论道德和法律的关系及道德的不确定性

不久前，本人有幸在省城接受了一次依法行政的培训，期间几个老师在授课时均提到社

会规范有两个层面，一是道德层面，道德层面以下是法律层面。听罢，心里觉得颇不是滋味，

从生物学的角度来说，这好比把道德和法律当做男人或女人，非得要分出哪个在上面，哪个

在下面。或者说道德一定就是上半身，而法律一定就是下半身。后来才知道这原来是个法学

理问题，有朋友认为不能以生物学来比喻法理学，那么我们不妨从社会学和历史学的角度来

对这个问题进行探讨。

法理学不假思索的认为道德必然是高于法律，法律是道德的底线，突破法律底线，也就

是无所谓道德底线了。本人不以为然，一是从中国的道德和法律史上看，道德应是先于法律

而存在，成文法更是以国家的出现为依托，将凌乱的道德上升为国家或者统治阶级的意志而

确立的行为规范，法律并非是先于道德而存在，但这并不表明，先出现的就一定是上半身，

就一定高于后出现的。相反，法律的出现是对道德的归纳和提高。将一些可以确定的道德行

为提炼为法律的表述，以获得多数人的遵从。而将一些不确定的道德撇除在法律规范之外，

任由社会文化和习俗等进行调整。二是从中国社会治理的历史实践来看，中国历朝的统治者

治理国家更习惯于阳儒阴法，为此它至少体现了道德和法律是相互并行的，不存在道德高于

法律的问题，所以也就不存在法律是道德的底线问题。三是从东西方比较学来看，西方并没

有刻意的提倡道德，自成文法出现后，强调的反而是法律的契约精神，而其宗教文化更是加

深了对契约的遵从，也就无所谓道德的底线和突破问题。为此，所谓法理学指称的道德层面

以下是法律层面纯属扯淡，遗憾的是我们习惯于拜服在专家和学者建立的理论下而浑然不觉。

道德和法律虽然都是行为规范，但从社会学角度来看，它们对人们行为的约束力显然是

不一样的，道德规范依据的是舆论和自律，并没有必然的强制力，而法律规范则是依据国家

或者统治阶级的权力而体现其约束力的。这就引出了道德和法律的确定性问题。道德在社会

生活运行中，由于人们各自的习俗和文化的差异从而造成不同的道德准则，这些准则因为其

差异性，尚没有形成统一的足以上升到法律层面的表述，其根本原因恰恰是道德的不确定性。

相反法律正是基于理性的思考，有可供判断的标准，因此具备一定的确定性。

张海燕在2012年《读书》杂志第七期发表的一篇题为《司法：创新抑或诠释？》一文的

开篇引用了美国大法官本杰明卡多左说的话：在我担任法官的第一年，我发现在我起航远行

的大海上没有任何航迹，为此我一直很烦恼，因为我寻的是确定性。文章还有多处引用了

卡多左说的话，其中一处卡多左认为法官只能在空白之处立法，如果滥用这种权力，他们也

就违反了法律。由于本人不是专业的法律人士，无法就立法、司法和执法领域进行细密的研

究以及就它们之间的关系提出有别于常人的见解。但是读罢该文，我们可以明白了一个简单

的道理，那就是法律所具有的确定性。卡多左无疑是站在创制法律的前沿，他为在创制法律

时没有可供参造的标准而苦恼，换一句话说法律在创制之前，所面对恰恰是立法价值的不确

定性，此不确定性正是道德或者法律价值的多重选择。而一旦法律创制结束，也就启动了司

法和执法的程序，法律的确定性便得到显现。

准此，如果仍然有论者坚持认为法律是道德的底线，那么我们不妨换一种说法，既然高

于法律而存在的道德频频遭到突破，为什么不退到最最最低的法律的底线呢？省得为有人不

时的突破所谓的道德底线而争吵不休。我无意否定道德的存在和功能，道德是法律的补充，

而不是法律的所谓高级层面，其间的侧重和倾斜体现的是一个国家或者统治者对社会治理方

式选择的不同。我们常常喜欢弄一个模糊的概念，然后像一个筐子一样，什么都向里面装，

当政者尤其喜欢干这种勾当，如果你反驳，因为筐子里装的玩意太多，可能只反驳了一点，

然后就会遭到以偏概全的指责。道德显然就是这诸多筐子中的一只。人为的将法律和道德之

间划分层级，然后宣扬道德必然高于法律，这是对法律另一种形式的践踏和不尊重。卡多佐

站在创制法律的前沿，苦恼于创制法律时面对诸多的不确定性，而我们却还停留在道德必然

高于法律的谬误阶段，妄图以道德的不确定性来继续忽悠人们。请问，你是相信某些官员信

誓旦旦的宣言和表白，还是相信法律对正义的坚守？我想答案已经不言自明了。