欧洲国家同性婚姻立法的发展趋势 《金陵法律评论》 2006 1

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2009年11月25日

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欧洲国家同性婚姻立法的发展趋势

Kees Waldijku3000庄素娟

荷兰莱顿大学 南京师范大学



一、导言



u3000 一些欧洲国家的法律逐步开始认可同性恋者以夫妻名义同居。[1]起初，这只是为某些特殊法律目的而认可事实上同居关系进程中的一个举措。最早对同性伴侣关系的法律认可和法律调整出现于20世纪70年代。[2]调整非正式同居关系的模式可以有多种分类。其中最为准确的有两类，一类是Wintemute所提出的“未经登记的同居（unregistered cohabitation）”[3]；另一类是Forder提出的“法律实施引起的同居保护（cohabitation protection arising by operation of law ）”[4]。这些分类可以是一个一个的，也可以是更为系统的。[5]有时候这种关系模式仅仅被称为“家庭合伙”[6]，但这会引起误解，因为许多所谓的家庭合伙都是需要经过登记的。[7]因此，有人尝试用“类婚姻（para—marriage）”一词来表达这种未经登记的同居现象。[8]



u3000 近来，同性婚姻或是同性之间类似于婚姻的关系在某些辖区获得了进一步的法律认可。现在有三种身份模式可供同性配偶选择。第一种是婚姻制度，这种配偶关系的传统法律形式需要经过正式的登记。有婚姻关系的配偶双方在私法及公法上都享有大量的权利，同时也负有大量的义务；[9]第二种是准婚姻制度，此种关于配偶关系的新型法律形式需要经过正式的登记，其当事人享有婚姻关系当事人所享有的几乎全部的权利义务；[10]第三种是半婚姻制度，它也需要经过正式的登记，但与婚姻关系当事人相比，半婚姻关系当事人只能享有部分的权利和义务。[11]



u3000 目前有两个国家规定同性配偶可以缔结婚姻关系，分别是荷兰和比利时。在欧洲，有九个国家（包括荷兰和比利时）分别采用了准婚姻制度和半婚姻制度。采用准婚姻制度的国家有丹麦、挪威、瑞典、冰岛和芬兰；采用半婚姻制度的国家有法国、比利时和德国。本文将主要考察这九个国家。[12]本文的主要目的在于从宏观的角度来比较荷兰[13]和比利时[14]两国所通过的极为类似的法律，两国的法律都是通过民事婚姻制度来认可同性之间的关系。本文还将探讨两国立法的特征，介绍其立法的组成部分，

比较两国同性婚姻和异性婚姻之间残存的细微差别并回顾其法律的修订过程。



u3000 在简要地比较荷兰和比利时两国的法律之后，[15]本文还将对其他七个欧洲国家的法律进行比较性的总结，这些国家都是通过类似于婚姻的方式来认可同性间的关系。[16]首先，五个北欧国家——丹麦、挪威、瑞典、芬兰和冰岛——将被放在一起讨论，归纳其登记合伙制度（准婚姻制度）的共同特征。另外，本文将分别叙述德国和法国的立法，这两个国家的制度都非常独特。德国采用生活合伙（ life partnership）而法国采用共同民事合约（civil pact of solidarity），这两者都被归入半婚姻制度。



u3000 二、荷兰有关同性婚姻和准婚姻的立法



u3000 1．对婚姻定义的修正



u3000 2001年，荷兰成为世界上第一个允许同性配偶缔结民事婚姻的国家。为此，荷兰议会修订了民法典，特别是有关家庭法的第一卷。修正立法名为Wet Openstelling Huwelijk，也可译作婚姻开放法（Act on the Opening Up of Marriage）。[17]该法案对荷兰民法典第一卷第30条进行修订，改变了婚姻的定义。[18]原先第30条仅仅规定：“婚姻属于民事法律关系。”这一规定现在是修订后第30条的第二款。修订后第30条的第一款规定：“婚姻可以由两个不同性别的人相互缔结也可由两个相同性别的人缔结。”



u3000 荷兰所有有关婚姻（既包括同性婚也包括异性婚）的立法，都只在民事领域内调整婚姻关系。这是因为，从19世纪早期开始，荷兰国内对国家和宗教机构的职能就有明确的划分，国家专门负责出生、结婚和死亡的登记，即荷兰人所称的Burgerlijke Stand；而宗教机构则负责宗教婚姻的举行。在荷兰国内，不管是异性婚姻还是同性婚姻，通常都必须在市政大厅内，在一位政府登记机构的官员面前举行。



u3000 只有当婚姻经过登记后，配偶才有权选择由宗教官员主持的宗教婚姻。事实上，荷兰民法典第一卷第68条明确规定禁止配偶选择宗教婚姻，除非他们已事先在政府登记机构登记结婚。随后制订的婚姻开放法（Acton the Opening Up of Marriage）重新确认了立法的调整范围，即只调整民事婚姻关系。



u3000 2．现今生效的修正立法的组成部分



u3000 荷兰有关开放婚姻制度，进一步使同性婚姻、异性婚姻地位平等化的立法随着四个法案的通过获得了发展。[19]前两个法案分别是婚姻开放法和同性配偶收养法。两个法案都是于1999年7月9日出台。2000年9月12日这两个法案在下议院获得通过。同年12月19日又在上议院获得通过。2000年12月21日，Beatrix女王正式签署了这两部法案。它们于2001年1月11日被发布在荷兰的官方报刊Staatsblad上，并从2001年4月1日起生

效。[20]这两个法案都对民法典第一卷中的规定进行了修正。[21]



u3000 第三部法案是2001年3月8日调整法，[22]这部混合法案的主要目的是为了修改立法语言而不是为了修正民法典以“放开”婚姻制度和收养制度。该法案将原先立法中带有性别彩的语言如“母亲”和“丈夫”替换成了性别中立的语言如“配偶”和“父母”。



u3000 第四部法案是2001年10月4日出台的，[23]其主要目的是修正荷兰民法典以填补婚姻开放法所造成的法律空白，婚姻开放法不主张对同性配偶所生育的子女适用父权推定。[24]2001年10月4日法案在荷兰民法典第一卷中加入了一个新的条款——第253sa条。[25]第253sa条规定，当同性配偶育有子女时（如女同性配偶），生母及其同性伴侣自动获得共同亲权人所享有的全部权利，除非在孩子出生之前有男性承认孩子是自己的。换句话说，生母的同性伴侣自动获得异性婚姻中父亲（推定的）所能享有的几乎全部权利和义务。两者的主要差别在于女同性伴侣不能自动获得合法的父母身份因而无法适用无遗嘱的继承规则。要想获得合法的父母身份，生母的同性伴侣必须经过一个正式的收养程序。



u3000 3．同性婚姻和异性婚姻之间残留的差别



u3000 在荷兰的法律上，同性婚姻和异性婚姻仅剩下两点不同。[26]第一个不同是关于跨国收养问题。尽管同性配偶收养法规定已婚同性配偶可以收养子女，但该法案禁止同性配偶进行跨国收养。只有异性配偶和个人才可以进行跨国收养。这一除外规定主要是出于对送养国家反对意见的考虑。该规定是2001年3月8日调整法对外国儿童收养法第1条所进行的补充。[27]



u3000 尽管这一除外规定充满了争议，但它将有可能被逐步废止。2003年12月18日，下议院采纳了一个非约束性议案，该议案声称“同性配偶收养符合外国儿童的最佳利益。”[28]该议案进一步请求政府修订外国儿童收养法，允许同性配偶收养外国儿童。[29]司法部长在致议会的一封信中提到，由于2003年跨国收养儿童的主要来源国之一南非已经准许同性配偶收养儿童，司法部于2004年春出使南非时将询问南非政府是否同意荷兰同性配偶收养南非儿童。[30]如果能够达成统一意向，两国政府将起草一份双边条约对1993年5月29日跨国收养海牙公约进行补充，[31]该公约未能涉及同性配偶收养问题。[32]只要双边条约一经达成，荷兰的国内立法将随之修订。在致议会的信中，司法部长还宣称2005年将进行一项新的调查，了解是否还有其他的收养儿童来源国将允许此类收养。[33]最后，他说如果美国政府能认可跨国收养海牙公约的话，他将进一步研究是否能与美国就此问

题再达成一个补充性的双边条约。[34]



u3000 第二个不同是关于父权推定。荷兰民法典规定丈夫就是他妻子所生子女的父亲。[35]这一推定只适用于异性配偶，因为民法典第199条的用语具有性别专属彩。该条不适用于女同性配偶所生子女仅仅是因为她们的婚姻中不存在丈夫。婚姻开放法原始议案的备忘录中对父权推定这一条是这样说明的：如果承认女同性婚姻中出生的子女是她们双方的合法继承者将会扭曲现实。现实与法律之间的距离将会过大。因此，本法案不调整民法典第一卷第十一章将继承法建立在异性婚姻基础上的规定。[36]



u3000 随后，立法机构通过了2001年10月4日法案来填补这一法律空白。民法典第253sa条规定女同性配偶对一方所生子女自动享有共同亲权。生母的同性伴侣可以通过收养程序来保护其合法的父母身份。但在这一程序进行过程中，生父可以主张自己的合法权益。



u3000 这一父权推定的除外规定也是存在争议的。在关于是否采纳婚姻开放法的讨论过程中，下议院通过了一个非约束性议案要求政府调查异性婚姻父母身份的法律规定是否就优于同性婚姻（女）父母身份的法律规定。[37]政府花了三年的时间才对此作出回应。在2003年12月22日的一封信中，司法部长对此作出总结，认为并没有足够的理由证明需要改变相关法律规定。部长认为第二个妈妈的身份在其他国家有可能不被认可，除非法院通过收养程序创设这样一个身份。此外，他还声称自动享有的共同亲权已经解决了大多数实际存在的问题。部长承认有一个问题可能确实需要通过立法来解决，这就是无遗嘱继承的问题（没有父母身份的话，子女就不享有对其母亲同性伴侣的继承权）。然而，他说他将等到2006年，看看临终遗嘱法的起草能否解决这个问题。[38]



u3000 尽管在收养问题上存在差别，但同性配偶和异性配偶结婚的所有法律要件都是相同的。婚姻必须是两个人的结合，关于血缘关系的规定也同样适用于两者。[39]与公民身份或居所有关的结婚能力的规定也同等适用于同性和异性配偶。[40]只有当一方配偶是荷兰公民或是在荷兰居住时，双方才有资格在荷兰结婚。然而需要指出的是，任何一个欧盟成员国的公民都可以成为荷兰的居民。因此，该要件并没有它表面看来那么严格。



u3000 荷兰国际私法规则并没有对同性婚姻与异性婚姻作出区别规定。而在其他国家，国际私法规则可能会产生不同的结果。例如，在荷兰获得法律上认可的同性婚姻在有些国家则可能被视为违背公共秩序。[41]荷兰立法机构在上文提到过的备忘录中说明了这些问题的存在：有关同性婚姻这一全

新法律现象的问题涉及对公共秩序这一概念的理解。而这种理解又与对同性恋所持的社会观念有关。因此，同性配偶在国外可能会面临各种实际生活中的问题以及法律上的问题。这一点是将来的同性配偶必须考虑到的。[42]



u3000 4．立法进程



u3000 荷兰成为世界上第一个允许同性配偶缔结婚姻的国家，这一过程经历了几个小的连续的步骤。，每个小步骤都直接导致另一个步骤的产生，是另一个的先导甚至是。我曾将之称为“跬步定律（ law of small change）”和“标准序列趋势（trend of standard sequences）”的运作。[43]任何变化都与社会对待同性恋态度的日益宽容以及反偏见看法的采纳有紧密联系。荷兰早在1811年就不再认定同性恋有罪。1992年，刑法典明确规定禁止性取向歧视。1994年，平等对待法[44]在两个方面加强了对性取向歧视的反对。首先，它扩大了针对几种偏见包括性取向偏见在内的救济方式的范围；其次，它明确禁止基于已婚和未婚身份而存在的偏见。



u3000 从1979年开始，荷兰法律逐渐将已婚配偶所享有的权利和义务也赋予了非婚同居者。[45]除了父母身份的问题，异性同居者和同性同居者之间并不存在法律上的差别，因此，也不需要专门的法律来调整同性同居。



u3000 关于亲权问题，婚姻外的亲权受到保护是一个渐进的过程。在20世纪70年代，同居配偶（不论是异性还是同性）养育子女成为可能。但是，异性配偶和异性同居者之间仍存在一些差别。正如之前所提到的，其中一个差别就是父权推定。父权推定只适用于有合法婚姻的生母的丈夫，而未婚同居的男性伴侣则须承认孩子是自己的才能维护其合法的父亲身份。



u3000 在20世纪80年代晚期、90年代早期，已婚异性配偶和同居同性配偶之间残存的法律差别导致了变革的需要。1992年，立法咨询委员会建议采用一种登记合伙制度，该制度与1989年丹麦立法所采用的模式相类似。[46]这些法案于1994年出台，一个是关于登记合伙关系，另一个是关于共同亲权和共同监护。这些法案于1997年正式成为法律并于1998年1月1日起生效。[47]同时， 1997年12月17日登记合伙调整法将荷兰法律中提到婚姻或配偶的地方全部修正为婚姻、配偶和登记合伙人、登记合伙。[48]通过这些变化，荷兰创设了一种新的民事身份——准婚姻。只要经过登记，配偶双方就可以获得与已婚配偶几乎完全相同的地位。这对经济权利如财产权、继承权和遗产税来说是一个重大的进步。然而，与丹麦立法模式相反，荷兰立法规定同性配偶和异性配偶都可以选择登记合伙关系。



u3000 随着立法进程的推进，登记合伙与婚姻之间只剩下三

个本质区别，主要存在于父母身份、外国人和抚恤金三个方面。在父母身份方面，除了在税收法上之外，登记对合伙人的子女并不产生效力。最初，外国人不论是和荷兰公民还是和荷兰居民都不允许选择登记合伙关系，除非他们自己获得在荷兰居住的权利。而居住权利的获得主要有几种方式，如作为获批准的难民、个人或者是荷兰公民的事实上的伴侣。而抚恤金方面，尽管大多数的生存登记合伙人都有权获得抚恤金，但数量上比同等情况下的寡妇和鳏夫所能获得的抚恤金要少得多。在父母身份方面，有关共同亲权和共同监护的立法（于1998年1月1日起生效）缩小了已婚配偶和未婚配偶之间的地位差距，这里所说的未婚配偶包括登记合伙人和非婚同居者，而且既包括同性也包括异性。该立法保护未婚伴侣双方对收养子女的共同监护权。1998年4月1日起生效的收养法进一步缩小了两者在父母身份方面的差别。[49]收养第一次在婚姻之外也成为可能，异性同居配偶或是个人（即使此人正与一名同性伴侣同居）都可以进行收养。



u3000 伴随着这些立法的变化，有呼声认为已婚异性配偶和同性登记合伙人之间仍然存在的差别也应当被缩小。这一压力在许多法院得到了体现，荷兰议会也通过议案要求政府立法放开婚姻制度和收养制度。[50]1996年政府组建了一个由8名法律专家组成的咨询委员会，名为对同性适用民事婚姻制度委员会（Commission on the Opening Up of Civil Marriage to Persons of the Same Sex）。[51]该委员会于1997年10月份公布了它的报告。[52]委员会一致认为同性配偶，不论其民事法律地位如何，都应当可以选择是共同行使亲权还是作为其伴侣子女的继父母，都应当享有所有的亲权。关于父权推定和自动适用的共同亲权，委员会成员一致建议采用自动的共同亲权。委员会中的大多数人还建议婚姻制度的大门也应向同性配偶敞开。1998年5月大选之后，新一届联合政府着手立法将婚姻制度、收养制度和自动共同亲权制度适用于同性配偶。



u3000 联合政府还进行相关立法，规定： （1）登记合伙人对其伴侣的子女所享有的权利和义务与已婚配偶对其养子女所享有的权利和义务相同；[53]（2）登记合伙人（两位女性或一男一女）对在其登记合伙关系内出生的子女自动享有共同亲权；[54]（3）未获得荷兰居住权的外国人也可以缔结登记合伙关系，只要对方是荷兰公民或是在荷兰有合法居住权；[55]（4）生存方登记合伙人可以获得与同等情况下寡妇或鳏夫所能获得的数额相等的抚恤金。[56]



u3000 上述修正立法与放开婚姻制度、收养制度和自动共同亲权制度的立法几乎是同时生

效的。这些立法措施相互联系、相互促进，共同使同性配偶和异性配偶之间的法律地位趋于平等，尤其是在民事婚姻方面。[57]



u3000 三、比利时关于同性婚姻和半婚姻制度的立法



u3000 1．对婚姻定义的修正



u3000 比利时是第二个放开婚姻制度，允许同性配偶缔结婚姻的国家。为此，比利时议会修订了民法典，特别是民法典第一卷。[58]修正立法名为Loi Ouvrant le Mariage a des Personnes de Meme Sexe et Modifiant Certaines Dispositions du Code Civil，是于2003年2月13日出台的。该法案允许同性缔结婚姻，并修订了民法典中的相关规定。[59]



u3000 比利时民法典第143条被修订之后，婚姻有了新的涵义。修订后的第143条规定：“Deux personnes de sexe differentou dememe sexe peuvent contracter le marriage”（两个异性之间或两个同性之间都可以缔结婚姻）。与荷兰相似，比利时也将民事婚姻与宗教婚姻截然分开。因此，在比利时，结婚仪式必须在公职人员（officier de letat civil），即登记处负责人面前举行。只有婚姻经过登记之后，配偶才可以选择由宗教官员主持的宗教婚姻。



u3000 2．同性婚姻和异性婚姻之间保留的差别



u3000 不管是同性配偶还是异性配偶其结婚的法定要件是相同的。婚姻限于两人，关于亲属关系的规定同等适用于双方。与荷兰民法典相同，比利时民法典也具体规定了各种禁止结婚的亲属关系，如兄妹之间。修订后的法典现在也禁止兄弟之间和妹之间结婚。尽管结婚的法定要件是相同的，但同性婚姻和异性婚姻之间有三个明显的差别，分别是关于父权推定、第二父母收养（second—parent adoption）和共同收养。修正后民法典第143条第二款规定父权推定规则（规定在法典第315条中）不适用于同性婚姻中出生的子女。第345条现在规定，只有当双方已婚且为异性时才可以进行第二父母收养；第346条同样规定只有当双方已婚且为异性时才能进行共同收养。之前第345、346条仅规定双方须已婚。该收养改革法一经生效，[60]第二父母收养和共同收养对那些已共同生活至少达三年的异性同居者来说也将成为可能（第343条第一款中的新规定），但同性配偶和同性同居者仍不可以。



u3000 2003年底，有三部议案被提交到下议院，要求删除民法典第343条第一款中的“异性”一词。[61]而议院中的大多数人似乎倾向于采纳其中的一个议案。一旦如此，同性配偶和同性同居者也将可以进行共同收养和第二父母收养。



u3000 起初，在结婚能力方面似乎也存在着差别。比利时法律规定当事人的结婚能力由各方当事人本国的法律决定。如果同性配偶中的一方或双方国家的法律禁止同性结婚，那么这些伴侣将无

法在比利时结婚。在修订后立法生效几个月以后，司法部长发布了一条行政通知对此进行说明，通知中认为任何禁止同性婚姻的外国法律禁令是歧视性的，违背比利时公共秩序的，因此也是不应被适用的；通知中还认为在这种情况下，如果一方或双方是比利时公民或居民，就应当适用比利时法律。[62]对法律的这一解释使比利时法律规定变得与荷兰法律完全相同。



u3000 3．立法进程



u3000 比利时与荷兰的立法进程基本相似。同性恋在1792年变得合法化。1999年第38号集体谈判协议中提出了第一个明确禁止雇佣中性取向歧视的法律议案，并由皇家敕令颁布生效。2003年2月25日，第一个明确禁止性取向歧视的法令正式成文。[63]



u3000 在赋予同居伴侣法律上权利义务方面，比利时的立法进程则与荷兰截然不同。由于比利时赋予异性同居者或是同性同居者的权利都极为有限，因此就要求有一种新的制度既适用于同居的异性配偶也适用于同居的同性配偶。从2000年1月1日开始，不管是异性配偶还是同性配偶都可以在民事官员（officier de letat civil）面前公开选择登记并依同居法律制度在一起共同生活。[64]



u3000 然而，与荷兰的登记合伙制度相比，这种所谓的“合法同居”与婚姻制度并不相似。事实上，它是一种介于婚姻和非正式同居——半婚姻之间的一种制度，与荷兰的准婚姻制度相对。同居分类制度所赋予的权利义务限于重要领域如财物的分割、债务的分担以及在一方死亡之后租期的延续。该制度并没有赋予子女任何的权利。



u3000 这种新制度与婚姻制度之间存在的明显差异又产生新的压力，要求引入登记合伙制度（准婚姻制度）或是直接将婚姻制度适用于同性配偶。比利时立法选择了后一种方式， 2003年6月1日，婚姻制度开始适用于同性配偶。[65]



u3000 四、荷兰立法与比利时立法之间的差别



u3000 荷兰立法与比利时立法之间有很多重要的差别。这些差别大多数与子女问题有关。在荷兰，异性配偶与同性配偶的婚姻之间几乎在所有的方面都已经平等化，只除了两个方面：一就是跨国收养、另一个就是生母的已婚同性配偶其合法父母身份的问题。然而，荷兰立法通过自动的共同亲权制度将后一个问题所带来的不便最小化了。此外，无血缘关系的伴侣也可以通过收养程序获得合法的父母身份。



u3000 而在比利时，尽管对这一问题提出了相关法案，但立法机构仍未将收养制度放开适用于同性配偶。比利时立法机构还未采取任何措施来填补由于对女同性婚姻中出生的子女不适用父权推定而造成的法律空白。比利时立法也没有规定生母和其同性伴侣可以自动享有共同

亲权，或是通过法律程序享有共同亲权，或是通过收养程序允许非血缘一方成为合法的父母。[66]



u3000 荷兰的登记合伙制度和比利时的同居法律制度之间还存在另一个应当指出的差异：前者是一种准婚姻制度而后者作为一种半婚姻制度只具有极其有限的法律效力。在荷兰，不管是同性配偶还是异性配偶都可以将他们之间的登记合伙关系转换为婚姻关系或是将他们之间的婚姻关系转换为登记合伙关系。这种转化之所以成为可能是因为这两种制度在法律权利义务的内容方面是非常相似的；而在比利时，修订后立法则不允许两种关系间的相互转换。这主要有两方面的原因：其一，婚姻制度和同居法律制度之间存在实质性的差别；其二，比利时法律规定，如果配偶双方结婚或是一方与他人结婚，其合法同居关系终止。五、通过准婚姻制度或半婚姻制度认可同性关系的欧洲国家



u3000 这里所调查的其他认可同性关系的欧洲国家其范围有四方面的限制：首先，它只包括那些将同性关系视为与婚姻关系类似的合法关系的国家，它不包括那些只通过个别立法认可事实上同居关系（不分异性与同性）的国家，如葡萄牙和匈牙利；其次，它只限于那些在全国范围内认可同性关系的国家，因此，那些只在个别区域认可同性关系的国家如西班牙和瑞士则不包含在内；另外，此次调查的国家只包括那些在2004年1月1日之前认可同性关系的国家，而近期才准备引入新制度认可同性关系的欧洲国家如瑞士、英格兰、威尔士和苏格兰则不在此范围之内；[67]最后，在所有被调查的国家当中，除了两个以外都是统一主权的国家，这两个例外分别是比利时和德国，但两国在家庭法方面都是统一的。因此，被调查的九个国家在家庭法方面都是统一的。



u3000 1．北欧国家——登记合伙



u3000 丹麦、挪威、瑞典、芬兰和冰岛这五个北欧国家被放在一起进行考察。原因有四个方面：第一，这五国都采用登记合伙制度；[68]第二，这些登记合伙制度都更接近于荷兰的登记合伙制——一种准婚姻制度，而不是比利时的统计分类制度——一种半婚姻制度或是法国的共同民生合约；第三，这些登记合伙制度都只适用于同性配偶（与比利时、荷兰和法国的登记合伙制度相对）；第四，所有这些北欧国家都允许宗教官员出于民事的目的来主持结婚仪式。这一点不光与荷兰和比利时不同，与德国和法国也是不同的。



u3000 丹麦是第一个采用登记合伙制度的欧洲国家。从1989年10月1日开始，丹麦人又多了一种选择——登记合伙关系。[69]挪威紧随其后，于1993年8月1日开始认可登记合伙关系。[70]瑞典紧接着

也于1995年1月1日采用登记合伙制度。[71]1996年6月27日冰岛也认可了这一制度。[72]在冰岛之后，格林兰岛也于1999年4月26日仿照丹麦法律采用了这一制度。[73]芬兰相对而言较晚，于2002年3月1日开始采纳登记合伙制度。[74]



u3000 在这五个国家，登记合伙制度是一种几乎等同于婚姻的新的民事制度。与其采用一种全新而不被熟知的制度，各国宁愿选择在婚姻制度的基础上构建其登记合伙制度，仅仅决定一下哪些特有的婚姻权利不适用于登记合伙人。除亲权问题（如收养）之外，只有极少数的权利不适用于登记合伙人，其中最明确的就是登记合伙人无权采用共同姓氏。[75]



u3000 事实上，五个北欧国家的同性配偶通过缔结登记合伙关系所获得的法律权利与比利时缔结婚姻关系的同性配偶或是荷兰缔结婚姻或登记合伙关系的同性配偶所获得的权利几乎是一样的。五个国家当中有四个还赋予了登记合伙人一些收养权，这些权利原先只属于已婚配偶。[76]在丹麦、[77]冰岛[78]和挪威，[79]只有第二父母收养才适用于登记合伙人。芬兰到目前为止还没有增加任何形式的收养，这可能是因为它的登记合伙制度才刚刚生效两年。这五个国家都选择将登记合伙制度仅仅适用于同性配偶。这使异性配偶和同性配偶的选择权均等化了：对于异性配偶而言，可以选择婚姻或非正式同居；对于同性配偶而言，可以选择登记合伙或者非正式同居。然而，异性配偶还有一个额外的选择，之所以如此是因为北欧这几个国家都没有对民事登记处和宗教机构的权限作明确的划分，这与荷兰、比利时、德国和法国是不同的。因此，在这些北欧国家，异性配偶可以选择在民事官员面前缔结合法有效的婚姻，也可以选择在宗教官员面前进行；而同性配偶则只能在民事官员面前缔结登记合伙关系。



u3000 2．德国——生活合伙



u3000 德国创设了一种新制度——Lebenspartnerschaft，译为“生活合伙（ life partnership）”——从而在法律上认可了同性关系。[80]这一制度从2001年8月1日起开始生效。与其他的合伙制度相似，生活合伙也需要经过登记。这种新制度只适用于同性配偶，这一点与北欧国家的登记合伙制度相似，与荷兰、比利时和法国的制度相反。在性质方面，这一新制度更接近于半婚姻制度而不是准婚姻制度，因为法律仅赋予其有限的权利和义务。从这一点来说，该制度又类似于比利时和法国的制度而与北欧各国和荷兰的制度相反。生活合伙人仅拥有有限的权利和义务，除外的权利有：父权推定，收养，生存一方的法定抚恤金，某些税收的缩减和遗产税。一个试图将一些除外权利赋予生活合伙人

的法案未能在德国参议院获得大多数的支持，然而该法案关于采用“生活合伙”的主要部分并不需要参议院的支持。[81]应当指出的是，“生活合伙”所享有的权利比比利时的合法同居和法国的共同民事合约（Pacte civille de solidarite）[82]都要多。换句话说，德国的半婚姻制度几乎等同于准婚姻制度。



u3000 3．法国——共同民事合约（PACS）



u3000 在认可同性关系方面，法国也创设了一种新的制度——Le Pacte Civile de Solidarite，即共同民事合约。[83]与其他合伙制度相同，共同民事合约也须经过登记才能成立。与北欧各国和德国登记合伙制度不同的是，共同民事合约同等适用于同性配偶和异性配偶。尽管与德国和比利时的制度相似，但法国的制度更接近于半婚姻制度。从法律权利义务的多少方面考虑，法国的共同民事合约位于德国生活合伙和比利时合法同居制度之间，共同民事合约当事人不能享有的权利有：父权推定，收养，生存一方的法定抚恤金，遗嘱继承，税法的某些方面以及公民权。当法国立法被采纳时，并没有足够的推动力量使共同民事合约制度更接近于婚姻制度。[84]六、结论从1989年开始，九个欧洲国家开始逐步认可同性关系的合法性，有的是通过放开民事婚姻制度，有的则是通过采用登记合伙制度。尽管各国所采取的步骤都是在各自的法律、社会和政治背景下按各自的进程所进行的，但调查显示这种统一趋势正在逐步形成。五个北欧国家以及荷兰采用了登记合伙制度，这种制度可以被归为准婚姻制度，其当事人所享有的权利义务几乎等同于婚姻制度。这些国家大多都在随后的立法中进一步缩小了登记合伙与婚姻之间的差异。其他三个国家，法国、比利时和德国则采用了半婚姻制度，这种登记合伙制度只具有婚姻中的部分权利。到目前为止，两组中各有一个国家——荷兰和比利时——已经进一步放开民事婚姻制度使之适用于同性配偶。其他国家也将跟随这一趋势。



【注释】

*Kees Waldijk是荷兰莱顿大学高级讲师

**南京师范大学民商法学硕士研究生

[1]在加拿大，澳大利亚，南非和其他地方也有类似的趋势。

[2]第一项立法是关于荷兰出租法。参见1979年6月21日法案（Stb． 1979， 330）（修正民法典第1623条第h， i段）（允许承租人的伴侣，无论是同性还是异性，在持续同居两年之后成为共同承租人）甚至在此项立法之前，一些国家如瑞典以及20世纪70年代时的荷兰其移民政策就允许同性伴侣的居住权。

[3]Robert Wintemute， Conclusion， in LEGAL RECOGITIO OF SAME—SEX PARTERSHIPS： A STUDY OFATIOAL， EUROPEA AD ITERATIOAL LAW 759， 764 （Robert Wintemute & Mads

Andenaes eds．， 2001）．

[4]Caroline Forder， European Models of Domestic Partnership Laws： The Field of Choice， 17 CA． J． FAM． L． 371， 376 （2000）．Michael Coester， Same—Sex Relationships： A Comparative Assessment of Legal Developments Across Europe， 4 EUR． J． FAM． L． 589—91（2002）．

[5]同上。第590页。

[6]YUVAL MERI， EQUALITY FOR SAME—SEX COUPLES： THE LEGALRECOGITIO OFGAY PARTERSHIPS I EUROPE AD THEUITED STATES 245 （2002）．

[8]参见Kees Waaldijk， Taking Same—Sex Partnerships Seriously： European Experiences as British Perspectives？， IT L FAM． L． 86 （2003）．

[9]为了将法律婚姻与宗教婚姻相区别，前者有时又被称为“民事婚姻”。

[10]准婚姻即Forder和Wintemute所说的“登记合伙”。参见Forder，注释4， at 390； Wintemute，注释3， at764．与Coester一样，我喜欢用“登记合伙（registered partnership）”和“民事团体（civil union）”来指代准婚姻和半婚姻。参见Coester，注释5， at 591—92．半婚姻即Yuval所说的“登记合伙的简版”和Wintemute所说的“登记同居”。参见MERI，注释7， at136； Wintemute，注释3． Forder 将“可选择的同居保护（optional cohabitation protection）”和“登记契约（enrolled contract）”相区别。参见Forder，注释4， at 283—86．我将在“半婚姻”的类别中提到她的例子。

[12]本文不讨论那些只在个别省份准许同性缔结婚姻，准婚姻或半婚姻的欧洲国家，如西班牙，瑞士，加拿大，美国，澳大利亚和阿根廷。如今才准备在全国范围内进行这类立法的国家如瑞士，英格兰，威尔士，苏格兰和列支敦士登的也不在本文考察范围之内。那些只在未经登记同居方面认可同性配偶的国家如匈牙利和葡萄牙也是不包括在内的。那些没有任何法律权利义务的纯粹象征性的假婚姻（pseudo—marriages）也不在讨论范围内。此外，我们关注的是民事婚姻而不是宗教婚姻。要想对整个欧洲的发展有个总体的了解，参见LEGAL RECOGITIOOF SAME—SEX COUPLES I EUROPE （Katharina Boele—Woelki & Angelika Fuchseds．， 2003） [hereinafter EUROPE]； LEGAL RECOGITIO OF SAME—SEX PARTERSHIPS： A STUDY OF ATIOAL EUROPEA AD ITERATIOAL LAW（Robert Wintemute & Mads Andenaes eds．， 2001）； MERI，注释7；参见Kees Waaldijk， Civil Developments： Patterns of Reform in the Legal Position of Same—Sex Partnership in Europe， 17 CA． J． FAM． L． 62， 62—88 （2000）； Kees Waaldijk， Chronological Overview of the Main Legislative Steps in the Process of Legal Recognition of Homosexuality in European Countries， IT L FAM． L． 91—95 （2003） （或者查阅网址http： //www． emmeijers． nl/waaldijk）．

[13]参见第二部分。

[14]参见第三部分。

[15]参见第四部分。

[16]参见第

五部分。

[17]De Wet Openstelling Huwelijk of December21， 2000，于2001年公布在荷兰官方报刊上。网址http： //www． overheid． nl/op/index． html（点击“Staatsblad”，在“2a”下输入“Openstelling Huwelijk”）。荷兰立法没有官方英语版本。Dr． Waaldijk的译本可以到http： //www．emmeijers． nl/waaldijk．上搜索。这些翻译已作为附录出版。参见Kees Waaldijk， Small Change： How the Road to Same—Sex Marriage Got Paved in the etherlands， in LEGAL RECOGITIO OF SAME—SEX PARTERSHIPS： A STUDY OF ATIOAL， EUROPEA AD ITERATIOAL LAW 437， 437—64 （Robert Wintemute & Mads Andenaes eds．， 2001）；参见IA SUMER & HASW AREDOR， FAMILY LAW LEGISLATIO OFTHE ETHERLADS （Ian Sumner & Hans Warendor eds．， 2003）．译文包括荷兰民法典第一卷以及国际私法立法过程中的规定。

[18]民法典（Burgerlijk Wetboek）的全文以及所有其他生效立法的全文可以到http： //wetten． overheid． nl上搜索。

[19]法案公布在Staatsblad上，网址http： //www． overheid． nl/ op/index． htm．l

[20]参见Stb． 2001， 9& 10．

[21]参见注释17。

[22]参见Stb． 2001， 128．该法案于2000年8月22日提出， 2001年1月30日在下议院通过， 2001年3月6日在上议院通过， 2001年3月8日经签署成为法律，于2001年4月1日正式生效。

[23]Stb． 2001， 468．

[24]该法案于2000年3月15日提出， 2001年3月27日在下议院通过， 2001年10月2日在上议院通过， 2001年10月4日经签署成为法律并于2002年1月1日正式生效。

[25]参见注释17。

[26]依据国际私法规则关于其他国家对荷兰同性婚姻的认可也可能存在不同。

[27]Wet Opneming Buitenlandse Kinderen ter Adoptie， December8， 1988， amended by the Adjustment Act of March 8， 2001， Stb． 2001， 128．

[28]Kamerstukken II （下议院的文件） 2003 /2004， 28457， nr． 11．

[29]Kamerstukken II （下议院的文件） 2003 /2004， 28457， nr． 11．同一天又通过了另一个决议（nr． 12）要求政府调查哪些来源国（包括美国）允许荷兰同性配偶收养他们国家的儿童。议会文件可以到http： //www． overheid． nl/op/index． html上搜索（点击“Kamerstuk—ken”）。

[30]同上。nr． 14．

[31]同上。

[32]同上。

[33]同上。

[34]同上。

[35]参见民法典第一卷第199条。民法典（Burgerlijk Wetboek）的全文以及所有其他生效立法的全文可以到http： //wetten． overheid． nl上搜索。

[36]Kamerstukken II 1998 /1999， 26672， nr． 3， p． 4—5；参见注释17。

[37]Kamerstukken II 1999 /2000， 26672& 26673， nr． 9。

[38]同上。nr． 14。

[39]民法典第一卷第41条。

[40]Wet conflictenrecht huwelijk （Private International Law （Marriages） Act） of September7， 1989，第2条；民法典第一卷第43条。民法典（Burgerlijk Wetboek）的

einhartz， The etherlands， in FAMILY LAW I EUROPE 437—467 （C． Hamilton & A． Perry eds．， 2002）； Astrid Mattijssen et a．l， Legal Protection for All Children： Dutch—American Comparison of Lesbian and Gay Parent Adoptions， 3． 1 ELEC． J． COMP． L． （1999）， at http： //law． kub． nl/ejcl/31 /abs31—2． htm；l ancy Maxwell， Opening Civil Marriage to Same—Gender Couples： A etherlands—United States Comparison， 18 ARIZ． J．IT L COMP． L． 141—207 （2001）； Wendy M． Schrama， Registered Partnership in the etherlands， 13 IT LJ． L． POL Y FAM． 315—27（1999）； Ian Sumner， Comparative Analysis and Assessment of the Gradual Recognition of Homosexuality with Respect to the etherlands and England， 9 MAASTRICHT J． 29—56 （2002）。

[58]比利时立法只是比利时民法典修订的一部分。然而，该立法修订了民法典家庭法部分中的大量规定以及其他部分中的许多规定。

[59]有关该法的详细内容，参见Moniteur Belge，比利时官方报刊2003年2月28日版， at http： //www． just． fgov． be。

[60]有关该法的详细内容，参见2003年4月24日LoiReformant Ladoption （改革收养制度的法律），公布在Moniteur Belge， 2003年5月16日版， athttp： //www． just． fgov． be。

[61]详细内容参见Propositions de Lo，i nos． 0664， 0666， 0667， at http： //www． lachambre． be。

[62]详细内容参见Moniteur Belge of Jan． 24， 2004， at http： //www． just． fgov． be （go to Moniteur Belge/Francais/ouvelle Recherche）。

[63]详细内容参见Moniteur Belge of March 17， 2003， at http： //www． just． fgov． be。

[64]1998年11月23日Loi Instaurant la Cohabitation Legale （规定合法同居制度的法律）（在民法典中增加了第1475—79条）．详细内容参见Moniteur Belge， 1999年1月12日版， at http： //www． just． fgov． be。

[65]参见MERI，注释7； Olivier De Schutter & Anne Weyembergh，“Statutory Cohabitation”Under Belgian Law： A Step Towards Same—Sex Marriage， in LEGAL RECOGITIO OF SAME—SEX PARTERSHIPS： A STUDY OFATIOAL， EUROPEA AD ITERATIOAL LAW465， 465—74 （Robert Wintemute & Mads Andenaes eds．， 2001）。

[66]如果有关收养的法案中有任何一个能成为法律，后一种选择就将成为可能。

[67]要想对欧洲的发展有总体的了解，参见MERI，注释7； Katharina Boele—Woelki Registered Partnership and Same—Sex Marriage in the etherlands， in LEGAL RECOGITIO OF SAME—SEX COUPLES I EUROPE 41—53 （Katharina Boele—Woelki & Angelika Fuchs eds．， 2003）。北欧登记合伙制度参见Maarit Jantera—Jareborg， Registered Partnerships in Private International Law： The Scandinavian Approach， in LEGAL RECOGITIO OF SAME—SEX COUPLES I EUROPE 137， 137—58 （Katharina Boele—Woelki & Angelika Fuchs eds．， 2003）； Ingrid Lu

nd—Andersen， The Danish Registered Partnership Act， in LEGALRECOGITIO OF SAME—SEX COUPLES I EUROPE 11—23 （Katharina Boele—Woelki & Angelika Fuchs eds．， 2003） [hereinafter Lund—Andersen， EUROPE Lund—Andersen， The Danish Registered Partnership Act， 1989： Has the Act Meant a Change in Attitudes？， in LEGAL RECOGITIO OF SAME—SEXPARTERSHIPS 417， 417—26 （Robert W intemute & Mads Andenaes eds．， 2001）； MERI，注释7， at61—110； Matti Savolainen， The Finnish and Swedish Partnership Acts： Similarities and Divergencies， in LEGAL RECOGITIO OF SAME—SEX COUPLES I EUROPE 24—40 （Katharina Boele—Woelki& Angelika Fuchs eds．， 2003）； Hans Ytterberg， From Societys Point of View， Cohabitation Between Two Persons of the Same Sex is a Perfectly Acceptable Form or Family Life？ A Swedish Story of Love and Legislation， in LEGAL RECOGITIO OF SAME—SEX PARTERSHIPS： A STUDY OFATIOAL， EUROPEAAD ITERATIOAL LAW 427， 427—36 （Robert Wintemute & Mads Andenaes eds．， 2001）； Morten P． Broberg， The Registered Partnership for Same—Sex Couples in Denmark， 8 CHILD & FAM．L． Q． 149， 149—55 （1996）。

[69]丹麦登记合伙法和其他北欧国家登记合伙法的英文译本参见EUROPE，注释12， at215—30；参见注释70—74。

[70]参见orwegian Act on Registered Partnership of April 30， 1993， nr． 40，网址http： //www． ub． uio． no/ujur/ulov （translated in English）。

[71]参见Swedish Act on Registered Partnership of June 23， 1994， nr． 1994： 1117，网址http： //www． homo． se/o． o． ．i s/1630 （translated in English）。

[72]参见Icelandic Act on registered partnership of June 12， 1996， nr． 87，网址http： //eng． domsmalaraduneyt．i is/laws—and—regulations/nr/117（translated in English）。

[73]参见Lund—Andersen， EUROPE注释68， at13。

[74]参见Finnish Acton Registered Partnerships of ovember9， 2001， nr． 950/2001，网址http： //www． finlex． fi/english/index． html（英文译本）。

[75]参见Act on Registered Partnership， art． 9 2；参见Matti Savolainen，注释68， at31—32。

[76]瑞典允许各种形式的收养——第二父母收养，共同收养以及跨国收养。参见Act2002：603 （2003年2月1日生效）。

[77]参见Actnr． 360 of June 2， 1999。

[78]参见Actnr． 52/2000。

[79]参见Actnr． 36 of June 15， 2001。

[80]参见2001年2月16日Lebenspartnerschaftsgesetz（生活合伙法），公布在Bundesgesetzblatt上， 2001年2月22日版， pt． I， no． 9，网址http： //www． lsvd． de/lpartg/index． html（该网址上还可以搜索到英文和法文译本以及德文版的法律指南）。在参议院被否决的法案名为Lebenspartnerschaftsgesetzerganzungsgesetz（生活合伙修正法案）．参见Roland Schimmel& Stefanie Heun，The Legal Situation of Same—Sex Partnerships in Ger

many： An Overview， in LEGAL RECOGITIO OF SAME—SEX PARTERSHIPS： ASTUDY OFATIOAL， EUROPEA AD ITERATIOAL LAW 575， 589—90 （Robert Wintemute & Mads Andenaes eds．， 2001）；参见MERI，注释7， at 142—47； Karsten Thorn， The German Law on Same—Sex Partnerships， in LEGAL RECOGITIO OF SAME—SEX COUPLES I EUROPE 84—98 （Katharina Boele—Woelki & Angelika Fuchs eds．， 2001）。

[82]参见第三部分C。

[83]参见Loi no 99—944 du 15 ovembre 1999 Relative au Pacte Civilde Solidarite， published in Le Journal Officielde la Republique Francaiseof ovember16， 1999， p． 16959，网址http： //www． legifrance． gouv． fr．民法典全文的英文译本，搜索http： //www． legifrance． gouv． fr/html/ codes_traduits/code_civil _text A． htm。 [84]有关PACS的著作参见Daniel Borrillo， The“Pacte Civil de Solidarite”in France： Midway Between Marriage and Cohabitation， in LEGAL RECOGITIO OF SAME—SEX PARTERSHIPS： A STUDY OF ATIOAL， EUROPEA AD ITERATIOAL LAW 475， 475—93（Robert Wintemute & Mads Andenaes eds．， 2001）； Veronique Chauveau & Alain Cornec， France， in FAMILY LAW I EUROPE 251，251—90 （C． Hamilton & A． Perry eds．， 2002）； MERI，注释7， at136—42。













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