考研法理学之法与道德的联系

考研法理学之法与道德的联系

考研法理学之法与道德的联系

关于法与道德的联系，法律思想史上存在三个理论争点，即法与道德

在本质、内容和功能上的联系问题。

1.关于法与道德在本质上的联系。

这是一个法在本质上是否包含道德内涵的问题。西方法学界存在两种观点：一是肯定说，

以自然法学派为代表，肯定法与道德存在本质上的必然联系，认为法在本质上是内含一定道

德因素的概念。实在法只有在符合自然法、具有道德上的善的时候，才具有法的本质而成为

法。一个同道德严重对立的邪恶的法并不是一个坏的法，而是丧失了法的本质的非法的法，

因而不是法，即恶法非法。二是否定说，以分析实证主义法学派为代表，否定法与道德存在

本质上的必然联系，认为不存在适用于一切时代、民族的永恒不变的正义或道德准则。法学

作为科学无力回答正义的标准问题，因而是不是法与是不是正义的法是两个必须分离的问题，

道德上的善或正义不是法律存在并有效力的标准，法律规则不会因违反道德而丧失法的性质

和效力，即使那些同道德严重对抗的法也依然是法，即恶法亦法。法与道德是否存在本质上

的联系的争论，所涉及的是法的本质和存在的基础问题。

2.法与道德在内容上的联系。

法与道德在内容上存在相互渗透的密切联系，对此，几乎所有学者都不存异议。问题是

这种内容上的联系是否应有限度以及限度如何确定。一般来说，近代以前的法在内容上与道

德的重合程度极高，有时甚至浑然一体。如中国古代法就具有浓厚的伦理法特征。这与古代

法学家相应观点的支撑不可分。古代法学家大多倾向于尽可能将道德义务转化为法律义务，

使法确认和体现尽可能多甚至全部的道德内容，以保证社会思想的纯洁性。近现代法在确认

和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，

注意明确法与道德的调整界限。这与近现代法学家的基本立场不无关系，他们大多倾向于将

法律标准与道德标准相对分离，法律是最低限度的道德几成通说。但是，在这个限度须依什

么原则确定的问题上仍存在分歧。分歧在于，一个不道德的行为是否只有在伤害他人的情况

下才应由法律加以干预，还是在伤害启己或伤害公众感情或损害社会的公共性的.情况下也

可引出法律干预的理由。曾经提出的原则有：伤害原则、法律家长主义原则、冒犯原则①

和容忍与社会完整统一相协调的最大限度的个人自由、容忍限度的改变、尽可能充分地尊重

个人隐私、法涉及最低限度的而不是最高限度的行为标准(②等原则。

3.关于法与道德在功能上的联系。

法律调整与道德调整各具优势，且形成互补，对此，学者们并无异议。但在社会调整以

何者为主的问题上，则有不同的看法和处理。一般来说，古代法学家更多强调道德在社会调

控中的首要或主要地位，对法的强调也更多在其惩治功能上。而对借助法明确权利义务以实

现对社会生活的全面调整则往往心存疑虑，甚至希望通过推行德治来去除刑罚，如中国历史

上的德主刑辅。近现代后，法学家们一般都倾向于强调法律调整的突出作用，法治国成为普

遍的政治主张。因为，第一，分工和交换的普遍化、常态化使得人们总要和抽象的他人交往，

交易信用不再建立在熟悉基础上，而是建立在契约基础上。法因其肯定性、普遍性、严格的

程序性和较强的可操作性，更能胜任这种复杂利益关系的调整。第二，与市场经济相伴的是

利益分化的加剧和价值冲突的普遍化、常态化，利益表达和价值衡平与选择是缺乏程序机制

的道德难以胜任的。第三，作为现代生活理念和目标的民主政治是多数人同意的政治，亦即

程序性政治。具有高度规范化、制度化和程序化特征的法不得不居于优越地位。