民法典合同编的修改与完善
2017年12月18日晚，第458期民商法前沿论坛暨第3期安通论坛在中国
人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。中国人民大学常务副校长、中国
民法学研究会会长王利明教授莅临论坛现场，发表题为“民法典合同编的修改与
完善”的主题报告。中国人民大学法学院院长王轶教授、北京航空航天大学法学
院副院长周友军教授、武汉大学法学院冉克平教授、中国人民大学法学院石佳友
教授及熊丙万助理教授出席论坛并参与讨论。在本期论坛主讲环节开始前，举行
了北京市安通律师事务所资助中国人民大学民商事法律科学研究中心民商法前
沿论坛发展签约仪式，由特邀嘉宾，中国人民大学法学院校友、北京市安通律师
事务所主任汤敏煌律师和中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任姚欢庆
副教授代表双方签约。论坛由中国人民大学法学院博士研究生李广燊主持。本实
录稿由民商法前沿论坛组委会审编，经发言人审定，于中国民商法律网首发，转
载请联系授权。
第一部分主讲环节
王利明教授：
大家晚上好，非常感谢大家来参加关于民法典合同编修改与完善的讨论会。
我国《合同法》于1999年颁布，近二十年的实践检验表明，它是一部融合
两大法系先进经验、面向中国实际的法律，也是一部适应我国市场经济发展需要
的良法。我国《合同法》较之德国债法、台湾债法、日本债法更为先进，因为其
大量借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》等最新的
示范法和有关国际公约的立法经验，而且总结、借鉴了两大法系先进的经验。不
过，经过近二十年的发展，司法实践、市场经济出现了新情况，提出了新问题，
《合同法》确实到了需要被修改、完善的时候。今晚，我想和大家谈谈民法典合
同编立法工作的几个问题。
一、合同法应当发挥债法总则的功能
在我国民法典编纂过程中，就是否设置债法总则的问题一直存在争议。目前
大多数人不赞成在民法典中设置债法总则，主要原因在于债法两大基本内容——
合同法和侵权责任法都将在民法典中独立成编，债的内容已经所剩无几。尤其是
债法总则的内容大多被合同法总则所吸纳采用，规定债法总则可能会与合同法总
则甚至《民法总则》关于法律行为的规定发生重叠。基于此种考虑，立法机关目
前没有制定债法总则的计划。因此，债的一般规则，尤其是那些未被合同法总则
所吸纳的规则，以及合同、侵权之外的债的形式（如不当得利、无因管理、悬赏
广告等），究竟应当规定于何处，成了当前讨论的重要议题。
我个人一直主张应当制定债法总则。但是如果这一建议不能被采纳，我认为
退居其次的方案是进一步强化合同法总则的功能，使其能够发挥债法总则的作
用。原因如下。
第一，合同是最典型的债的形式。合同主体的特定性、内容的确定性以及效
果的确定性等特征，最为充分且全面地体现了债的特征。合同法与债法总则的联
系最为密切，合同法的很多规则可以适用于合同之外的债的形式。
第二，从历史渊源来看，债法的绝大多数规范主要来源于合同法。大陆法国
家如德国，其债法的绝大多数规范主要适用于合同，很难适用于侵权。所以很多
学者说，所谓的债法总则主要还是合同法总则，这是有道理的。从整体上看，债
法规则体系是以合同法为中心构建的，其规则主要来源于合同法，或者从合同法
中汲取营养。因此以合同法发挥债法总则的功能这一说法是有根据的。
第三，合同法越来越自成体系，合同法总则的体系性越来越强。我们可以看
到，《国际商事合同通则》、欧洲《共同参考框架草案》、《欧洲合同法原则》
都在试图构建一个完备的合同法总则体系，而这个体系是非常完整的，它根据整
个交易的过程（从合同的订立到生效、履行、变更、解除、终止再到违约及救济）
来展开。这种跟随交易过程之展开所形成的制度设计，其自身具有很强的逻辑性，
是一套完整的体系。至于债法，其包罗万象，不像合同法有如此严密的体系。债
法试图把各种复杂的债的形式所要求的规则包容在一起，形成债法体系，因而十
分松散、逻辑性不强。在合同法已经自成体系的情况下，我们与其把合同法总则
留在债法中，形成一个松散的债法体系，不如将合同法总则从债法里面分出来，
形成其自有体系。这可能是今天民法发展的一个重要趋势。
一旦将合同法总则分离出来后，债的其他形式将面临缺乏适用规则的境况，
所以有必要通过合同法的相关规则，充分发挥合同法的作用，来解决没有债法总
则的问题。由此，我建议，未来应进一步发挥合同法总则的功能，在合同法中适
当增加一些过去未予吸收的规则。例如选择之债、种类之债等，能否考虑在合同
履行的相关规定中加以吸纳？
这其中最复杂的一个问题是：不当得利、无因管理等债的形式在没有债法总
则的情况下应当放置于何处？我曾经提出建议：可以考虑借鉴“准合同”这一概
念，来将它们全部纳入合同法中。
“准合同”概念肇始于罗马法，后被法国法采纳。《法国民法典》不仅使用
了“准合同”这个概念，而且做了专门的规定。最近《法国民法典》的修改依然
采纳此规定。英美法历来存在“准合同”的概念，其发展也经历了一个漫长的历
史过程。从比较法角度来看，除了德国法因设置了独立的债法总则编，从而排斥
了“准合同”的概念以外，其他国家多持认可态度。那么为什么可以引入“准合
同”的概念？我自己做过一个专门的研究，认为有以下三点原因。
第一，从价值上来考察，与合同一样，无因管理、不当得利等制度都旨在实
现一种分配正义，这种价值上的相似性决定了，将无因管理、不当得利制度规定
在“准合同”之中更为恰当。《法国民法典》的起草者波蒂埃曾经指出，准合同
的产生是基于法律或自然正义，它既非合同，亦非侵权，但是能产生如同存在合
同意愿的法律效果。准合同的核心是自愿行为，无因管理、不当得利、悬赏
广告等实际上都是自愿行为。基于自愿行为，我们可以把这些债的形式囊括其中。
第二，现如今，债法体系是以合同法为中心而构建的，这也是所谓的“合同
中心主义”。正因如此，合同法的相关规则可以辐射到债的其他形式上，如合同
的保全、担保、履行，甚至违约损害赔偿等。基于这样的扩张、辐射，使用“准
合同”概念，可以使合同法的一些规则直接准用到债的其他规则上去。但是，侵
权法的规则却无法实现这种准用效果。基于这个原因，“准合同”的存在有其合
理性。
第三，采用“准合同”概念可以进一步推进民法典的体系化。“准合同”概
念的引入是在没有债法总则情况下的一个较好的选择，因为它能够基本上保持债
的体系内在的逻辑性、体系性和统一性。我个人将其称之为次优选择，因为我依
然主张最佳的选择是制定债法总则；但是现在这一建议可能无法被采纳，所以只
能考虑次优选择。为什么说它是次优选择？因为“准合同”这个概念还是存在一
定的缺陷。最大的缺陷就是我们刚才讲到的“自愿行为”这个概念。“准合同”
的核心是自愿行为，正是在自愿的基础上，构建了整个准合同的体系。但因侵权
发生的不当得利，是法律所强加的后果；多数准合同债的关系都是法定之债，与
当事人的自愿并无直接的关联。那么这种不当得利就很难概括到准合同里面去。
如果把整个不当得利都纳入到准合同里面，就会有人质疑：侵权法上的不当得利
与合同有何关联性？它和合同的这个“准”，“准”在什么地方？为什么合同的
规则能够适用到侵权法上的不当得利上来？这个显然不太好解释。
即便是一些著名的法国学者如Planiol和Ripert等，也一直批评法国法的
“准合同”概念，认为其是不严谨的。在普通法国家，科宾等著名学者，也对“准
合同”概念提出过质疑，认为对准合同的内涵、外延以及各种准合同之间的关联
性，普通法学者仍缺乏深入研究。因此我依然强调这是一个次优选择而非最佳选
择。
二、充分发挥合同法的组织经济功能
合同法究竟是什么？最简单的回答是：合同法是交易法，是调整交易关系的
法；合同法的规则主要从交易中产生。在制定1999年《合同法》时，我从合同
法是交易法的角度出发，提出要把“鼓励交易”作为合同法的基本原则，后来这
个观点在立法中被吸收。
随着合同法的发展，我们必须认识到合同法还具有另一个重要功能：组织经
济的功能。在市场经济条件下，合同法不仅仅可以为交易提供基本规则、促成交
易、鼓励交易，为当事人减少交易费用、降低法律障碍、提供对交易后果的可预
见性，还发挥着组织经济的功能。也就是说，合同法在市场经济环境下，可以把
再生产过程的各个环节组织、连接起来，在此过程中发挥重要媒介作用。
过去，我们常常忽视了合同法的这一重要功能。我们把关注的重点集中在产
品进入交易过程后，合同法如何发挥作用。然而，产品尚未进入交易过程时，合
同法其实便已经在发挥作用——如生产组织、企业组织等，都要靠合同来形成。
经济学家首先发现和重视合同的此种功能。2016年诺贝尔经济学奖获得者Hart
和Holmstroem的获奖代表作《公司、合同和财务结构》，主要就是讨论合同在
组织经济方面的功能。近几年，欧洲的一些学者也集中讨论合同法组织经济的功
能，特别是一批德国学者提出了所谓“组织型合同”的概念，把长期性、技术性
合同归纳在一起，出这些合同和一般的一次性、临时性合同的区别，并针对这
些合同制定特殊的规则，使合同法更有效地发挥在组织经济方面的作用。
我认为这个理论的提出重新定位了合同法的功能。我们不能仅将合同法限定
于交易法，而忽视了其组织经济的功能。因此，合同法的一些规则要相应发生改
变。比如在情事变更的情况下，为何要强调当事人负有继续谈判的义务？很多人
可能不理解，认为当事人愿不愿意谈判是当事人的私法自治和合同自由，即便出
现了情事变更的情形，法律也无从干涉。但如今，很多国家的法律，包括法国最
近修改的合同法，都采纳了这样的观点：在情事变更情形下强制要求当事人负有
继续谈判的义务。这种态度上的转变在很大程度上是由合同法所具有的组织经济
功能的定位所决定的。人们逐渐意识到，不应当轻易解除合同，而要尽可能限制