法律顾问《经济民商法律》章节辅导第七章11-公司法律顾问考试

2014法律顾问《经济民商法律》章节辅导第

七章11-企业法律顾问考试

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导汇总

第七章

公司法

第十一节

违反《公司法》的法律责任

一、《公司法》中民事责任的主体

在新《公司法》中，通过明确规定各种具体的承担民事责任

的法定情形和具体承担民事法律责任的方式，也明确了违反《公

司法》而应承担民事责任的义务主体，使得相关权利人的权利遭

受侵损后救济的法律依据具体化，责任的承担者具体化，责任承

担的方式具体化了。综观新《公司法》关于民事责任的相关规定，

《公司法》中的民事责任主体主要有如下方面：

(一)公司。公司是《公司法》中权利义务主体的核心，在《公

司法》中，公司作为核心的权利主体的同时，也是当然的义务主

体。《公司法》明确了公司作为承担民事义务的主体，分别在不

同的情况下承担义务的范围和方式。比如，作为公司民事责任的

基础，《公司法》首先明确规定了公司“以其全部财产对公司的债

务承担责任”。同时规定了公司在分立时以及分公司、子公司、

外国公司的分支机构的民事法律责任的承担，这些民事责任的义

务主体都是公司。

(二)股东。股东是公司成立、存续不可或缺的条件，是在公

司设立时或在公司成立后合法取得公司股份并对公司享有权利

和承担义务的人。根据新《公司法》第217条之规定，控股股东

和实际控制人作为责任主体，也应该列入股东责任的范畴。

(三)发起人。由于股份有限公司的发起人是公司设立过程中

的主导力量，对其课以相应的法律责任，有利于督促其尽心设立

公司，公司发起人责任也有利于对公司、股东及公司的第三人等

各方利益的保护。[3]《公司法》明确规定了发起人在股份公司设

立过程中的权利和义务，更明确了发起人在出资方面的资本充实

责任和对公司损坏的赔偿责任以及出资违约和公司不能成立时

的民事责任。

(四)董事。新《公司法》在第21条、第113条、第150条中，

把董事明确作为民事责任的主体，规定了董事应该在关联交易、

执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程给公司造成损

害时应该承担的赔偿责任及董事对董事会的决议应该承担的责

任。董事在公司治理中起着重要的决策作用，原《公司法》，赋

予了董事权利，却没有明确董事应该承担的责任，因此就导致董

事损害公司利益的情况下难以依法救济的缺陷。

(五)监事。监事也是《公司法》中明确的民事责任主体之一，

主要体现在关联交易和执行公司职务时违反法律、行政法规或者

公司章程的规定，给公司造成损失的情况下，监事应当承担民事

赔偿责任。

(六)高级管理人员。高级管理人员是指公司的经理、副经理、

财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

在新《公司法》第21条和第150

条，将上述范围内的高级管理人员作为承担民事赔偿责任的

民事责任主体，如果高级管理人员利用其关联关系损害公司利益

或者执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，

给公司造成损失的，应当承担民事赔偿责任。

(七)清算组成员。《公司法》第190条规定，如果清算组成员

因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔

偿责任。通过这一责任的明确规定，确保清算组成员忠于职守，

依法履行清算义务。

(八)承担资产评估、验资或者验证的机构。在新《公司法》

第208条中，新增加了承担资产评估、验资或者验证机构的民事

法律责任，规定承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的

评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，

除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范

围内承担赔偿责任。

二、《公司法》中公司的民事法律责任

《公司法》中规定的财产权是公司承担民事法律责任的基

础。我国《公司法》中规定的公司仅限于有限责任公司和股份有

限责任公司。“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人

财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”在对外民

事法律关系中，公司是承担民事责任的核心，公司以其独立的法

人财产权，用其全部财产独立对外承担民事责任。除此之外，在

分公司、子公司、公司分立和外国公司的分支机构的民事责任承

担方面：

(一)分公司和子公司的民事责任承担。根据《公司法》的规

定，公司可以设立分公司，也可以设立子公司，但是，由于分公

司和子公司的主体资格不同，其民事责任的承担也就不同。对于

公司设立的分公司而言，由于其不具有法人资格，所以分公司的

民事责任由公司承担。但是，公司设立的子公司，由于其具有法

人资格，依法独立承担民事责任。

(二)公司分立后债务的责任承担。公司在分立时，根据《公

司法》第177条的规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担

连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面

协议另有约定的除外。

(三)外国分支机构的民事法律责任的承担。我国准许外国公

司在中国境内设立分支机构，但是，外国公司在中国境内设立的

分支机构不具有中国法人资格。正因为如此，《公司法》第196

条规定，外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民

事责任。

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三章1-企业法律顾问考试

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导汇总

第三章

担保法

第一节

担保的概念、特征和分类

一、担保的概念与特征

1.担保的概念

2.担保的特征

(1)从属性。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保

合同无效。担保合同另有约定的从其约定。

(2)自愿性。留置作为法定担保，虽然是由法律直接规定产生

的，但是，当事人可以在合同中约定不得留置的物。

(3)担保责任的不确定性。

二、担保方式及其种类

1.担保方式

2.担保方式的分类

(1)以担保的设定是否基于当事人的意思为标准，担保可以分

为法定担保和约定担保。留置，就是一种法定担保。保证、抵押、

质押以及定金，都属于约定担保。

(2)以担保的标的的不同为标准，担保可以分为人的担保、物

的担保和金钱担保。

三、担保的设立及其后果

1.担保的设立

当事人可以单独订立担保合同，也可以在主合同中附加担保

合同的内容。当事人在主合同中附加担保的约款，不是主合同的

组成部分，而是属于独立的担保合同。

2.担保设立的无效及其后果

导致担保无效的情形有：①国家机关和以公益为目的的事业

单位、社会团体违反法律规定提供担保的。②董事、经理违反公

司法的规定，以公司资产提供担保的。③以法律、法规禁止流通

的财产或者不可转让的财产设定担保的。④企业法人的分支机构

未经法人书面授权提供保证的。⑤企业法人的职能部门提供保证

的。⑥主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的。⑦主合

同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情

况下提供保证的。⑧主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保

证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当

知道欺诈、胁迫事实的。⑨以不得抵押的财产设定抵押的。⑩下

列对外担保无效：第一，未经国家有关主管部门批准或者登记对

外担保的;第二，未经国家有关主管部门批准或者登记，为

机构向境内债权人提供担保的;第三，为外商投资企业注册资本、

外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;第四，

无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的

企业法人提供外汇担保的;第五，主合同变更或者债权人将对外

担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门

批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除

外。

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有规定的，按照规定。主合同无效而导致担保合同无

效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，

担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的

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担保合同被确认为无效后，债务人、担保人、债权人有过错

的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。主合同有效而担

保合同无效的，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权

人的经济损失承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担

保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分

之一。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向

债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担

保人承担赔偿责任。

四、担保的效力

1.担保对于担保权人的效力

2.担保对于担保人的效力

3.担保对被担保人的效力

五、反担保

1.反担保的概念

第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。

2.反担保与本担保的区别

(1)被担保的债权不同。本担保所担保的是主债权，而反担保

所担保的是担保人的追偿权，即附延缓条件的未来债权。

(2)当事人不同。在本担保中，当事人双方为主债权的债权人

和主债务人或第三人，担保权人为主债权人。而在反担保中，担

保权人不能是主债权的债权人，而是本担保中的担保人，并且该

担保人不能是主债务人，只能是第三人。

(3)担保人的责任性质不同。本担保与主债权关系为主从关

系，担保人须于主债务人不履行债务时承担本担保责任;而反担

保是从属于本担保的，而不从属于主债权，只有在主债务人不向

担保人履行偿还义务时，才发生反担保人的担保责任。

(4)适用范围不同。本担保既是法定的，又可以是约定的，并

且本担保的方式多种多样，适用范围较广;而反担保只能是约定

的，而不能是法定的，并且并非只要有担保的存在就可以设定反

担保。留置权和定金不能为反担保的方式。

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