情理法冲突

情理法冲突

情理法的冲突-范愉

主讲人简介

范愉，中国人民大学法学院教授，博士生导师，律师。日本国立名古屋大学法

学博士，中国法学会法理学研究会、比拟法研究会理事，上海法律与经济研究所

特约研究员，律师。研究领域：法理学、法社会学、比拟法学、司法制度

、民事诉讼法及纠纷解决等。1996年以来出版个人专著及译著4部，在《中国

社会科学》等中外杂志发表论文数十篇。

内容简介

人情、天理、国法看似迥异，实那么有其相同之处。我们大家都知道，情理法

是在我们一般的人理解是完全不同的社会标准。在现代的法治社会中，我们大家

经常会认为它们之间是不相融的。所以在这样的一个情况下呢，大家经常会把依

法治国与情理，甚至和像道德等其他社会标准，往往看成是相互对立的东西。而

在现实生活中，我们也确实经常看到情理法的一些冲突。那么我今天的讲座确实

是从情理法的这些冲突这些现象出发，但是我的论题呢，是想讲明现在法治社会

中，情理法实际上是可以协调的。我的观点是认为现代法治的最高境界是情理法

的融合，那么我们现在，应该主张立法、司法和行政

都以情理法的融合为最高的价值目标。

讲座分为三局部，一、情理法的关系。

在现代社会中，我们讲法治，我们认为法治是一个我们直接追求的一个理想的

境界，也是我们认为一个社会治理的最正确方式。那么在这种情况下我们自然就

会想到法律至上，法律是高于其他的任何社会标准，如果其他的标准，比方说道

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德、情理跟法律发生冲突的时候，毫无疑问法律应该是优先的，它的地位无疑地

是被大家认为是至上的。但是在现实生活中，众多的法学家认为在案件判决中，

情理占也应占有一定的地位。

二、我们现实法制建设进程中的情理法的冲突。

我们一方面强调法与情理之间的冲突，并不是严重得厉害，但是另一方面也成

认这种冲突是客观存在的，那么它的原因主要是有这么几点。

1、我们应该看到中国的法律，不是我们自己的外乡文化和传统中自然产生的，

它主要是从西方移植过来的，于是受到西方社会的影响。

2、我们现在法制改革的速度过快。

3、现在我们的诉讼程序和司法改革，也导致了法律和社会之间差距越发加大。

三、我们怎样才能到达情理法的协调。

在我们的立法、司法、执法的过程中，都要注意尽量到达情理法的融合。

全文

谢谢大家，我今天的题目，讲课的题目是《情理法的冲突与协调》。首先，我

今天准备讲三个问题，第一个问题我准备讲一下情理法的关系；第二个问题我想

讲一下我们现实的这种法制建设进程中的情理法的冲突；第三个问题我就想讲一

下我们怎么才能到达情理法的协调。

我下来先讲第一个问题，那么第一个问题呢，我还是从情理法的冲突入手。我

们大家都知道，在现代社会中，我们讲法治，我们认为法治是一个我们直接追求

的一个理想的境界，也是我们认为一个社会治理的最正确方式。那么在这种情况

下我们自然就会想到法律至上，法律是高于其他的任何社会标准，在社会的调整

中，应该具有至高无上的地位。那么在这种情况下如果其他的标准，比方说道德、

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情理跟法律发生冲突的时候，毫无疑问法律应该是优先的，它的地位应该是，无

疑地是被大家认为是至上的。那么在我们的实践中，我们也确确实实看到，有的

时候依法办事做出这样审判的结果，经常我们又确确实实感到一种无奈，困惑，

甚至感到有点冷酷。

1999年4月7日，河北省井陉县小作镇法庭经历了一次不寻常的开庭，开庭当

日，法庭被数百名面带怒的村民，挤得水泄不通，以致庭审屡次被迫中断，这

种场面在小作法庭从未出现过，那么这是一起什么样的官司呢，原来是关于妹妹

告哥哥的官司，原告叫武俊英，被告叫武剑宏，村里人讲他是原告的哥哥，这栋

上百年的老宅子，就是原被告争夺的财产，以往的所有者是，原告武俊英的爷爷

武连锁，1998年，武连锁去世后，留下了这份遗产，原告武俊英的母亲任海云

认为，武俊英作为武连锁的亲孙女，理应继承这份遗产，那么被告武剑宏继承的

理由是少什么呢？事情要从1994年说起，原告武俊英的父母与1994年离婚后不

久，原告父亲

就去世了，当家的爷爷不同意任海云将孩子带走，她只好只身去了石家庄打工，

从此老宅里只剩下祖孙俩的身影，直到几天后，武连锁病重不起，爷孙俩的生活

成了问题，村委会建议武家可以一个人来打理生活，村里可以给他落户口，小

作村临近县城，经济状况相对较好，这对山区农户无疑是一种吸引，被告武剑宏

的亲生父亲梅金拄来到了小作村，承当下照料老人和孩子的负担，代价是将被告

过继给武家，为武连锁养老送终，回报是落户小作村，继承武家的遗产，于是，

武家和梅家按照当地的习俗签了一份继书，将被告过继给武连锁的儿子做继子。

70天后，武连锁病逝，随后，原告的母亲回来接走了女儿，并要求被告的父亲

掏5000元钱，供原告上学用，梅金柱没有容许。不久，原告母亲任海云以原告

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法定代理人的身份向法院提起诉讼，要求追回属于女儿的财产，这一做法不合村

里的规矩，引来一片责怪之声，对于继书是否合法有效，小作村的有关领导说明

了态度。

他认为继书是当地的一种共认的小法律，是可以认可的。

而原告的委托代理人认为：继书的主体是物连锁的儿子，但是他已经死了，所

以主体不具有合法性，故不应认定该继书有效。

xxxx年1月，井陉县法院作出一审判决，判决书称双方签订继书，属无效民事

行为，该继书法院不予认定，武家遗产由原告继承，鉴于被告及其父母对原告祖

父生前有较多照顾，可适当分得遗产，故判决武家旧宅归原告所有，遗产1万元

存折归被告所有。

那么这样的一个法院的判决我们看起来呢，从法律上来讲无懈可击，但是呢，

却把当地的农民的这种正常地建立的一种，解决许许多多的生活中间的一些问题

的，一种合理的秩序似乎就打乱了。原来，村委会也希望用这种方式，不仅解决

老人的问题，也解决女孩今后的问题。那么现在这种情况，他们就陷入了为难。

男孩的一家，也感觉到自己非常得委屈，因为尽了那么多的义务，而且在农村人

看来，这种披麻戴孝办丧事是一种非常非常认真的事情，不能当作儿戏就说不算

就不算了。所以呢我们从这个案子就可以看到，农民对法律的这样的一些不理解

和困惑，他们虽然也能够接受这样的事实，但是他们认为法律可能是无情的。

那么情理法之间的关系又是什么？我想先讲一下我们中国历史传统中对情理法

的一些看法。从我们浩如烟海的中国古代的文献中，情理法这三个词连用的时机

是非常非常得多，那么在中国古代，我们经常会讲到情理法的融合，然后情理法

在法官的判决中也经常看到。比方他想说这个问题的合理性、正当性的时候，他

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会强调，于情、于理、于法都如何如何得应该这么做。那么如果讲到这件事是错

误的，是犯罪，或者是应该承当责任的时候，他就会说天理不容、人情不容、国

法不容，也就是说天理人情国法往往是被并列的，经常会一块儿使用的。那么在

实际的语义中，我们可以看到情理还有法在连用的过程中，它有不同的含义。应

该说情本身就是一个多义词，从文献中分析我认为它大概有四层意思。

第一层意思呢，情指人之常情，经常我们说的人性，人的本能这方面；那么第

二层意思是指的民情。在民情这个角度上，我们可以把社会舆论，社会的一些根

本的现实状况，乃至于我们经常说的一些习惯法，和大家公认的一些习惯风俗，

或者大家认为天经地义的一些权利，都可以放作民情人情这块儿来考虑；那么第

三层意思是指的情节或者情况。在这种情况下，我们经常会说有情可原，或者讲

的是案件的具体的情节。那么第三种情况本身是一种事实，所以在一般的司法判

决中，考虑情节的情况大家都没有什么异议，这是经常要考虑的；那么第四种情

况是指的情面或者人情，它可能更多地是涉及到一些人际关系，社会关系。那么

后面的这一种人情人际关系，大家也能看到，实际上它也在和法律发生某种冲突。

但是这一方面呢，往往较多的会出现一些负面的关系。比方说通过一些社会关系，

人际关系去影响法的使用，影响司法办案的过程，那么在这种情况下我们都可以

看到情和法之间的关系呢，可能会在多层次上显示出来。

那么从第一层意思和第二层意思中，它往往和情理这个概念，又根本上是相似

的。那么理的概念，在过去的应用中，大概至少有三层意思。第一层意思是指的

天理，我们说的天道，或者人与社会共同应该遵循的一些规律。这种规律呢，可

能是在冥冥之间对我们起一些作用，对我们的正义感，或者对事情的本来面目起

一种昭示或者揭示的作用。那么第二层意思那么是指的公理，公理我们可以理解

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为是社会共同的行为标准，比方说习惯、传统、共同规那么。那么在这层意思上，

它跟前面说的民情和人情两者合用的意义根本上是相同的。那么第三层意思呢，

它往往是指的公共道德，或者公共利益。那么在这种情况下，也跟我们今天所说

的公序良俗在一定程度上有一定的契合。

那么在中国古代的司法实践中我们经常看到，当提到情理的时候，往往还有一

种特指，是指的中国传统的道德体系，特别是礼这样的一种道德的典籍。在中国

古代，法官办案的时候直接援引民俗，或者叫做俗例的情况其实是很少的，但是

援引礼义道德的情况是比拟多的。所以在这一点上我们又可以看到，情理在中国

古代跟道德往往又有相通之处，在语义上。那么法的含义呢，就比拟简单了，它

往往是指的国法，指国家制定的，这种具有强制力的行为标准。那么讲到法的时

候，中国人的观念中当然首先想到的是刑法，它跟强制力跟国家的权力是紧紧结

合的。在这种情况下，强调的是国家的这种权力行使的统一性、确定性和强制力

这些方面，那么在传统的观念中我们可以看到，情理法到底是什么样的一种关系

呢？

那么首先可以看到这样几个大致的根本点，第一呢，就是认为完美的秩序应该

是情理法的结合，就是符合天理、人情、国法，这样最完美的一种境界。那么第

二种观点呢，就是认为在解决纠纷处理案件的时候，三者都必须作为一些社会重

要的标准加以考虑，有可能的话，一个法官应该同时兼顾的考虑这三种标准。

那么第三个观点或者第三个反映出来的问题呢，就是说在三者发生冲突的时候，

这是在我们中国传统中，法律的地位相对较低。也就是说在我们中国的习惯中，

可以看到天理人情甚至重于国法，那么国法当如果真的有悖于人情有悖于天理的

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时候，它应该做出一定的灵活性和让步，那么这个时候呢，也是防止国家和社会

发生正面冲突的一种妥协之道。

在第四个问题可以看出，在不同的领域，情理法的作用是不同的。比方说国家

在刑事领域，也就是如果是什么杀人放火，这种刑事犯罪的领域，那么国家的法

律，实际上是天网恢恢，疏而不漏。它往往是反对任何私刑，比方说宗族或者社

会团体自行处理的这种刑事案件，也包括他们团体之间的集体的械斗，都是受到

国家法律的严令禁止，比拟加以严格地追究的。但是在民事领域，特别是我们平

常说的老百姓的日常生活中，却是有一种高度的自治，允许老百姓用一种习惯情

理甚至是道德标准加以调整。而在处理这些问题的时候，地方官也会非常非常重

视地方的情理标准和伦理道德，他试图用这种伦理道德来解决纠纷，来说服给人

民众一种教育。所以在不同的领域，国家法的作用，和情理法的关系也是有所

不同的。

那么另外也可以看到，其实中国历来并不是强调在任何情况下，个人的情面都

可以对法律有所变通的。所以呢，也有像法不容情，依法严格办事这种铁包公的

形象，铁面包公的形象，也被认为法律的这种理想的，法官的理想状态。也就是

说他不容于私情，在面临着私情的时候能够依法办事，秉公执法。所以呢在中国

古代的情理法的关系中，也可以看到许许多多跟我们今天法治社会的共同相近的

一些理念。

那么另外再给大家讲一个故事，在上海市沪太路上有一处普通的住宅，房主叫

李建海。1999年李建海在父母的帮助下倾其所有买下这处房子，准备于2000年

春节结婚用，并委托上海百姓家庭装潢公司进行装修。1999年12月5日的早晨，

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李建海与装潢公司的两名员工来验收工程，推开房门却看到令人毛骨悚然的一

幕。

李建海说：走到这一步，我看见有些不对了，我这儿已经看到了，咦怎么有一

个人竖在这儿，他是斜靠在这儿，绳子栓在这儿，鼻子里插了个环，脚有一点点

弯曲。

事后经警方调查

，在房中上吊自杀的是装潢公司的油漆工。好好的一处新房，没有迎来新郎新娘，

却被人抢先作了停尸房，使得李建海和家人难以接受，他的未婚妻也坚决不同意

在这里结婚。

李建海认为装潢公司有一定过错，应该承当赔偿责任。2000年2月28日，李

建海向上海市黄浦区人民法院提起诉讼，要求百姓装潢公司赔偿买房和装修的经

济损失25万元，并要求精神赔偿5万元。法院经过审理，认为李建海的房屋作

为不动产，价值没有受到影响，因而李建海要求的25万元经济赔偿不予支持，

上海百姓家庭装潢公司由于没有尽到管理责任，致使其员工在施工现场自缢，并

给原告造成一定的精神损害，应承当相应的民事责任，赔偿原告李建海精神损失

费5000元，并同意装潢公司自愿补偿原告2万元。李建海不服判决，向上海市

第二中级人民法院上诉。2000年8月，二审作出终审判决，维持上海市黄浦区

人民法院原判决。

那么当时我在做这个案子的时候，也提出，我说我们应该考虑一下公序良俗的

问题，为什么在这个问题上不能考虑一下，老百姓的普遍的一种生活习惯和他们

的一种风俗，能不能考虑这样的因素。我想通过这个案例，大家可以看到，确确

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实实我们不能否认在法律的整个的实施运作过程中，我们确确实实看到了这样的

一种困惑，就是有的时候情理法会发生一些冲突。

那么刚刚我前面举的两个案例，都充分地说明中国的情理法的冲突，这个事实

是确实存在的，那么这个事实并不仅从老百姓对判决结果的困惑、不理解中可以

看到，也能从法官自身的经验中看到。所以我们最近发现有这样一种司法改革的

措施，就是很多法官自己在依法判案之后，他也感觉到情理法似乎在某种地方上

冲突得很剧烈，于是他为了弥补这样的一种缺憾，他们就创造了一种方式，叫做

法官后语。就是说在判决书的最后，以法官后语的形式写上几句自己的感想。包

括一些道德评价对当事人的奉劝，或者对情理的一些说服。那么这种情况它的目

的，创制这种司法改革的目的。据说是为了使当事人了解法律和道德之间虽然有

冲突，但是，我们在做出判决之后，还是希望当事人尊重道德，尊重我们说的情

理，尊重这种亲情友情和社会上的一些根本的习惯风俗。那么在这种情况下呢，

虽然我给了你一个法律的判决，但是也许我并不认为你这样做就是对的，所以我

在后面再对你们进行一些奉劝。尤其是对一些比方说像婚姻家庭方面的案件，收

养、继承、分割家庭财产，那么法官经常通过这样一种入情入理的判决后语，让

我们看到法官的一些非常难得的用心。其实有些判语我们看了以后有点觉得非常

有意思，很像我们古代法官，在判决中给大家讲的那种道德教育。那么由于这样

的一种东西，显得多多少少好似跟判决书，跟司法文书的风格有点不太相吻合，

所以很多的学者对此也提出了剧烈的批评。我觉得我们一方面强调法与情理之间

的冲突，并不像他们渲染得那么严重，但是另一方面也成认这种冲突是客观存在

的，那么它的原因主要是有这么几点。

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第一点就是，首先我们应该看到中国的法律，确实不是我们自己的外乡文化和传

统中自然产生的，它主要的体系甚至它的一些根本概念都是从西方移植过来的。

那么在这种移植过程中就不会产生西方法律文化中，自然而然的那种情理和法之

间的密切衔接和相互的融合。所以我们一方面是西方移植来的这些概念理念体

系，一方面是我们老百姓土生土长的对法律的那种认识；一方面是好似是现代的

非常先进的法律；另外一方面显得是非常落后的一些习俗传统。比方说像新房吊

死人这样的事件，那么我们可能会有人说，这不就是一种封建迷信吗，那么法官

们也会觉得，你看按理说我们现在都提倡科学的唯物主义无神论，为什么一个房

子吊死人就不能结婚了呢，实际上你肯定结婚也不会影响你的婚姻，也不会影响

你的生命健康权。但是后来记者当时就追问法官说，如果是你的儿子在那儿结婚

你会怎么想呢？那个法官就有点儿模糊了，他说这个问题我也不好说，但是我想

我们作为法官，我们只能还是按照法律办事。也就是说，实际上就算我们是一个

唯物主义者，即使我是一个无神论者，但是在考虑这样问题的时候，民众的那种

心理感情，它毕竟也不是说我们可以完全抹杀完全无视的。

第二个问题我们现在这个法制改革，确确实实改革的速度过快了。它跟西方在

这个历史开展中，法治的这种历史的延续性和循序渐进的进程形成了鲜明的对

照。那么在这个过程中，我们大家都知道，原有的社会结构，比方我们那种村落

人际关系都开始迅速地解体。我们原来的这种本来就不是特别健全的，我们中国

没有宗教体系，我们原来的这种道德又在迅速地瓦解。所以被称为道德失范，闹

得法律不得不介入到更多更多的道德领域，用法律来支撑道德的底线。那么在这

种情况下，有的时候如果你过多地强调法律与道德的区别，那么就会造成民众对

法律道德根底，感觉到法律缺乏道德根底。我个人感觉到，这些年由于我们的法

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律越来越完善，规那么越来越多，那么法官也好，学者也好，出现了一种法律的

非道德化倾向。对很多很多法律和道德之间的区别，大家都采取那种就是认为应

该可以无视或者不用太多地去考虑道德评价的问题。那么这一点呢，其实反而跟

西方的司法传统是相差很远的。比方著名的大家都知道那年发生了一个在四川泸

州发生了一个遗赠案。

这是一起轰动四川泸州的案子，对簿公堂的是两个女人，案件的起因是一份遗

嘱。立遗嘱人叫黄永彬，而这场官司的原、被告分别是黄永彬的情人和妻子。在

那份遗嘱中，黄永彬把自己能支配的所有财产，共计6万余元全部赠送给生前的

情人张学英，也就是本案的原告。案由是被告蒋伦芳拒绝将死者的遗产交付原告。

按照我国《继承法》规定：遗产继承分为法定继承和遗嘱继承两种，有遗嘱的，

要按照遗嘱的规定继承遗产。也就是说，遗嘱继承的法律效力高于法定继承。由

于张学英和黄永彬属非婚同居的关系，在当地百姓中普遍认为张学英无权获得这

份遗产。xxxx年10月11日，泸州市纳溪区人民法院开庭审理了此案，这一天，

有1500多名泸州市民赶来旁听了这次庭审。那天，法院做出如下判决：

该遗嘱无效，死者遗产归被告所有。诉讼费2300元由原告承当。

一审判决赢得旁听众长时间的热烈掌声。

法院认为，尽管从形式上来看，黄永彬所立的遗嘱是他真实意思的表达，并且

遗嘱经过了公证。但是考虑到黄永彬是基于他与张学英的同居关系，才将遗产遗

赠给张学英的，黄永彬的这种行为违反了《民法通那么》中，民事法律行为不得

违背社会公德的根本要求。因此法院认定这是一份无效的遗嘱。这个判决结果受

到了泸州市民的普遍欢送，但是法学界中，持否认态度的占主流。后来呢，这个

案子我有一个同事，他是个台湾人，他在日本教法学，是日本的法学教授。他把

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这个案子就介绍到日本，并且做了一些分析。那么他当时举了一些日本法院类似

的判例，我也看到了他给我寄来的这篇，他说实际上按照日本的和台湾的类似判

例，像这种情况下，在一般原那么上以公序良俗为由，认为这样的遗嘱无效或者

遗赠行为无效是当然的。但是就个案而言，比方说假定说这个女方存在着特殊的

困难或者确实有非婚生子女等等特殊问题，可以酌情考虑。也就是说很多国家在

这样的问题上，道德和法律并没有根本原那么上的冲突，可是在我们国家却构成

了这样明显的冲突，就是因为大家有一种法律的非道德化的倾向使我们对法律判

决和道德之间相互契合持一种否认的态度。

那么像这样的情况，我觉得在随着我们的民法制订完成，将来可能会更多地掀

起一个对法典的崇拜，对法条的崇拜这样的热潮，在这样的情况下，会不会更进

一步加速我们法律非道德化的倾向呢？我觉得早一点提醒我们的法学同仁我觉

得是有必要的。那么这是第二个问题。

第三个问题，我认为现在我们的诉讼程序和司法改革，也导致了法律和社会之

间的，较大的这种差距越发加大。比方我们大家都知道，中国过去我们实行的民

事诉讼，是一种非常简易化的，以马锡五审判方式为特征的常识化的、简易化的、

非职业化的这样一种司法程序。老百姓一般都是按照传统的观念，就是不管程序

如何，最终的结果是判断法律是不是正义的，判决是不是公正的为标准。那么这

种东西大家也都知道，随着我们越来越正规化，在走向法治的过程中，我们将来

逐渐地会使这种审判方式逐渐地淡化，甚至逐步地消失。当然它会在一些基层的

派出法庭，基层法院的简易程序中还继续保存它的地位，但是整个的程序设计越

来越像西方那种正规化的，程序正义的方向开展。在这个过程中，老百姓他的判

断标准又仍然是那种实质正义，所以中间大家对程序的不理解显得特别突出。那

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么在这个过程中，如果法官在没有对当事人的能力，诉讼能力，对社会的实际的

充分地考虑，多替当事人想想，那么就很容易把这种程序变得，跟老百姓的利益

和他们的理解，将形成巨大的矛盾。

那么最后一个问题的原因，恐怕就是观念上的误区了。因为我们大家都知道，

中国历来就是把法跟国家的强制力紧密结合。这一点当然是没有错的，但是可能

我们在强调了这种强制力的背后往往缺少对法的合理性的这种强烈认识。比方说

动不动我们经常说到一个问题的时候，就说缺少法律规那么，法律规那么不明确，

法律不完善，然后再反过来就接着说是法的力度不够。大家老呼吁用力度，可是

大家没有想到，很多领域中我们其实既有规那么，也有了一大堆的司法机关、执

法机关。他们这个执法的活动应该说力度不可谓不大，人数那么多，撒落天罗地

网。那么结果呢？实际上还是该怎么办怎么办。你比方说像有很多的执法活动，

如果你完全靠力度，这样的法律，如果它不尽情理，老百姓不愿意接受的话，它

仍然可能会很难执行。所以在这种情况下，仅仅光强调力度讲规那么，事无巨细，

规那么越多越好，其实无助于社会中间的真正一些问题的解决。

所以我们认为现在，其实应该更多地认识到，情理法的冲突可能较多的是存在。

在我们的整个法制系统之内，从立法、执法、司法的过程中，也包括在我们的观

念中，包括我们对法律的过度地崇信，过度地迷信也造成了人们对法律的期望值

过高。当法律无法给你所要求的东西的时候，你又会对法律产生极度的虚无幻灭。

那么从过度地迷信到过度地失望，这样的话最终会使法律的权威受到影响，老百

姓对法律的信念也受到打击。那么由于这些原因，我觉得就造成了我们中国社会

现实中，确实情理法的冲突作为一种社会现实，作为一种我们法制中的一种缺乏

之处，确确实实存在的，那么像这样的问题，解决这样的问题，当然仅仅凭法官

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后语这样的方式确确实实是无济于事的，那么他可能需要更多的一些综合性的考

虑。

那么我就讲一下第三个问题，是在我们现在情况下，怎么能够实现情理法的协

调互动？首先我还是认为应该首先从立法，我们就讲立法的合理性，应该努力制

订符合情理的良法。在这种情况下，就是特别是，当然我们都知道，我们有很多

像国际贸易方面的东西，我们跟国际直接接轨，采用世界贸易组织的一些共同规

那么，这是不存在什么问题的。那么我们在原来本来并没有传统的根底上，形成

的一些新的市场经济的制度。比方说像股票这些东西，期货呀什么这些东西，可

以完全移植西方的制度也不会存在太大的问题。那么我所说的是指的那些跟社会

成员，跟我们的社会生活关系最为密切的领域，特别是民事领域。那么在这个方

面就是考虑到应该更多地考虑到我们社会的一些现实，把人伦、亲情、公共的道

德准那么考虑进去。那么现在我们的法律制订中已经开始有了这种值得我们感到

欣喜的东西。比方说现在我们搞证据立法，那么我们就考虑到一种设计，亲属的

作证豁免权，实际上西方国家一直都是奉行这个的。当我们为自己的近亲属做那

种不利的证言的时候，我们面临着一个情理上的悖论，我们要么对法律负责，要

么就得承当一个道德上亲情上的巨大的心理谴责。那么在这种情况下呢，我们的

证据制度就考虑到了这种豁免权。如果亲属，做出的证言会使自己的近亲属陷入

不利的境地的时候，应该给予他一个选择权，可以作证豁免，我觉得这就是非常

符合伦理的。那么像这种情况呢，我都觉得是非常好的一种动向，但是我们同时

也要注意到，就是一定要防止那种妄想用立法解决一切社会问题，规划社会移风

易俗的这种急功近利的行为。那么就是说如果我们忽略了对人伦，对这种人的自

然的属性和社会属性双重的认同，包括把未成年人子女的孩子的利益，作为社会

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公益这样一种考虑，那么我们就会制订出许多违反人伦，违xxx开展的这种价值

观的一些法律来。那么我个人认为，像这样的东西其实是真的是一种恶法至少是

一种劣法。

第二点我当然认为就应该强调司法中的情理，讲情理的一面，认识司法公正是

符合情理的关系。那么也就是说，司法的合理性问题，其实我们中国，过去的传

统中特别是在民事司法这块儿讲情理因为是一个传统，由于我们过去强调依法办

事，比方说我们很多的时候对这种情理公序良俗认识缺乏，那么从我讲到的那个

新房中吊死人的案件中，就可以看到在那个阶段，这是前几年发生的事情，人们

对这个问题认识也是非常模糊的，经过那么多专家学者的论证，这里面不存在任

何司法腐败的问题，仍然得出了那样的一些判决。但是像今天这些观念已经开始

发生了变革，大家我们都知道，最近最高法院的一位民庭的庭长在他的一篇中就

举了这个案例，就指出其实完全可以考虑用经验法那么或者公序良俗的观念来对

待这个案例。像我们现在最近出现的一些法院越来越多的对当事人的协议中，只

要没有严重地违反法律，强制性的标准，没有违反公序良俗的这种协定，更多地

予以重视。这就说明司法中已经越来越多地开始重视这种合情理性。那么我们也

有很多的学者在批判法官后语这种改革的时候，特别强调其实你应该认识到法律

跟情理并不是冲突的，所以你完全可以在判决中就充分地考虑这个问题。那么当

然这个问题呢，我觉得不能太绝对了，像我在第一个案例里面讲到情理法的冲突，

就不是司法能够简单地解决的，它可能更多地还涉及到立法的合理性的问题。我

们今后在司法改革中，大家都知道我们法官的素质，大家都认为还普遍偏低，那

么我们今天为了提高法官的素质，提倡的就是职业化。当然从这个司法改革这个

方向来讲，我觉得这是必须的，因为我们法官如果不走职业化的道路的话，那么

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我们司法的执法的这种水准永远不可能提高。但是我必须得同时呼吁在讲究职业

化的同时，不要忘了司法民主化的这个因素，在我们强调法官的素质时，不能仅

仅强调他们的学历，我们有多少博士、硕士，还要强调他们的社会经验，强调他

们的良知，当然他们的道德素养应该是非常非常重要的。如果我们仅仅强调了这

种学识学历的因素，而忽略了这种对公共的这种良知、社会道德、责任感的这种

强调的话，即使我们法官都实现了职业化甚至精英化，他也未必能够到达法律和

司法过程的合情理法，那么他们可能跟日常普通的老百姓距离反而会拉大。

第三个问题我就讲行政的合理性，虽然我们过去大家也都知道依法行政，行政

的合法性是行政执法中的一个最主要的标准，但是我觉得也应该适当地强调合理

性。

照片上的女子叫徐文英，是四川省威远县人。2000年7月6日上午，即将临盆

的徐文英在家人的陪同下，乘坐陶帮华的面包车急速驶向威远县人民医院。但是

令人意想不到的是，就在离医院还有300多米的路上，面包车被四个穿制服的人

拦住。这四个人是威远县交通局公路运输管理所的运政人员，那天他们的工作是

查“黑车〞。他们将徐文英的丈夫唐泽平叫到稽查车上进行讯问、做笔录。

唐泽平说：他们问我从哪上的车，司机要你拿多少钱，途中是否上下两个人等

等？

时间在徐文英痛苦的呻吟声中流逝。20分钟后，面包车才得以离开。当徐文英

被送进医院急救室时，已经性命垂危

医生说：她送过来时已经不行了，脸苍白，心跳很弱。

徐文英母子于25分钟后离开人世。

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那么像这种情况造成执法也要考虑到人情或者最根本的情理，强调执法的合法

性的同时，也不能忘了执法的合理性，否那么的话行政的权威，政府的权威也会

在这种执法过程中丧失殆尽。

第四点我们应该强调在法治的进程中，提倡这种社会的多元化和纠纷解决机制

的多元化。我这几年一直在做纠纷解决的研究，并且特别提倡在重视司法诉讼的

这种完善和它的标准性的同时呢，特别重视非诉讼的机制。为什么呢？即使我们

鼓励老百姓去诉讼，但是诉讼和司法并不能解决社会中各种各样的纠纷。所以呢

有必要更多的提供一些非诉讼的纠纷解决途径，使老百姓一方面能够解决纠纷。

另外一方面又可以缓解法律在开展过程中的这种过快的现象，我把这种叫做我们

法制社会的可持续开展。也就是说你不要通过急功近利地过快地对法律的迷信，

对诉讼的迷信实际上摧毁了整个法律良好的根底，这也叫做一种纠纷解决的生态

化，所以叫可持续开展。它也是借用了我们说的环境保护的这种理念。

最后，应该重视纠正情理对法律发生中的一些负面作用，所以我反复说情理并

不是永远的都跟法律能保持一种很好的协调的。其中，因为我们法律自身的问题

导致的跟情理的冲突是我们需要纠正的。但是同样另一方面，情理对法治的运作

产生的负面作用也必须高度警惕。所以我们不能因为规那么的不尽情理，执法的

某些程序我们不能理解，就作为我们拒绝遵守法律，拒绝依法办事的理由或者借

口。所以呢我不认为，情理法的冲突，应该特别地在我们这儿不断地被强调，被

渲染，而应该更多地强调情理法的融合。我在这个整个的演讲

过程中，我实际上是强调的是并不是主张情理高于法律，而是认为应该正视目前

我们社会中存在的情理法的冲突，通过我们在对法律自身的这种改善改革来缓解

这种冲突到达情理法的协调。我认为现在法治的最高境界是情理法的协调，那么

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为了到达这样的一种境界，我们还需要做很多的努力，需要制订更多的、合理的、

符合社会需求的这样的法律，也需要我们的司法人员、行政人员以合理性，同样

作为自己的一个价值标准和行为的尺度。那么在最后呢，我也希望我们每一个学

者或者学习法律的一些同学们，能够深入社会了解我们的社会需求，更多地使我

们学的知识能够今世致用，能够为老百姓为我们社会的开展起一些积极的作用，

我就讲到这儿。谢谢大家。

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