ａｗＲｅｖｉｅｗ交大法学ＳＪＴＵＬ
（）２０１７Ｎｏ．３
论商事习惯与我国民法典
———以商事主体私人实施机制为视角
许中缘
目次
一、商事习惯的根源在于商事主体的自治性
一）商事主体是高度自治的主体 （
二）自治性商事主体要求独特的权利保护机制 （
二、商事习惯的规范形式
一）自力救济规范 （
二）私人裁决规范 （
三）商会自治规范 （
三、商事习惯的具体表现
一）行业性惯例 （
二）部门规章 （
三）现代商人习惯法 （
四、商事习惯与任意性规范
五、商事习惯的民法典规定
内容摘要 商事习惯作为商事主体的行为规范与裁判规范，根源在于商事主体的自治性。商事
习惯属于商人私人实施机制的重要内容，也是商人私人实施机制的体现。因此，商事习惯规范形式相
私人裁决规范、商会自治规范。具体表现为行业性惯例、部门规章与商人习应体现为自力救济规范、
惯法。未来民法典应对商法私人实施机制的内容进行确认，确立习惯的法律渊源地位，同时应该确立
商事习惯优先于任意性规范适用的内容。
关键词 商事习惯 商人私人实施机制 法律渊源
中南大学法学院教授、法学博士。本文系国家社科成果文库“商法的独特品格与我国民法典编纂”
（和“法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心”的阶段性成果。１６ＫＦＸ０１８）
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交大法学
２０１７年第３期
经常存在并被商事
商事习惯，〔１〕是指在特定的商事领域或特定的商事活动中被广泛认可，
主体作为规则反复使用且为国家所承认的具有法律约束力的不属于国家法的法律规范。〔２〕商
事习惯已经被成文化，比如说行业规章，也有一些存在于非成文化，比如说惯行。为实现商事交
易的快速流转的要求，商事主体对自治具有更高的要求，不仅表现为规则的自治，更多地表现为
解决规则的自治。商事习惯作为自治性规则，能够促进主体对商事交易的调整，体现出商事主
体解决争议的创造性与自决性。因此与民事习惯作为补充的裁判漏洞填补规范不同的是，商事
习惯不仅作为主体的裁判规范，也作为主体的行为规范。基于民商合一的立法背景，理论需要
从而实现商事习惯在实现商事权利保护方面的独对商事习惯在商法规范的运作方式进行探讨，
特性。
一、商事习惯的根源在于商事主体的自治性
（一）商事主体是高度自治的主体
“”〔３〕中世纪商人之间相诚如徐学鹿教授所言：市场交易的规则最初表现为市场的交易习惯。
互交易往来，订立商事习惯，创设商事法庭，可以说是现代商法的起源。尽管商事主体制度发展到
今天，商事身份早已不再是中世纪享有特权的资格认证，但是如果没有中世纪商人之间的市场经
济活动也难有现代的商法。有学者即明确：
“人们可以想象，１１
世纪、１２
世纪和
１３
世纪欧洲各大学博学的罗马法学家是能够从罗马法的文
献中创立出一种新商法体系的，就像他们从那些文献中创立出一种新的市民法体系一样，人们可以想
象在那些大学中的教会法学家以及他们在教皇法庭和主教法庭中的同行们也可以完成同样的事情，
尤其是考虑到各种教会法庭社团已经大量地从事商业活动这一事实，就更是如此。然而作为那个
——虽然不是全部———是由商人自身完成的。”〔４〕时期的特征，商事最初的发展很大程度上—
《《关于商事习惯术语，在立法上，瑞士民法典》日本商法典》以及《韩国商法》使用“习惯法”概念，我国
台湾地区的“民法典”则使用的是“习惯”的概念。此外《瑞士民法典》中还适用“惯例”概念，在学术界，有学者将
习惯与习惯法严格区分，认为习惯只是事实上的习惯，即法令所未规定且不违反公序良俗时才能适用之单纯事
实，不是法律渊源也不具有法律效力，习惯法则是国家法律渊源具有法律效力。也有学者认为习惯、习惯法、惯
例只是表达方式上存在差异，但均具有法律上的约束力，是法律共同体长期实践发展而来的。进而学者明确指
出商事习惯即指商事习惯以及商事习惯法，广义的商事惯例也包括商事习惯，狭义的商事惯例则应该作为未具
有法律约束力的通例使用。在商法实践中，基于商事主体明显的自治性，法院与仲裁机构一般直接适用商事主
商事习惯法、商事惯例，因而在商事领域，三者的区别较民事领域小得多。本文在同一概念体之间的商事习惯、
，层面上使用商事习惯、商事习惯法、商事惯例，主张商事习惯具有法律约束力，并统一概念为“商事习惯”特此
说明。
〔，参见任先行、周林彬：《比较商法导论》北京大学出版社
２
第
９２〕关于商事习惯的定义，０００
年版，９
页；
，张民安、龚塞红：《商法总则》中山大学出版社
２
第
５
范健、王建文：《商法基础理论专题研
００４
年版，４
～
５５
页；
，，高等教育出版社
２
第
８
周林彬、官欣荣：《我国商法总则理论与实践的再思考》法律出究》００５
年版，０
～
８２
页；
，版社
２
第
３
王保树：《中国商法》人民法院出版社
２
第
２０１５
年版，７４
～
３７８
页；０１０
年版，１
～
２２
页。
〔——创新中国市场经济商法理论和实践的思索》，什么是现代商法—中国法律出版社
２３〕徐学鹿：《００３
年
版，第
１３
页。
〔——西方法律传统的形成》，美］哈罗德·Ｊ．
伯尔曼：《法律与革命—贺卫方等译，中国大百科全书出版社４〕［
——对中世纪欧洲商人法的历史考察》，第
４
毛健铭：《西方商事法起源探析—载《清华法治论
１９９３
年版，１３
～
４１４