我国《侵权责任法》的实施对策

我国《侵权责任法》的实施对策

内容提要我国《侵权责任法》虽然采取了先进的立法技术，总结了以往关于

侵权责任的立法规定，是一部较好的法律，但是其在适用范围、死亡赔偿金、精

神损害赔偿的范围、网络服务提供者的侵权责任、惩罚性赔偿金、动物侵权的责

任归属等方面的规定尚不是很完善，在具体适用过程中可能带来许多不便，亟待

司法解释的出台以使《侵权责任法》更加完善。

关键词侵权责任法适用范围死亡赔偿金网络服务提供者惩罚性赔偿

《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）已由第十一届全

国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过，将于2010年7月1日起实施。

《侵权责任法》是保护民事主体合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，

促进社会和谐稳定的民事基本法律。《侵权责任法》的出台是适应新形式，解决

新问题的必然结果，它既借鉴了国外先进的立法和司法经验，又符合中国国情，

既有现实可行性，又有超前预见性，既通俗易行，又遵循科学立法技术。但同时

也应看到，该法的个别条款也存在着值得商榷之处，特别是在实施过程中，将会

给实际操作带来困难。本文试对《侵权责任法》实施过程中存在的问题简要地提

出一些看法和建议，以求教于大方。

一、适用范围的规定不明确

《侵权责任法》第2条是关于适用范围的规定，具体条文为：“侵害民事权

益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓

名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益

物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、

财产权益。”该条款之规定看似具体详细，实则范围模糊，容易给实际操作造成

困难。

首先，第1款表明《侵权责任法》的适用对象是民事权益，那么商事方面的

权益是否适用《侵权责任法》的保护呢？笔者认为我国实行民商合立的立法模式，

则商事主体是特殊的民事主体，商事权益也是特殊的民事权益，理应受《侵权责

任法》的保护，并且从本条第2款规定的几种具体权利中可以看出商事方面的权

益也应纳入《侵权责任法》的适用范围。①

其次，本条虽明确规定了18种具体权利，却又是一个列举未定的规定，而

且未对民事权益中的利益作出任何解释或说明，在适用法律时可能造成法官自由

裁量权的滥用。即到底何种利益属于《侵权责任法》所保护的利益？没有具体法

律可以引为依据。学界统一认为死者名誉、胎儿人格利益、商业秘密、纯粹经济

损失②等利益应属于《侵权责任法》所保护的对象，另外有学者主张占有③作为一

种法益也应受《侵权责任法》的保护，但是这并不意味着所有的民事权利和利益

都可以被纳入《侵权责任法》的适用范围中来，由于学界通说认为《侵权责任法》

所保护的一般是绝对权，那么合同债权能否受《侵权责任法》的保护就颇具争议。

所以，在实际适用中对于《侵权责任法》的适用范围应慎重，不可无限制地扩大。

二、死亡赔偿金的规定不完善

《侵权责任法》第17条规定：“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相

同数额确定死亡赔偿金。”有人认为该条款一出，解决了前期一度热议的“同命

不同价”问题，但是就本条规定来看仍有许多不足之处。笔者在此处暂不讨论同

命同价的合理性，只就该条文的设计来谈其存在的问题。

首先，该条规定仅“因同一侵权行为造成多人死亡的”这一情形，才可以以

相同数额确定死亡赔偿金。如果某一侵权行为仅造成一人死亡，死亡赔偿金如何

确定？该法没有规定，如此就只能按照目前的司法解释来确定，则又回到了《侵

权责任法》出台以前的状态。笔者且认为，本法第17条的规定是为了解决近年

来我国多发交通事故和煤矿事故中遇难者的死亡赔偿金问题，该条文缺乏普遍适

用性。

其次，《侵权责任法》中并未规定死亡赔偿金的计算方法，那么对于如何确

定死亡赔偿金又是一个难题。既然该法没有规定，那也只能适用《

参见杨立新：《侵权责任法应当规定商事侵权责任》，中国民商法律网，/

article/?id=45312。

②参见冉克平：《论我国侵权责任法的保护范围》，载《江西社会科学》2009年第8期。

③参见王利明：《侵权责任法的制定及民法其他问题*中国法学会民法学研究会2006年年会综述》，载《法

律适用》2006年第10期。

①

关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条的规定，即“死

亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民

人均纯收入标准，按20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；

75周岁以的，按5年计算。”根据该法条，如果某一侵权行为造成多人死亡，而

且死者既有农村居民又有城镇居民，每个人的死亡赔偿金也应该是一样的，即“同

命同价”。但是，同的是什么价呢？是同“城镇居民人均可支配收入”，还是同“农

村居民人均纯收入”？从逻辑上来讲，无论同哪个价，都符合法律规定。在此情

况下，法院该按哪个标准执行就是一个非常棘手的问题。笔者认为应在《侵权责

任法》中重新规定死亡赔偿金的计算方法才是解决问题的关键所在。死亡赔偿金

的确定，应不分城市居民和农村居民，适用统一标准，具体数额的确定，则根据

受害人的年龄、收入状况等因素，在法律规定的中间线，适当增加或者减少。其

中关于地区的差异问题，概括在“收入”一项内容中。关于死亡赔偿的计算方法，

采取国家上年度城镇职工年平均工资乘以十五年。有的专家认为这个标准低了，

但计算的结果是，死亡赔偿金的中间线在40至50万元之间，再加上按照不同年

龄和收入等情况，在这个中间线的上下增加或者减少，数额比较适当，因此比较

可行。④若死亡赔偿金能依该方法计算，则“同命不同价”问题可得解决。

三、精神损害赔偿的范围过窄

《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害

的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”该法将精神赔偿仅限于侵害“人身权益”，

依此规定，原由《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的

解释》第3条和第4条规定的违背善良风俗，侵害死者的姓名、肖像、名誉、荣

誉、隐私以及遗体、遗骨造成近亲属精神痛苦以及具有人格象征意义的特定纪念

物品被侵害而遭受的精神损害都得不到赔偿，这不符合现实的司法实践的实际需

要，也不符合精神损害赔偿责任保护民事主体权益的客观要求。专家认为，如果

不是司法实践中的做法已经出现了严重问题，造成了法律适用的严重后果，法律

就不应当改变现在的这种司法实践做法，做出如此严格的限制性规定。笔者也认

为，《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》所规

④参见杨立新：《侵权责任法立法最新讨论的50个问题》，载《河北法学》第27卷第12期。

定的精神损害的赔偿范围比《侵权责任法》的规定合理。因此，在具体操作过程

中，该解释的作用不能被替代。

四、网络服务提供者的连带责任在适用方面存在问题

网络是现代社会人们发布和了解信息的主要渠道之一，网络服务提供者承担

侵权责任不可避免地会与言论自由和公众的知情利益发生冲突，如何平衡这种相

互矛盾的价值始终是摆在立法者和司法者面前的任务。同时还应该考虑到侵权责

任承担对网络服务行业发展的影响，以免在行业发展的初期就设置过高的障碍。

⑤但是基于网络发展的现状，确实出现了许多网络侵权现象，需要对网络服务提

供者也规定侵权责任，只是在具体操作中不能因为对网络服务提供者设定侵权责

任而妨碍网络事业的正常发展，也不能损害公众应享有的言论自由与知情权。

《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为

的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络

用户承担连带责任。”笔者认为这一条款中被侵权人通知网络服务提供者采取必

要措施应设置必要的门槛⑥。因为如果任何人只要通知，网络服务提供者就必须

采取必要措施，则可能损害公众的言论自由与公众知情利益，而且也会加重网络

服务提供者的负担。因为侵害隐私权或名誉权的信息是由他人发布或传播的，网

络服务提供者只是为信息的发布提供了平台，其没有事前审查的义务，而且用户

所发布的信息到底有没有侵权也不是一两个人自己说了就算的，而是需要法院来

裁判，所以如果单纯以保护被侵权人的利益而规定网络服务提供者的责任，可能

会影响公众的言论自由和知情权，并可能影响网络服务事业的发展。因此，笔者

认为应对被侵权人的通知设定必要的门槛，如确有证据，或者取得法院的令状等

等。

本条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人

民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”如何判断此处的

“知道”是一个极具实务操作的难题。笔者认为，根据网络服务提供者的类型不

同以及所保护的对象不同，判断“知道”的标准也应不同。相比提供其他服务的

⑤

⑥

参见周彬彬：《试论“”纠纷中网络服务提供者的侵权责任》，载《专题研究》2008年第10期。

参见杨立新：《如何理解侵权责任法中的网络侵权责任》，载《检察日报》2010年第3期。

技术服务提供者，认定提供接入、缓存服务的网络服务提供者“知道”的标准应

当更加严格，否则可能会使得接入服务提供者承担过重的责任，影响普遍接入服

务。对于涉嫌诋毁他人名誉、不当使用他人肖像、违法公布他人个人信息等行为，

不经法院审理，有时难以准确判断是否是侵权行为，网络服务提供者不是司法机

关，不应当要求其具有专业的法律素养，更不能要求其对用户发布的信息一一核

实，通常人认为不应属于侵权信息的即可以免除其责任。

五、惩罚性赔偿金的确定方式不明确

《侵权责任法》规定了产品侵权责任中的惩罚性赔偿金，以制裁恶意产品侵

权责任人，是一个具有进步意义的条款。但是，现在的规定仅仅是一个原则性的

规定，缺少具体的规则，操作多有不便。其中妨碍操作的最大的缺陷即惩罚性赔

偿金的计算方法没有规定，到底是采取《食品安全法》第96条规定的采取价金

十倍的方法，还是采取《消费者权益保护法》第49条所规定的两倍规则，此处

立法并没有明确规定，只规定了“相应的惩罚性赔偿”。笔者认为，世界各国关

于惩罚性赔偿数额的规定很多，技术上也趋于成熟，在立法上作出一体规定并无

技术难题，将立法可以解决的问题交由司法解释去解决，是立法懒惰的表现。我

国台湾地区《公平交易法》第32条规定，“如为事业之故意行为，得依侵害情

节酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害之三倍；侵害人如因侵害行为

受有利益者，被害人得请求专依该项利益计算损害额。”这一做法值得借鉴，建

议在第47条增加一项规定惩罚性赔偿金额的限制，作为该条的第二项。⑦

六、动物侵权责任的归属问题

《侵权责任法》第十章是规定的饲养动物损害责任，对于非饲养的动物致人

损害没有规定，但是按照《野生动物保护法》第14条的规定：“国家和地方重点

保护野生动物，造成农作物或者是其他损失的，政府给予赔偿。”而对于非受保

护的野生动物致人损害，《侵权责任法》没有做出规定，其他法律也没有规定，

因此受害人只能自己买单，此处的权利受到侵害却没有救济，似乎不合理。

另外，第82条规定：“遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，

⑦参见鲁晓明：《论惩罚性赔偿在我国侵权责任法上的适用》，载《法学杂志》2009年第9期。

由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。”遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期

间造成他人损害的，原动物饲养人或者管理人一般不会主动站出来自己承认，受

害人也难以证明原动物饲养人或者管理人究竟是谁。比如某些在校大学生喜欢养

狗，但毕业时不方便带走，就将其随便遗弃在学校周围，如果某日该狗将某人咬

伤，此时该由谁来承担责任呢？法律规定应该是由那名已经毕业的大学生承担，

问题在于即使知道原主人是这名大学生，但是他已近毕业，而且不知去向，此时

该怎样确定责任的承担呢？上述问题致使本法条在实践中难以操作，从而失去其

应有的现实意义。

Abstract：ThetortLawofchinawhichtooktheadvancedlegislationtechnic

an

hassomelimitationsintheseaspectsthatApplicablescope，compensationfordeath，

thetortobligationsoftheinternetserviceproviders,punitivedamagesandtort

obligationsofanimal,

judicialinterpretationsaresupposedtomakethelawmoreperfect.