涉外案件司法文书电子送达条件分析.

涉外案件司法文书电子送达条件分析

张利民胡亚球

【学科分类】其他

【出处】中国民商法律网

【摘要】送达是现代科技在送达领域的运用，它具有传统送达方式所

不具备的优势，但毕竟是一种非正式的送达。电子送达虽已被我国司法解释所

肯定，但对其使用应设定严格条件。电子送达要具有诉讼法上的效力需满足下

列条件：不违反条约义务；送达对象限于电子商务参与者或电子送达协议签订

者；用传统方式不能有效送达；不为送达目的地国反对；能证明受送达人收到

并阅读了送达文件。设立这些限制是基于电子送达的特殊性，也参考了国外电

子送达的实践。

【关键词】域外送达；电子送达；送达途径；送达改革

【写作年份】2011年

【正文】

送达司法文书是现代科技在审判中的应用，它方便、快捷，减少

了传递环节，降低了送达成本，节约了司法资源。当传统送达需要几个月，甚

至几年时间时，却在瞬间完成了送达。在网络时代，电子送达还能完

成传统途径不能完成的送达。在一些网络纠纷中，是唯一的联系途

径，电子送达也就成了唯一可行的送达。

受时代局限，送达作为一种非正式(informal)的送达，在现行有

效的国际协议中没有得到反映，我国1991年《民事诉讼法》也没有认可电子邮

件送达。我国首次肯定电子送达的法律文件是2002年的《关于适

用<海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》。此后，2004年最高法院民四庭编

写的《涉外商事海事审判实务问题解答》和2006年颁布的《关于涉外民事或商

事案件司法文书送达问题若干规定》都规定了送达。但上述文件对电

子送达的规定比较简单，特别是对之使用条件没有提及。笔者认为电

子送达要产生诉讼法上的送达效果，需具备以下条件：

一、不得与国际条约相冲突

送达领域缔约国最多的国际公约是海牙《司法文书和司法外文书域外送达

公约》(以下简称《海牙送达公约》)。在公约制定之时电子通讯尚不普及，因

此公约没有规定送达。虽然2003年海牙国际私法会议特委会认为公约

范围内文件的跨国传输，能够并且应该通过信息技术商务途径(IT-Business

methods)包括进行，但并不能由此得出《海牙送达公约》允许通过

直接送达司法文书的结论。因为特委会的讨论所涉及的只是文书在提

出请求的当事人、文书发出机关、请求国中央机关、获指定机关之间的传递。

无论是从公约的条文还是从特委会的决议记录都很难得出允许法院通过电子邮

件直接送达的结论。相反，特委会承认，它认识到了“在许多国家的国内法

中，相关的法律程序和技术条件不允许电子手段送达”。和《海牙送达公

约》类似，欧盟2000年的《关于成员国间送达民商事司法或司法外文书的欧洲

规则》第4条也将的使用限定在传送机关和接受机关之间，不涉及对

个人和公司的电子送达。

《海牙送达公约》所规定的送达渠道是强制性的。公约第1条规定如果向

另一缔约国送达，“均应适用本公约”。广泛接受的理解是，公约在缔约国之

间的适用是排他性的(exclusive)。一些判例也明确肯定了该排他性。在

oHOSOGAI案中，原告先后通过美国私人送达人、

日本律师送达文书，后又将文书交给被告的诉讼监护人，但上诉法院认为三次

送达均属无效，因为送达没有遵守公约。在VolkswagenwerkAG

k中，美国最高法院也明确表示，在公约适用的所有案件中，对公

约的遵守是强制性的。美国《联邦民事诉讼规则》第4条第5款更是规定，在

没有可用的国际协议或国际协议允许采用其他方式时，才可采用其他送达方

式。英国对送达公约的态度和美国相近。在意大利OET公司诉中国建设银行执

行案中，英国法院拒绝承认和执行违反《海牙送达公约》的判决。

中国是《海牙送达公约》的缔约国，对外也签订了众多的双边司法协助条

约。我国一贯主张条约的效力高于国内法，对条约的优先地位法律也有明确规

定。因此，在选择送达司法文书的方式时，首先应考虑条约义务。在缺乏明确

的相反规定时，我国法院不得用向条约缔约国直接送达司法文书。中

国法院可以使用电子送达的场合仅限于以下3种：

(1)向无送达条约的国家送达

在缺乏条约的国家之间，用送达司法文书不会产生违反条约的问

题。用向未签订送达条约的国家送达文书也是美国的经验。美国的电

子送达第一案就是一个向无送达条约的国家送达的案例。RioProperties，Inc.

ernationalInterlink案涉及向哥斯达黎加送达文书，哥斯达黎

加不是《海牙送达公约》的成员国，所以送达不受公约限制。在上诉阶段，Rio

InternationalInterlink声称电子送达无效，但上诉法院认为本案的电子送

达不违反宪法所要求的正当程序。

(2)在域内完成的送达

《海牙送达公约》和其他送达条约不适用于域内完成的送达。对何谓域内

完成的送达，公约没有作明确界定。一般认为，受送达人虽然是当事人，

但诉讼文书如果不跨越国境就能实现法律所要求的送达的，就属于域内送达。

如美国将外国母公司的文书交给其在法院地的子公司，中国将外国公司的文

书交给其在中国设立的代表机构。因此，如果受送达人委托的文书代收人在

中国，或我国法律规定的有代收义务的人在中国，如诉讼代理人、海事诉讼中

的船长、受送达人的高级管理人员等在中国，中国法院即可采用送

达。

(3)对物理地址不明的受送达人的送达

送达条约不适用于受送达人“地址不明”的送达。只知道电子地址，而不

知道传统地址的，仍属于“地址不明”。电子地址与物理地址之间的差异使得

送达条约无法适用于电子地址。因为，电子地址不能区别送达是在域内完成还

是在域外完成的。电子地址可能没有任何地域标志，如以.com和.net结尾的邮

箱，也可能带有地域彩，如以.cn、.us、.nl等结尾的。使用带地

域标志的邮箱充其量只能说明受送达人使用了该国的服务器，并不表明受送达

人位于该国。在虚拟地址和物理地址缺乏对应关系的情况下，“域内送达”和

“域外送达”本身变得难以鉴别，而“域外送达”却是《海牙送达公约》适用

的前提。因此，在只知道电子地址的情况下，《海牙送达公约》是无法适用

的，此时，使用送达不会产生违反公约问题。

二、送达对象限于电子商务参与者或电子送达协议的缔结者

向受送达人电子送达的前提是受送达人能接受电子送达，即拥有并维护着

电子地址。拥有电子通讯手段是实际接受送达的保证。从国外电子送达的案例

看，对受送达人都有特殊的要求。电子送达的对象不仅须拥有电子地址，而且

还须是电子商务的参与者，或网络侵权的实施者，或电子送达协定的签约者。

美国律师协会2006年在有关国际诉讼的报告中指出：“自第9巡回法院使用电

子邮件送达以来，美国已有许多法院允许通过向国外的被告送达。这

些案件的共同背景是原告已做了多重、善意努力但均以失败告终，而桀骜不驯

的(recalcitrant)受送达人都是电子商务(e-commerce)的参与者。”

电子送达的令人信服的使用场合是域名争议案件。域名(domainname)，是

由一串用点分隔的字母组成的名称，用于识别计算机在Internet上的位置。域

名的拥有者是电子商务的积极参与者，也是电子手段的有效利用者，在域名争

议中使用电子送达具有合理性。世界知识产权组织的《因特网域名和数字地址

分配公司统一域名争议解决办法程序规则》第2条明确规定了送达，

并规定通过网络传送的，传送日期为送达日期。中国互联网络信息中心2006年

《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》第18条也规定通过在线方式接受

投诉，并发布了有关的资料。电子送达在域名争议解决中的应用与域名争议的

特点不可分。中国法院自1999年4月由北京第二中院首次受理域名争议案件以

来，已受理了大量的域名案件，对这些案件可以考虑用送达。

决定是否使用送达时还需考虑电子地址的维护或监控状况。在受

送达人切实使用着电子地址的情况下，才能使用电子送达。美国的一些法院设

定了维护监控要求。在BinMahfouz案中，法院认为

送达不符合宪法标准(constitutionalstandard)，因为电子地址必须

是“一个用于商业目的并与被告存在无可争议联系的电子地址”，从案情中得

不出被告维护(maintained)和监控(monitored)着电子地址并可能收到信息的结

论。

有时当事人会签订电子送达协议。从尊重当事人自由意志出发，如果存在

这种协议，法院可使用送达。在英美法系国家，当事人对送达方式的

约定往往得到了法院尊重。在普通法的体制下，当事人可以约定一个法院规则

许可的具体的送达模式。美国的态度是“但在任何情况下，都不能排除美国境

内的受送达人自愿接受电子途径的送达。”中国香港高等法院规则也明确规

定，合同当事人可以约定执行送达的方式。一些国际文件也认可电子送达协

议。2003年的《合同解释规则》(ConstructionContractsRegulation2003)

规定，受送达人同意通过或其他电子方式递送文书的，可以通过电子

邮件或其他电子方式进行送达。立陶宛《民事诉讼程序法》规定，当事人同意

的，可以使用送达。西班牙规定法院可以电子送达，但被告可以拒绝

接受这一途径。此外，《国际商会仲裁规则》、《伦敦国际仲裁庭(LCIA)仲裁

规则》和《美国仲裁协会国际仲裁规则》中也都有电子送达的规定。因为仲裁

规则是在当事人明示同意或推定同意的情况下适用的，所以，仲裁中的电子送

达是建立在当事人同意基础上的。既然我国的《电子签名法》第3条已经允许

当事人协议使用电子签名、数据电文，当事人有关电子送达的约定自应得到我

国法院的尊重和认可。

三、采用传统方式不能完成送达

送达不是与传统方式相并列的送达途径，而是传统送达的补充。

电子送达的完成需借助于信息的处理、存储和传输技术。病毒、黑客、网络堵

塞等使得网络传送存在安全隐患。司法文件在传输途中有可能被拦截、篡改，

电子文件也可能被当作垃圾邮件而未经阅读即被删除。在专门机关之间(如司法

协助中央机关之间)传输的比较容易满足机密性(confidentiality)、

完整性(integrity)、可识别性(identify)的要求，但在司法机构和普通民众之

间传输的则很难全面满足上述要求，这与特殊加密技术使用的普及程

度有关。目前的技术普及状况决定了电子送达只能处于补充地位。既然是补

充，电子送达就只能在传统方式不能有效完成送达时发挥作用。

英美国家有关送达规则的结构设计也决定了电子送达的补充地位。在英

国，的送达属于替代送达(substitutedservice)。依英国《最高法院

规则》，如果法院认为，不管基于何种理由，采用传统送达方式不可行

(impracticable)者，则可以命令采用替代送达方法。事实上英国法院并不

轻易许可替代送达。如要法院许可，原告必须证明：实际送达(actualservice)

的可能性不存在，并且采用替代送达有可能将令状或通知送达到被告。

美国《联邦民事诉讼规则》没有直接规定送达。其第5款第3项

仅规定，送达还可采用“法院可能指示的并不为国际协议所禁止的其他途

径。”因为允许在法院的指示下广泛使用各种方式，就包括了送达。

“法院可能指示的”这项限制意味着，当事人在运用送达前必须先向

法院提出申请，取得法院的授权。这一程序要求注定的送达只能在其

他方式失败之后才能使用。在对2003年海牙国际私法会议秘书局问卷调查的答

复中，美国政府表示，美国联邦法院已经启用起诉和送达的综合电子系统，

一些州法院也正在考虑电子系统，但只有在对被告按照现行法律送达了纸面传

票和诉状(apapercopyofthesummonsandcomplaint)后，该系统方可使

用。如果受送达人反对，美国法院仍不可能(unlikely)将电子送达视为有效送

达而加以接受。可见，即使在电子商务最发达的美国，法院对电子送达仍然十

分谨慎，尽管建立了综合电子系统，具备了全面电子传送的条件，但第一次送

达仍需采取纸面形式。

从历史来看，电子送达的出现不是为了解决跨国送达的速度缓慢问题，而

是为了解决传统途径的送达不能问题这与电子送达的运用和网络环境导致的送

达困境有关。电子送达最早出现在英国，其使用的背景是被告物理地址不明，

不可能采用传统方式完成送达。1996年4月11日，英国皇室法院后座庭

ewman法官，授权律师通过向国外送达禁令。这是世界上第一例司法

文书电子送达的案例。分析其背景有助于理解电子送达的条件。该案的原告是

被告的客户，被告发送，威胁将在互联网上散布诽谤性材料，而只给

原告很短的回应时间。为阻止诽谤，原告申请了禁令救济。根据英国诉讼规

则，禁令必须向本人送达。由于被告只提供了电子地址，于是法院同意替代送

达。可见，电子送达之产生乃环境所迫。

美国采用电子送达也是为了解决传统方式送达不能的问题。美国联邦地区

法院在20世纪九十年代末处理了一些涉及电子送达的案件，这些案件的被告均

实施了侵权行为，但被告在物理世界是完全匿名的，而只是在线(online)出

现。这些案件导致了美国对现代诉讼程序的重新评估，被迫允许对使用假名

的电子地址送达，并允许“送达前开示(pre-servicediscovery)”，以确定诉

讼当事人，满足宪法所要求的管辖标准。教授认为，借助

互联网侵犯著作权、诽谤和未经授权泄漏私人信息的威胁在增加，仅仅修改实

体法律并不能解决困境，对网络匿名，如果程序法不作出反应，受害人便很难

获得救济。如果忽视网络的特殊性所带来的问题，实体权益在网络世界就会

失去保护。电子送达的产生正是对这种网络案件做出的反应。

美国第一个授权电子送达的第9巡回法院在Rio案(中也评论道，“当

国际电子商务隐形违法人(e-businessscofflaw)与联邦法院玩捉迷藏游戏

(hide-and-seek)时，是有效送达的唯一途径。”美国近些年的案例显

示，电子送达的运用仍以传统送达不能为条件。在2004年底的Popular

Enters.，MediaGroup，Inc.案中，田纳西州地区法院在原

告使用其他送达方式失败之后，才允许使用送达。该案的原告指控被

告通过将网络使用者(webusers)导向址，侵犯和淡化了原告的商标，但

却不知道被告之住所所在。基于已经对被告进行了近10次的送达尝试，包括挂

号信的送达和利用《海牙公约》的送达，法院最终同意电子送达，认为电子送

达能最大可能(mostlikely)成功地送达给被告。

基于的送达存在着弊端和危险，仅仅证明用传统方式送达文书费

时、费力或不易送达尚不够，还必须有用传统方式送达文书的尝试，且事实证

明无法使用传统方式送达。英美国家法院往往在其他方式送达失败之后才允许

电子送达。送达尝试的要求保证了送达的补充性定位。

在案中，西弗吉尼亚的地区法院，对澳

大利亚的被告使用了送达。该案的原告是2003年的西弗吉尼亚小

(MissWestVirginia)，她同时控告多个被告，声称这些被告在网站上不真实

地认定她出现在图解网络视频(graphicInternetvideo)上，而该视频与赤裸

裸的性图片并排陈列。法院注意到，美澳之间没有送达条约可供援用，原告已

经就送达做了多次努力，被告实际上也知道原告尝试向他送达文书，但却为正

式送达(formalservice)设置障碍。基于“被告是电子商务久经世故的参与者

(sophisticatedparticipants)”，并通过网址从事商务运作，法院认为，被

告的网址是与被告相联系的“可靠的通讯渠道”。因此，法院发布命令，允许

电子送达。

美国的一些法院将电子送达的应允标准归纳为三步骤的检测：

(1)被告是可认定的(identifiable)。原告提供了足够多的细节，证明被告

是一个可以被控告的真实的人(realperson)或实体。

(2)原告做了善意的努力(agoodfaitheffort)。

(3)原告使法院相信，诉讼能经得起被告提出的驳回提议的考验。

步骤之(2)要求的是原告曾经尝试用传统的送达方式送达司法文书。在有传

统送达方式可供使用的情况下，只有尝试了传统方式，且证明传统方式不可

行，才能使用送达。

四、受送达人所在国家不反对电子送达

一般而言，只要送达符合法院地法律，判决就有了坚实的合法性基础，即

使根据外国法此种送达无效，判决在法院地的效力也不受影响。但完全不考虑

送达完成地的法律有时也会引起严重后果：

(1)遭到受送达人所在国外交抗议

大陆法系国家视文书送达为国家司法机关执行职务之行为，未经文书送往

地国家同意的跨国送达是不合法的，被这些国家认为是侵犯主权，会招致外交

抗议。50年代美国因通过邮局向设在瑞士的公司送达文书，遭到瑞士外交抗

议。瑞士驻美大使递交的抗议书表示，“根据瑞士法律，(未经瑞士同意)向住

在瑞士的人送达司法文书，是行使了专属于瑞士主管当局的政府职权”，“构

成对瑞士主权的侵犯，与国际法相抵触。”美国国务院在复照中对这种送达道

了歉，并表示“今后将避免采用与瑞士法律不符的方式转递这类文书”。其

后，美国法院的行政会议(AdministrativeConference)发布指示，要求向瑞士

送达文书时应考虑瑞士法。在另外一个案件中，美国贸易委员会把一份强制

性的传票直接邮寄到法国，也引发了法国的抗议。美国哥伦比亚上诉法院在判

决中表示，这种送达侵犯了法国主权，“违反了国际法原则”。

(2)因送达缺陷致使判决遭拒绝承认和执行

被告收到诉讼通知，并获得充分辩解机会，是判决获得跨国承认和执行的

条件。送达的合法性与合理性是对外国判决审查的重点。1971年海牙《承认与

执行外国民事和商事判决公约》第5条规定，如果一方当事人没有获得陈述案

情的公平机会，则判决违反了法律的正当程序(dueprocessoflaw)，缔约国

可以拒绝承认和执行判决。1968年布鲁塞尔《民商事司法管辖权和判决执行公

约》第27条作了类似规定。我国签署的2005年《选择法院协议公约》

(ConventiononChoiceofCourtAgreement)第9条规定，如果诉讼文书没有

在足够的时间内通知被告，或者以与被请求国的送达原则不相符合的方式通知

了位于该国的被告，被请求国可以拒绝承认或者执行判决。日本、匈牙利、保

加利亚、英国、美国、法国、意大利、西班牙、奥地利等国家也都有送达缺陷

导致判决不能执行的规定。

在一些国家，判断外国法院的送达是否合法有效的法律是被请求国法律。

如《德国民事诉讼法》第328条规定，除非文书送达给德国被告本人，或通过

司法协助请求德国法院送达，否则不能承认德国人败诉的外国判决。在英国，

只要英国法院认定败诉人未能得到适当的送达，即使按照原判国法律已经合法

送达，仍然拒绝登记外国法院的判决。

在审判实践中，美国的一些法院在选择送达方式时兼顾了送达目的地国家

的法律。在p.案中，佛罗里达地区法院面临涉及伯

利兹(Belize)的司法文书送达问题。法院承认《联邦民事诉讼规则》赋予了它

一项权力，即指定一种送达方式，而不必考虑该方式是否违反伯里兹法律。但

在查看了伯里兹的法律之后，法院认为不符合伯利兹法律的送达是有缺陷的

(defective)，从而指示原告通过其他途径完成送达。

五、能证明受送达人实际收到了司法文书

电子送达和其他送达一样，需要证明受送达人确实收到了司法文书。《关

于适用<海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》第55条规定“通过以上方式

()送达的，应确认受送达人确已收悉”，《涉外商事海事审判实务问

题解答》也提出了“确认受送达人已经收到有关诉讼文书”的要求。证明受送

达人收到文书的方式有二：

(1)案情证明

根据案情，可以推断受送达人已经收到送达文件的，可以视为送达了文

书。受送达人按文件要求出庭应诉的行为，或引用送达文件的行为，或对送达

文件的指控进行的反驳，都表明受送达人实际收到了文书。案情证明也是国外

的成熟经验。英国的电子送达第一案采用的就是案情证明。在该案中，原告律

师发送邮件所使用的网络服务器是UUETPipex，该服务器可以让发送人知道

接收者的服务器何时收到文件，但却不能证明接收者阅读了文件。幸运的是，

被告回应了发过去的邮件，声称他已经阅读了相关的信息，这就满足了英国最

高法院规则中关于替代送达的要求。

(2)技术手段证明

受送达人收到并阅读了文件的事实也可以通过技术手段加以证明。随着电

子技术的进步，对电子媒介发送信息的追踪和证明能力也相应增强了。美国在

线(AmericaOnline)就提供追踪服务，只要信息的收到者实际阅读了邮件，它

就会向发送者回传一个信号。美国邮政(TheUnitedStatesPostalService)

在1997年也启用了电子邮戳服务。该服务允许的发送人使用邮政局所

提供的公共密匙先加密再发送，当信息的收到者对信息解密阅读时，系统会自

动返回已接受的信息。邮局的中立性和专业化使得其送达证明真实可信。邮

局这一服务能解决的送达和阅读证明问题。

结语

送达有快捷、方便的优势，能部分解决目前的送达困境，但也有

潜在的缺陷。从国际立法情况看，电子送达在众多的送达条约中没有得到充分

反映和肯定。从使用情况看，有关国家对送达态度谨慎。在我国，电

子邮件送达虽为司法解释所肯定，但对其使用应设定相应的条件。严格的条件

能在发挥该送达方式优势的同时减少其负面影响。

【作者简介】

张利民，苏州大学副教授。胡亚球，苏州大学教授。

【注释】

ConclusionsandRecommendationsoftheSpecialCommissiononthe

PracticalOperationofTheHagueApostille,EvidenceandService

Conventions(28Octoberto4ovember2003),para.63.

Id,para.64.

i,125Ariz.131,136,608P.2d68,73(1980).

k,486U.S.694,705(1988).

参见段东辉：《我国建设银行与意大利OET公司在伦敦的诉讼案简析》，载

《中国国际私法与比较法年刊》(第二卷)，法律出版社1999年版，第496页。

RioProps.,lInterlink,284F.3d1007(9thCir.

2002).

Supranote4,at705.

法释【2002】15号。

AmericanBarAssociation,InternationalLitigation,Summer,

2006,40IntlLaw.275.

BinMahfouz,o.04Civ.9641(RCC),2005WL

696769(23,2003)

参见美国对海牙送达公约问卷调查的答复(HagueServiceConvention

ResponseoftheUnitedStatesofAmerica),.2ofJuly2003,

availableat/upload/wop/lse_(visitedon

October5,006).

Order10,Rule3oftheRulesoftheHighCourt.

RulesofSupremeCourt,65/4.

SpecialReports,ServiceofProcessviaElectronicMail,available

at/specialreports/(visitedon

October9,2006).

同前注(11)。

同前注(14)。

,185F.R.D.573(.D.

Cal.1999);Stewartv.F.B.I.,-97-1595-ST,1999U.S.

18784,atl(.13,1999);

Does1-21,o.99-816(.,filedFeb.1,1999).

,Jr.,InternationalAnonymity:TheHague

ConventiononServiceandEvidenceandTheirApplicabilityto

Internet-relatedLitigation,20J.L.&Com.103.

RioProps.,lInterlink,284F.3d1018(9thCir.

2002).

PopularEnters.,MediaGroup,Inc.,225F.R.D.

560(.2004).

,231F.R.D.483(.2005).

Supranote18,at109.

《美国国际法杂志》(AmericanJournalofInternationalLaw)，1962年

第3期，转引自徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社1996年版，第

138页。

《美国国际法杂志》(AmericanJournalofInternationalLaw)，1981年

第2期，转引自徐宏，前注(23)，徐宏书，第139页。

,,CasesandMaterialsonPrivate

InternationalLaw,Butterworths,181(1984).

p.,180F.R.D.456(.1998).

参见何其生：《域外送达制度研究》，北京大学出版社2006年版，第186

页。