早就听闻当下研究法理学是绕不开理查德·波斯纳的,之前
也看过关于他的简短简介:美国联邦第七上诉法院法官、芝加哥
大学法学院高级讲师、是美国法律界和法学界最具争议和最具代
表性的人物、学界的“拼命三郎”等等。作为其“法理学三部曲”
之一的《超越法律》也是学界公认的最为体现波斯纳思想的深度
和广度的著作。对于一直习惯于从教科书这样的格式化的平台获
取知识和观点的我来说,由于与作者的语境及层次不同,这本书
自我开始翻页时便显得吃力,甚至觉得有些怪异,当然还有新奇。
章节中的绝大部分篇章都针对了美国法学界的一些重要人物或
者美国法学界的一些流派和争议,而不是讨论一般的、我们习惯
的法理学问题。而我对那些人物及流派的基本观点和基本思想丝
毫不知,更不了解这些观点争议的社会背景和学术背景,读起来
很多时候云山雾罩。于是觉得自己需要补充的基本知识太多了,
选择了法理学就该是选择了看不完的书。但诚如上述所言,我是
怀着一颗崇敬的心及求知若渴的心情开始像这本书学习、向这位
大师学习,于是看完之后也有些粗显得观点同大家分享,如有纰
漏或不当之处还请批评、指正。
超越法律,波斯纳认为法律的边是不清楚的,这个边界是学
者的研究界定、塑造、拓展的,新的法学问题正不断出现。法律
固然是保守的,但一味的迷恋往昔就会固步自封,是没有出息的。
同时波斯纳认为目前的法律缺乏经验研究,他认为法律与法学的
发展目前正朝着一种政策科学的方向发展,并且这也是他所希望
的。这便为超越法律,为何超越法律,怎样超越法律,超越法律
的什么。
根据老师要求,我主要研读了本书的第一编:法律职业界,
本编分为四个章节:法理学的物质基础、法学文献的喜悦和痛苦、
法官最大化些什么及危机中的法律职业(德国和英国)。在第一
编波斯纳用了占本书四分之一的篇幅深入考察了“法律职业”问
题,特别是法律职业的特点、法律职业的结构对法律思想的影响、
学术界与职业界的关联、法官的行为与效用等非常重要的理论和
实践问题,其中许多见解颇为独到和深刻。
波斯纳在第一章中请求读者,不要因为目前马克思主义政治
哲学不那么吃香了,就轻易拒绝了这样的看法,即一个职业界的
某些典型思想模式可能是有一些经济上的原因。让我感觉到一个
学者的客观和清醒,是跳出意识形态的清醒的看待学术问题。真
正的思想开放,必须是对一切未知开放;真正的思想开放,必须
突破任何标签的限制。法律人作为行动者,由于其行为关涉他人,
必须审慎甚至保守;但作为思想者,由于作为思想的行动仅关涉
自己,他必须勇于尝试和开拓进取。作者承认科学研究的速率和
方向总会受到科学真相之外的政治、意识形态和自我利益等诸多
利益的影响,但是数学命题和科学命题无论在什么情况下都同样
成立。作为认为法律是一种受限制的职业,由于法律职业的专业
性、行会的准入禁止、学徒制的限制等造就了法律法律职业的限
制性,而同时限制法律职业的内业竞争则限制了法律职业次市场
的准入,法律服务的对抗性也对法律职业质量的提升形成了一定
的压力,且在法律职业中隐藏了更多的质量维度,于是法律变得
更具竞争性。在谈及法律职业的危机时波斯纳指出由于过去30
年间经济变化的改造,法律职业正朝着竞争性企业发展,法律职
业表现为服务的产业化,于是法律职业的转型是法律服务需求猛
涨的最直接的后果。为了回应需求的增长和多样化,就涉及扩大
法律服务的供应,进一步造成了职业内部竞争的加大。加之专业
化劳动分工(律师事务所)的迅速发展,都产生了心理学的后果,
从事法律职业的人即使会有好的报酬,但工作不稳定、在大组织
内受压迫的感觉等都会降低其自身对职业的满意度。在谈及法理
学的暮年时,波斯纳预测随着法律职业对多种多样的观点和背景
的开放法理学能做的只能是使你有能力对抗某些哲学的观点而
已,因为在宽泛的法学理论中看待法理学,常规法理学的诸多缺
陷是显而易见的。
波斯纳指出由于许多学科的兴起对法律教义者垄断的法律
研究提出的挑战及法律职业内政治共识的衰落造成了法律学术
文献相对来说一直是在衰落。尤其经济学对法律研究的冲击最
大。在法律界最有声望的领域—宪法,确失去了法官这一最重要
的听众。法学家们玉法官在基本政治前提上没有什么共同点,他
们分析法官的司法判决意见,但没有产生令法官感到有用的学术
文献,这暴露了教义法学在认识上浅薄,并且传统的法律者已经
越来越难以回答社会急剧变化产生的有关法律的最急迫的问题,
是学术界与职业界的鸿沟正在危险的扩大。精英法学院的教员蔑
视法律实务和案件判决,蔑视有助于法律实务的学术文献。波斯
纳对新的法律交叉学科文献并不持过分乐观的态度,他认为大多
数法律研究者很难理解这种交叉学科文献,但却认为对这种新型
的法学文献应该以最好的范例来评价,假使这些交叉文献不存
在,法学文献的现状也不一定就有改观。
波斯纳认为研究生的教育精髓并不是课程和考试,而是一种
为学术生涯所做的准备,其中撰写论文的经历就是提供了这种准
备。美国有很多平常的法官,而且美国人心中有深刻的反智主义、
民主主义,并对官员疑心重重,甚至美国人崇拜司法审判的平庸。
法院系统一直建立在非盈利的基础上,因此法官并不像律师那样
勤奋工作,并且法官有着严格的第二职业的限制,并不能将自己
的闲暇时间转化为现金收入,于是法院需要通过仔细的筛选法官
人选来限制法官的懈怠。而如何来评价法官的效用,就涉及了法
官的效用函数。法官的效用函数包括:众望、威望、公益、回避
判决被撤销、声誉、投票等主要内容,法官并不是把权力当做遵
从的来源或投票的装饰。法官遵循前辈的决定,不别出心裁会导
致他们权力的损失,但是如果拒绝遵循前辈的决定也会导致权利
的损失。因此这两者之间有利弊交换。
谈及危机中的法律职业波斯纳提到了德国和英国,没有那个
国家的法律职业曾面对过希特勒统治时期德国法律职业面临过
的那种挑战。希特勒颠覆了法制的规范,绕过了常规的法院,建
立了一些纳粹制度。在这种情况下,法院完全沦为纳粹的统治工
具,魏纳粹政权服务。战争结束后,盟军进行了一些清洗法院系
统的努力,德国既有的法律体制为此展开了生死存亡的肉搏战,
并且最终取得了胜利。一些人试图重审纳粹时期的案件,而这些
请求都被拒绝了,每个政府,哪怕是集权政府也有权维护自己的
利益。在危机时期采取非同寻常的措施,这一点不能予以任何谴
责。纳粹时期法院是背离法律的道义和规制的,这提示我们:文
明是不稳定的,而法律文化是脆弱的。同时还有英国的行政拘留,
德国入侵波兰前英国国会通过的紧急国防法颁布的一个法令:在
有“敌对联系”的不论原籍何处的英国公民之间划一条严格的界
限—所有这些人都是危险的,应该不经审判就予以拘留。这是一
条显然很实用的路径,辛普森认为:任何信奉法制的人都不能接
受这个观点。而波斯纳认为辛普森对战时拘留项目的整体判断过
于严厉,并不讲求实际。波斯纳认为辛普森得出严厉判断的原因
有以下几个:一,他不加鉴别的使用“民主”和“集权”的术语。
二、辛普森不愿接受人民和制度的本来面目。三、现实中缺少一
个比较的难度。波斯纳认为英国政府颁布并执行行政拘留制度是
正确的,由此带来的错误、不公正和痛苦,由于给定的这个项目
的性质以及可供这个项目实施的人类和制度资源的有限,都仅仅
是不可避免的。
以上就是阅读第一编(1到4章)时所作的笔记形成的粗略
的读书笔记。由于初次阅读,且本人知识水平的限制,读书笔记
海主要停留在对作者观点的梳理和理解之上,并没有许多自己的
认识及感受,还请老师谅解。阅读至此,已然对波斯纳本人的作
品产生了愈加浓厚的兴趣,我一定坚持不懈,分章读完全书,之
后通篇阅读形成较完整的认识和理解,不负如此好书。
本文发布于:2022-08-05 18:28:58,感谢您对本站的认可!
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