如果

这最后一道防线失灵了，社会就难以稳定。

赵作海、佘祥林、聂树斌、杜培武等案件得以昭雪，全部是因为死人活着

回来了，真凶出现了，而更多的冤案死人可能永远不会活着回来，真凶也永远不

会出现，那么他们是不是永远要被冤屈下去？一个犯罪嫌疑人被冤枉，做为他

的亲人能不能接受？他到底能忍受多长时间，他受了冤枉能不能还说你好？

不久前在湖南永州发生的击法官案件，与杨佳案件一样，死去的警察和

法官都非常无辜，从跟贴评论可以看出更多人相信导致惨案发生的原因是司法不

公。对此有人很担心，提出“请慎提司法不公”，认为这种解读是否理性、公

正，关系到法院、法官的声誉，甚至可能一定程度上决定今后会不会有更多的类

似的悲剧发生。我认为，这一事件的发生，实际上是一种矛盾的转嫁，击做

法确实不可取，死去的法官也很无辜。

但我想说的是，如果在朱军准备击之前我们遇到了他，我们会怎么劝朱

军？也许我们会这样说：“有什么问题可以好好说，问题总会得到解决的，千万

不要采取这样的过激方式”。但这样的劝慰他相信吗？有话好好说，这几个字

很重要，只要能说问题可能就解决了，问题是他上哪儿去说？对谁说？谁能解决

他的问题呢？我们都知道，任何一个社会都是会有矛盾的，连天上人间玉皇大

帝那都有矛盾，有矛盾是正常的，问题是我们到底给了他们什么样的解决问题的

途径。有话好好说，就是要解决一个“好好说”的出口问题，其实他可能并没

有什么过分的要求，只是希望认真听一听他的冤屈，合理的解决他的问题，矛盾

可能就化解了。但没有地方说，没有人听，矛盾可能就激化了。

律师是代理公民说话的法律职业人，如果到了连律师也不到说话的出口的

时候，这种矛盾必然激化。

三、法律共同体的战车

律师到底是个什么东西？这个话题由田文昌老师在十多年前提出，我们讨

论了很多年，也思考了很多年。在西方，有人称律师这种职业是神职和商人两种

职业之间的一种微妙的混合，也就是说，律师职业本身就包含着公共利益和自

身利益的冲突和调和。做为在市场竞争中求生存的律师来说，他是半个商人，因

为他没有皇粮，只能自谋生计。因此，和面包师、调酒师、美发师一样，很多

人选择律师的目的仅仅是选择一种能挣钱生存的职业，因此，出现了一些律师为

追逐经济利益而不择手段，受到社会上的诟病，这可能就是一种商人的本性。

但是，与商人相反的是，律师工作的一部分又是穿着黑袍在法庭里走动，他们的

工作直接与公共福祉相关，与执行法律的规则，维护社会的公平、正义相关，

所以有人说这是神职。因此，尽管律师出身卑微，没有皇家的血统，没有国徽，

天生的爱挣钱，但他所从事的那一部分神职，使他与检察官、法官、法学家一

样，是法律共同体的一员。

我们国家的法律共同体是不是建立起来了？有很多的说法，普遍的认识是并

未建立真正的法律共同体，充其量只是一个法律职业体，他们并没有建立起共

同的理想，共同的语言，律师还被排斥在共同体之外。

我认为，只要我们的诉讼具有检察官与律师的控辩对抗、法官居中裁判的

现代刑事诉讼结构、法律已经成为一门的独立科学、还有着一喋喋不休的法学

家对这个诉讼结构指手划脚，法律共同体就已经存在了。就像一部汽车，有汽

车的车身架构，有外壳，有车轮，有发动机，有方向盘，有油门，也有刹车，我

们就可以将它称之为“车”了。但这部车的性能如何？是一辆破车还是一辆好

车，抑或是一个汽车的模型，那是另外一回事，不管怎样，我们都可以说这是一

部“车”了。

强世功教授在法律共同体宣言中有这样一段描述：“我们发现一个全新的共

同体正在形成，„„这是一个特殊的共同体，它正在我们社会里慢慢滋生，尽管

我们（甚至这个共同体的成员）还没有意识到它的存在，但似乎已经感觉到它的

力量”。

在理想的法律共同体的战车上，检察官是油路供应和油门系统、律师是刹

车系统、法官则控制着油门和刹车，把握着方向盘，而法学家则是这部战车的设

计师、制造者和维护维修者，大家相互配合，协调一致，战车行驶的方向不是

某一个个人或某一个体所想往的方向，而是全体社会成员所共同向往和追求的

公平正义。

汽车是舶来品，解放前的中国是“万国汽车国”，街上跑的都是外国造的

车，没有中国自己的车。解放后刚刚建立起来的律师队伍，很快又被扣上右倾的

帽子，律师被打的七零八落。文化大革命干脆连公检法都给砸烂了，法律共同

体的战车根本不存在。中国人想往汽车，想了多少年，但连一部模型车都没有。

尽管我们现在这部法律共同体的战车还有这么多的毛病：汽车结构不合理、

外壳太大、马力太小、油门漏油、刹车失灵„„，但我们仍然深感欣慰，和过去

没有相比，今天实实在在摆在我们面前的已经算是一辆车了。

像马季、冯巩等人口相声“五官争功”一样，有人认为这部车最重要的

是油门，因为老百姓需要团结，我们要大力打击犯罪，所以，这部车最重要

的是油门而不是刹车。“五官争功”，但最终还是认识到每一个器官都有各自

的功能，都是不可缺少的。汽车确实需要油门，没有油门就无法向前行驶，但汽

车也同样需要刹车，没有刹车，汽车就会横冲直撞，就会伤害无辜，汽车也需

要方向盘，没有方向盘就会失去方向，无法到达目的地，汽车还需要设计师、工

程师的改造，维修，没有维修汽车就会出故障，仍然无法前行。我们相信，终

有一天，在同一个目标和方向下，在法律共同体全体成员的共同努力下，法律共

同体战车的构造会越来越合理，油门和刹车会密切配合„„。

7月1日生效的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，使

我们看到了这种进步。或许从死刑案件入手，我们的刑事诉讼程序会逐步从关注

人生命开始，逐步关注人的自由和各项权利。

四、改革的钳子

1、法官的选任

在刑事诉讼中，法官是非常重要的角，始终处于主宰的地位。检察官可

以就可能判罪也可能不判罪的案件移送起诉，但法官不能将可能有罪也可能无罪

的人判罪。法官在法庭上支持了哪一方的行为，在判决书中采信了那些观点，

都直接影响和规范着控辩双方今后的行为。特别是判决书的书写，就是一部教科

书，对所有的人都会起着重要的指导作用。任何一个案件的判处都直接关系到

人的生命、自由，直接关系到社会的。尽管直到现在，仍有很多人认为警察

最重要，认为社会治安是由警察管理的，没有警察就没有社会的。我相信

终有一天会认识到，警察确实很重要，但决定警察应当抓什么人的不是警察自己，

而是法官。在整个司法程序中法官始终处于主导地位。随着人们的认识发展，

目前以警察为主导的现状最终会转变为以法官为主导。

1998年贺卫方老师写了一篇文章《复转军人进法院》，引起了很大的反

响，主要观点就是法官是一个像医生一样具有特殊专业知识的职业，除非复转军

人从前受过系统的法律教育，否则不能担任法官。十多年过去了，转业军人已

经不再进法院当法官了，而代之以高学历的法学院学生进法院。从转业军人进法

院，到法学院学生进法院，法官的法学知识结构发生了巨大的变化。但是我们

发现，司法腐败、司法不公的问题并未因法官的学历提高而得到解决。我们有时

候开玩笑说，“煤球是白的”是个荒谬的命题，但现在的法官能通过列举十几

个、甚至几十个证据生写出一份“有理有据”的判决书，论证出“煤球就是白

的”。法官现在论证的水平比过去要高多了。

一位西方的法官在一次研讨会中的发言中说，在西方，尤其是在英美法国家，

对法官的任命首先考虑的并不是法律。“实际上，我们只要到一位品德良好的

绅士就可以了，当然，如果他正好懂得法律就更好了。”这就是说，任何一个

职业都需要良好的道德品质，而法官的道德品质可能是在所有行业当中要求最高

的一个职业，法官通过控制着法庭，掌控着人的生命和自由，因此，比一般人

更需要耐心和倾听，更要有着良好的修养，对人的生命和自由更要有着高于一般

人的感悟，更要能深切体恤他人的感受。因此，法官的职业，必须是德高望重

人才能担任。法学院的学生虽然在法律知识上具备一定的条件，但他并不一定就

是德高望重的。一个读到法学博士的人，在生活中可能只是一个大儿童，在法学

知识上他可能出类拔萃，在个性中他可能偏执、冷漠和自私。法律知识并不能

代替人的修养和阅历，更不能等同于德高望重。特别是法官几乎是一个与世隔绝

的、寂寞的职业，需要深居简出，这就更需要在青年、中年时期积累更多的对

于社会、对人生的认识。

因此，法官的选任，绝不是像小学生入学一样“大拨轰”，圈出一片地域

范围，这个地域的孩子全部被划入到某一所学校就近入学。而是像选种子一样，

在大片的试验田中精心挑选其中长的最壮最好的。这个选拔法官的试验田，就

是律师队伍，在几万、甚至几十万名执业多年的律师中，选择那些经过实践考验

证明是最符合条件的人成为法官。

2、建立法律协会

在法官、检察官、律师和法学家当中搭建一个能够加深了解，相互沟通的平

台，制定法律人共同遵守的职业道德准则和行为规范。使法律共同体成为一个真

正的共同体。

3、对错案产生的原因进行客观、科学的研究

我们现在的程序，是一个不允许法官、检察官和警察出现错误的程序，我

们知道在一些错案得以纠正后，总会有一批法官、检察官、警官被撤职，甚至被

判刑。似乎只有这样才能对公众有一个交待。甚至二审法院纠正了一审法院的

定性，一审法院没有认定检察院的起诉，都可能导致原审法院或检察院、公安局

的人员被撤职，或者不被提拔。

法官也是人，难免会出错，有了错误就是要纠正。但如果纠正一个案件就

必然导致承办法官、检察官、警官的声誉和个人利益受损的时候，纠正错案的阻

力反而加大。特别是法官、检察官、警官在多年的合作中建立了一定的感情，

这种纠错就更难，当事人只是一时一事，而朋友却是一生一世，因此宁可冤枉了

当事人，也不愿得罪朋友。这样的情况在现实中几乎到处可见。因此，错案追

究反而成了制造冤狱的制度陷阱。例如，不久前发现的赵作海案件，赵作海得到

了纠正，同时3名原一审法官和复核赵作海案件的主审法官都相应受到调离审

判岗位、停职检查等处理。

我认为，当一个错案发生后，处理几个人很容易，但并不是解决问题的目

的，我们需要的不是几个替罪羊，也不是要制裁或打垮几个人，纠错绝不是单

纯的处理承办人，纠正错案的根本意义在于发现和杜绝错案产生的各种原因。

因此，应当专门建立一些由法官、检察官、法学家等专家组成的班子，对发生的

错案进行客观和科学的研究，包括认真听取那些出现错误的承办人的说法，从

单纯查和制裁人的做法，转变到查导致错案的制度、程序、规则等方面的根

本缺陷和漏洞上，并及时提出堵漏和修改建议，这样才能防止新的错案出现。

否则，一个错案倒下一批干部，接着还会层出不穷的出现错案，倒下一批又一批

的干部，这并不是我们希望看到的。

现在已经开始有很多专家在关注和研究这个问题，但还不够，还需要有更多

的人和更多的部门重视这个问题，也许纠错可能会成为一个专门的学科。

4、建立陪审团制度

如上所述，合议庭即使有三个法官也仍然是少数人，他们再尽职、再努力，

也仍然难以穷尽和周延一切可能，挂一漏万随时会发生。就像高考，状元总是少

数，而状元考得再好，也很难拿满分。错案总是会难免出现的。因此，陪审团

制度的建立也许已经时机到了。由社会成员直接参与案件的审判，有罪无罪、冤

与不冤都与法官无关，不仅体现了人民当家作主，还可以减少人们对司法不公

的抱怨。而且，人多眼睛多，耳朵多，口舌多，可以有更多的争辩和思考，可以

兼听则明，通过增加眼睛、耳朵和嘴的数量对错案设置有效的屏障。

除此之外，当纠错时来自法官、检察官和警察的阻力也没有了，因为是陪审

团宣告的当事人入狱，与他们没有关系，他们会更乐于纠错。

（张燕生，北京市大禹律师事务所律师。此文是她在中国法学会第三届刑辩

论坛暨刑事辩护高峰会上的演讲）