北京自考法律本科论文

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民办高校的基本法律问题

摘要：根据现行有关民办高校的法律规定，可以对民办高校进行较为细致的分析并发

现很多法律问题，可以对民办高校进行分类并分析其法律性质，却难以判断民办高校是否

属于法人以及属于何种法人。

建议引入“民办事业单位”的概念，将非盈利性民办高校作为事业法人、将营利性民

办高校作为企业法人。

《民办教育促进法》存在的不合法之处，却是合理的和符合实际的，因此需要修改相

关立法。

?关键词：民办高校;法律问题;民办教育促进法;民办事业单位;法人

一、民办高校的法律规定及其分类

一民办高校的法律规定

我国《宪法》1982第19条第4款明确规定，“国家鼓励集体经济组织，国家企业事

业和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业”，这是民办教育立法的根本根据。

民办高校是一种民办学校，因此，《民办教育促进法》2002和《民办教育促进法实施

条例》2021自然也就是调整民办高校的最直接法律依据。

由于民办学校通常被归入民办非企业单位，因此，也受《民办非企业单位登记管理暂

行条例》1998的调整。

另外，民办高校的性质决定了，《教育法》《教师法》《高等教育法》《职业教育法》

《公益事业捐赠法》等法律中的相关规定也适用于民办高校。

二民办高校的分类

第一，根据其教育类型，可以分为文化教育类和职业培训类或者分为普通教育类和职

业教育类两类。

第二，根据其是否取得合理回报，可以分为取得合理回报类和不取得合理回报类两类。

第三，根据举办时资产的来源，可以分为投资类和捐资类两类。

第四，根据是否从事经营，可以分为经营性类和非经营性类两类。

第五，根据是否取得学历，可以分为学历教育类和非学历教育类。

二、民办高校的法律性质

一民办高校有别于公办高校

1997年，国务院制定的《社会力量办学条例》第2条规定的适用范围，与取代该条例

的《民办教育促进法》第2条的规定，在措辞上不太相同，而内容却是一致的。

《社会力量办学条例》第2条所规定的“社会力量”是指“企业事业组织、社会团体

及其他社会组织和公民个人”，这里的社会力量其实就是指社会组织;该条规定明确了社

会组织的范围。

从《民办教育促进法》第2条的规定可知，民办高校与其他民办学校一样，是国家机

构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办的。

民办学校与公办学校的区别仅仅在于，其举办是否利用了国家财政性经费：利用了则

属于公办，反之则属于民办。

二民办高校与法人

1。民办高校是否属于法人?

《民办教育促进法》第9条规定，举办民办学校的社会组织，应当具有法人资格;举

办民办学校的个人，应当具有政治权利和完全民事行为能力;民办学校应当具备法人条件。

第35条又规定，民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以

及办学积累，享有法人财产权。

该法规定了举办者的“法人资格”、民办学校的“法人条件”和“法人财产权”，却

没有明确规定民办学校属于法人。

本文认为，既然法律要求举办民办学校的社会组织应当具备以上法定条件，那么民办

学校自然也就应当具备法人资格、属于法人，否则就无法正常开展教育事业，无法正常进

行经营。

本文建议，在今后修改《民办教育促进法》时必须予以明确民办高校的法人资格，这

样规定可以避免引起歧义和不必要的法律难题。

2。民办高校属于什么类型的法人?

严格来说，《民办非企业单位登记管理暂行条例》所规定的民办非企业单位，是无法

整体归类在《民法通则》所规定的法人范围之内的。

因为民办非企业单位的性质较为复杂，难以整齐划一，需要予以区别对待。

民办高校也同样是这样。

《民法通则》规定的法人类型有企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。

虽然法律要求举办民办学校的主体应当具有法人资格，但这不意味着民办学校自然成

为举办法人单位的一部分，也不意味着民办学校从属于举办主体的法人性质，而分别成为

了企业法人、事业单位法人或者社会团体法人。

首先，需要区分民办非企业单位与事业单位。

根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《事业单位登记管理暂行条例》的规定

可知，二者的区别仅仅在于资产的来源不同：利用国有资产举办的，是事业单位;利用非

国有资产举办的，是民办非企业单位。

《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条规定，民办非企业单位，是指企业事业

单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会

服务活动的社会组织;《事业单位登记管理暂行条例》第2条中规定，事业单位，是指国

家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科

技、文化、卫生等活动的社会服务组织。

这说明了，目前的民办高校不属于我国现行法律规定的事业单位范围。

其次，需要区分事业与事业单位。

一方面，《民办教育促进法》第3条中规定，民办教育事业属于公益性事业，是社会

主义教育事业的组成部分;另一方面，民政部制定的《民办非企业单位登记暂行办法》

1999第4条列举了民办非企业单位的9种类型，教育事业为其中之一，这样，民办高校自

然也是一种民办非企业单位。

由此进一步说明了，按照现行法律规定，民办高校的教育固然属于教育事业，而民办

高校却不属于事业单位。

根据《公益事业捐赠法》第2条的规定，自然人、法人或者其他组织自愿无偿向依法

成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产，用于公益事业的适用该法规

定。

由此可以得出结论：现行法律规定只允许向公益性社会团体和公益性非营利的事业单

位捐赠财产，而民办高校由于不属于事业单位，因此不可以接受捐赠。

以上规定表明，我国现行法律规定的事业单位只能是公办的，如果是民办则不属于事

业单位;不是事业单位则不得接受捐赠。

而《民办教育促进法》第47条第1款又规定，“民办学校依照国家有关法律、法规，

可以接受公民、法人或者其他组织的捐赠”。

这又说明了，民办高校虽然不属于事业单位，却可以依法接受捐赠。

由此就产生了明显的法律冲突问题。

为了解决这个问题，本文建议，改变事业单位由国家垄断的格局，在相关法律规定中

引入“民办事业单位”的概念，[2]P92将事业单位分为公办和民办两种类型，在法律上一

视同仁。

这样，就可以顺理成章地把非营利的民办高校纳入《民法通则》所规定的事业法人范

围之内了。

林权抵押贷款基本法律问题

摘要：本文通过探讨林权抵押贷款中的一些理论和实践问题，分析了林权抵押的可行

性和必要性，提出了进一步防范和化解林权抵押贷款风险的措施和建议。

关键词：银行贷款;林权;抵押

集体林权制度改革把集体林地经营权和林木所有权落实到农户和林业企业，使“沉睡”

的森林资源变成了可以抵押变现的“活”的资产，林业生产融资多了一条绿通道。

但是林权抵押贷款在各地多处于探索阶段，业务发展过程中仍然面临诸多困难，亟须

在理论和实践中认真研究。

一、林权的含义

林权这一概念经常出现在一些政策性规定和规范性文件中，但林权不是一个正式的法

律术语。

《中共中央国务院关于加快林业发展的决定》指出“要依法严格保护林权所有者的财

产权，维护其合法权益”。

《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》中明确了集体林权的“四

权”即“明晰产权”、“放活经营权”、“落实处置权”和“保障收益权”。

中国人民银行财政部、银监会、保监会、林业局《关于做好集体林权制度改革与林业

发展金融服务工作的指导意见》中规定了“林权抵押贷款”。

《丽水市森林资源资产抵押贷款管理暂行办法》第五条第一款规定林权是指“森林林

木的所有权或使用权和林地使用权”。

综上，所谓林权，是指森林、林木的所有权和使用权以及林地使用权。

它具有如下特点：1、林权是从集体林地所有权和国有林地所有权派生出来的物权，

是限制物权。

它不包括林地所有权，林地的所有权主体只能是国家或集体。

2、林权是一种特殊的物权，具有自物权和他物权的属性，林权包括森林林木所有权、

森林林木使用权和林地使用权。

3、林权是一种用益物权，其设定目的是最大限度地发挥林地的效用。

4、林权是一种不动产物权，其中集体林地使用权和林木所有权通过家庭承包、均股

或均利等方式取得，其公示方法为登记。

而已经砍伐的林木属于动产，基于其产生的权利不属于林权。

二、林权抵押

林权抵押是债务人或第三人不转移林权的占有，将林权作为债权担保的行为，属于担

保物权的范畴。

它包括两种形式，一种是森林林木所有权、使用权抵押，一种是林地使用权抵押。

一森林林木所有权、使用权抵押

森林林木所有权、使用权抵押，就是为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移森

林林木所有权的占有，将森林、林木抵押给债权人的行为。

按照《担保法》第三十四条第一款第一项、第三项和《物权法》第一百八十条第一款

第一项关于土地上附着物可以抵押的规定，抵押人所有或有权处分的森林林木可以抵押。

《担保法》第四十二条第三项规定，以林木抵押的，抵押物登记部门为县级以上林木

主管部门。

但是森林林木不能单独抵押，《森林资源资产抵押登记办法试行》第八条第二款的规

定，森林或林木资产抵押时，其林地使用权必须适用“地随林走”的原则，即森林或林木

抵押的效力及于抵押林木占有范围内的林地使用权。

但按照《物权法》的规定，以宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地上的林木抵

押的，其占用范围内的土地使用权不能一并抵押。

现行法律、行政法规对公益林能否抵押没有明确规定。

《森林资源资产抵押登记办法试行》第八条规定，作为抵押物的森林资源资产只包括

用材林、经济林、薪炭林等商品林，而母树林、实验林、国防林、风景林等公益林则排除

在可以被抵押资产之外。

不少地方规范性文件，也明文规定防护林、特种用途林等生态公益林不得作为贷款抵

押，甚至包括农民房前屋后、自留山的林木也不能抵押。

笔者认为，《森林资源资产抵押登记办法试行》等有关规定对公益林抵押、流转等处

置权的限制，不利于对公益林资源的合理利用与保护。

在《森林法》、《物权法》等法律未对公益林抵押做出禁止性规定的情况下，以部门

地方规范性文件的形式，限制或剥夺公益林经营主体对公益森林林木的经营权、处置权和

收益权等权利的做法，有违上位法的规定和《森林法》的立法精神。

因此，在不破坏生态功能的前提下，赋予公益林经营者公益林抵押权，不仅可以广泛

吸引民间和社会资本投资生态公益林建设，解决公益林生态建设中的融资难问题，而且有

利于调动广大林农、林业企业造林、育林的积极性，对推进林业的可持续发展，建设生态

文明意义重大。

因此，法律、法规应明确公益林可以抵押。

二林地使用权抵押

林地使用权就是为生产经营森林、林木和保存其他附着物而使用土地的权利。

使用土地是林地使用权人的最主要的权利，林地使用权人为实现其权利，自然以占有

为前提，在无相反的证据的情况下，林地使用权人生产经营的森林、林木的所有权、使用

权属于林地使用权人。

林地使用权能否作为抵押物，《担保法》、《物权法》没有作规定，《物权法》第一

百八十条通过列举的方式，列举七种类型的财产可作抵押，该条的兜底条款表明了只要林

地使用权不属于法律、行政法规禁止抵押的财产，均可成为抵押标的。

《物权法》第一百八十四条，没有把林地使用权列入不可以作为抵押财产的类型。

在民事领域内，“法不禁止即自由”。

《民法通则》第六条规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家

政策”，林地使用权抵押没有法律规定，应当遵照国家政策的规定。

《中共中央国务院关于加快林业发展的决定》、《中共中央国务院关于全面推进集体

林权制度改革的意见》、《中国人民银行财政部银监会保监会林业局关于做好集体林权制

度改革与林业发展金融服务工作的指导意见》等国家政策规定了林权抵押，林权抵押活动

应适用上述规定。

当然，林权及林权抵押法律化、规范化是物权法定主义的必然要求，林权及林权抵押

应有法律上的“名分”。

这是《物权法》、《担保法》应当完善的一个方面。

林地使用权能否单独抵押，对此有两种意见。

主张林地使用权可以单独抵押者，认为林地使用权具有交换价值，林地使用权单独抵

押可以拓展农村担保物的范围，扩大农村融资渠道。

反对者认为，林地使用权是以生产经营森林、林木为目的，则其必须与土地上的森林、

林木共命运，林地使用权转包、出租、转让、入股或作为出资、合作的条件，附着于该土

地上森林、林木及其他附属物也一并处分。

笔者赞成第二种主张。

理由是：林地使用权主要是保障林地使用权人以生产、经营森林、林木为主要目的;

林地使用权抵押主要是以林地上收益物作为主要财产担保，林地使用权抵押，林地上森林、

林木也应一并抵押;“林随地走”的原则可以更好地维护林权交易的利害关系人的权利，

解除林权交易人的后顾之忧，有利于林权交易的动态安全和静态安全。

三、林权抵押的效力

林权抵押的效力，是指已被抵押的林权所担保的债权范围和在森林、林木或林地使用

权上设定的抵押权的效力所及抵押物的范围。

林权抵押的效力及于已被抵押的森林、林木或林地使用权的全部，因转让、承包、租

赁、继承等方式被分割的林权，未受清偿的抵押权人，可就分割后的林权行使抵押权;因

人股或作为合资、合作的出资和条件的方式被分割的林权，抵押权的效力及于抵押人的出

资或入股份额。

林权抵押效力及于森林、林木或林地使用权的从物。

林权抵押权在于支配森林、林木和林地使用权的担保价值，因此，用来增加森林、林

木和林地使用权经济价值的从物和从权利，则不问其添附的时间，均应一统于抵押权标的

之内。

已被抵押的森林、林木或林地使用权因生产、经营、加工或被征用，而使森林、林木

或林地使用权为第三人所有时，抵押权的效力及于补偿金;因经营、管护森林、林木和林

地使用权，而使已被抵押的林权扩展，则林权抵押权也随之扩展。

如果林权抵押之抵押权及于果实，竹林抵押之抵押权及于竹笋，茶林抵押之抵押权及

于茶叶指未脱离于茶树的叶子等等，上述衍生之物皆为抵押权之标的，并不以登记为必要。

林地上的建筑物是独立的不动产，不是林权的组成部分，林权抵押并不当然及于林地

上的建筑物，除非有约定，并依法履行相应的手续。

林地生存的野生动物、微生物、矿藏物、埋藏物有特别法予以调整，不属于林权的调

整对象，抵押权效力不及于这四种“物”。

林权抵押效力是否及于林下种养业，笔者以为，若林下种养业的经营权人与森林、林

木、林地使用权人为同一个主体，则林下种养业与森林、林木、林地使用权形成从物与主

物的关系，林权抵押效力及于林下种养业。

反之，若为不同主体经营、管护，则不生从物关系，林权抵押效力不及于林下种养业。

林权的从权利，亦为林权抵押效力之所及。

如，抵押的森林、林木、林地使用权为需役地时，其所附属之地役权;其他从属于林

权的利用权，如获取林木采伐许可证、碳汇收益权等权利，均应受到抵押权人的制约。

抵押权的效力是否及于开发森林景观旅游权利，笔者以为，发展森林景观旅游是一个

综合胜的事务，林权是森林景观旅游中的一个重要组成部分，以森林景观中森林、林木、

林地使用权作抵押的，抵押权的效力及于该林权所占该森林景观的份额。

四、林权价值评估与林权抵押保险

林权价值评估和林权抵押保险是开展林权交易和获得信贷融资的重要条件，是贷款人

防范和化解信贷风险的重要手段。

一林权价值评估

林权价值评估是评估人员依据相关法律、法规和资产评估准则，在评估基准日，对特

定目的和条件下的林权价值进行分析、估算，并发表意见的行为和过程。

对贷款人而言，林权价值评估既是个专业问题又是个操作或道德问题，因此，林权抵

押利害关系人的介入是必要的。

二林权抵押保险

办理抵押林权保险，是防范、分散、减少信贷风险的一个重要手段，充分发挥森林保

险对林权抵押贷款业务的推动作用，必须解决如下问题：1、林业保险险种主要是森林火

灾保险，保险责任单一，不能满足林业生产防灾、减灾的需要。

2、保险公司核定保险金额标准、林权评估机构的评估标准与金融机构的贷款标准不

统一。

在我国，森林保险承保遵循“保障适度、广覆盖”的原则，其承包的保险金额往往低

于林权价值评估额，也低于贷款人的授信额度。

这样即便是在承保的森林林木发生全损或推定全损的情况下，抵押人获得的保险赔偿

金也不能完全弥补贷款人的信贷损失。

3、林权抵押贷款期限与森林保险的期限不匹配。

在我国，森林保险期限多为一年，而林权抵押贷款的期限最长的可达十年。

贷款期限与森林保险期限不一致，会导致缔约时林权抵押贷款有保险，出险时却无保

险的尴尬局面。

解决上述问题，一是保险公司要结合当地林业生产中面临的主要风险，有针对性地推

出基本险种和可供选择的其他险种;二是建立林权价值评估和保险金额核定的统一标准，

最大限度地减少林权价值评估在不同领域中的差异;三是保险公司要开发出与林权抵押贷

款期限相匹配的保险品种，在现有的条件下，贷款人也可以在合同中约定“抵押人连续投

保期限不得低于借款合同的履行期限”。

五、林权抵押的实现

在林权抵押贷款中，抵押物能否及时“变现”是贷款人关注的主要问题。

《担保法》的第五十三条规定，在债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押

人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。

协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

据此，贷款人处置已作贷款抵押的林权，可以采取以下途径：1、折价。

林权抵押贷款履行期满后，借款人未履行债务，贷款人与借款人协商，将抵押的林权

按一定的市场价格折合成价款直接抵偿债务。

2、拍卖。

即通过竞价的方式，将已抵押的林权转让给最高应价者，所得价款偿还贷款本息。

3、变卖。

即将已抵押的林权以一般的买卖方式出让给他人。

其价格由贷款人、借款人、受让人三方确定。

所得价款由贷款人优先受偿。

4、诉讼。

在贷款人本息得不到清偿，并与借款人协商达不到清偿目的时，贷款人依照有关法律

法规规定，向人民法院提起诉讼，实现贷款本息的清偿。

上述四种抵押权的实现方法，均涉及抵押权能不能及时变现问题，银行作为经营货币

资本的企业，不能因为给林业经营者贷款而变成林业生产者、经营者，因此，建立林权交

易市场是必要的。

但市场的建立并不意味着抵押林权就能及时变现，这需要有一种能够在林权交易中充

当托管、收购、储备、担保和管理职能的“缓冲器”，森林资源收储中心就是这样的机构，

它主要解决对林权的非竞争性收购，对收储的林权的管理和处置。

森林资源收储中心对抵押的实现有着重要的意义，林权抵押中的抵押物森林、林木和

林地使用权分散于各个林区，对其管理与处置较为困难，森林资源收储中心的出现会减少

抵押人实现抵押时的麻烦。

因此，在抵押林权处置中，笔者建议，增加一款“收购”的方式，即借款人、贷款人、

抵押人与森林资源收储中心协商，由森林资源收储中心收购被抵押的林权，森林资源收储

中心在支付相应的对价后，即取得处分该林权的权利。

同时，为了达到双赢的目的，贷款人可对森林资源中心授信，也可由森林资源收储中

心以收购的林权向贷款人申请抵押贷款，贷款人对森林资源收储中心在收储期间的贷款给

予利率优惠。

当然仅有一个收储中心并不能完全解决抵押林权的变现问题，还需要林业产权中心、

林权交易中心、林权评估中心、森林资源收储中心等林权改革配套措施的完善。

感谢您的阅读，祝您生活愉快。