商法通则立法探析

商法通则立法探析

一、我国学者对商事立法的态度

中国法学会商法学研究会2021年年会讨论的第一个问题就是商

法通则的制定与商法体系的完善,主要是对商法通则立法的必要性、

商法通则的定位、商法通则的内容、商事惯例等问题进行研究。显

然,“商法通则”问题是本次年会讨论的一个中心,它是继2021年年会初

次研讨之后的第二次研讨。虽然讨论中有不完全相同的观点,但多数

人认为,一方面制定民法典,一方面将调整商事关系的法律规范分别编

纂为单行商事法律。同时,将单行商事法律区分为通则性的商事法律

和一般性商事法律。这种立法体制既有实践需要,又有理论基础。大家

也认为,商法通则应该是调整商事关系的一般性规则。它指导其他单

行商事法律,如公司法、合伙企业法、个人独资企业法、证券法、票据

法、保险法、商业银行法、破产法等的适用,同时又区别于这些单行法

律,可以单独适用。商法通则所提供的商事法律规则,是其它单行商事

法律未曾提供而又很必要的一般性规则。它是商法中具有一般法意义

的商事法律,但不取代民法在私法领域中的一般法地位,它仍然与其它

单行商事法律一起作为商法,是民法的特别法。同时,商法通则既不是

国外的“商法典总则”,因为我们没有商法典,且“商法典总则”满足不了

商法通则的要求;也不采民法通则模式,因为民法通则是残缺不全的

“民法典”,而商法通则不是商法典,也不是变相的商法典。今后的任务不

是再重复讨论商法通则的必要,而是通过调研做一些扎扎实实的工作。

目前,商法一般法在学界多命名为“商事通则”或“商法通则”。笔者

认为,作为我国商事领域内的一般法律的名称,“商事通则”或“商法通则”

都有其可取之处,商法学界习惯于“商事通则”的提法,考虑到与我国现

行《民法通则》相一致,该法律直接称作《商法通则》较好。

所谓商法通则,是指商法中不属于公司、证券、破产、票据、保险、

海商等各单行法律,而对一般性问题加以规定的部分。在形式意义民

商分立的大陆法系国家,商法通则的内容一般规定于《商法典》之中,

主要内容有商事主体(商人)身份、商事登记、商号、商事簿记、商事

代理及经理权、商事辅助人(例如代理商、经销商、行纪商等)、商行

为的一般规定和特别商行为等。

近年,学者提出我国可选择的商事立法模式有三种:第一,制定商法

典,调整所有商事关系。倡导此种立法模式的学者认为,“只有民法、商

法分别立法,才能对‘进一步完善民商法律’有准确理解。把‘进一步完善

民商法律’硬要解释为民法包括商法或合一立法,至少是一个不该有的

语义上的错误”,不赞成“商法作为民法的特别法”和“商事法律没有规定

的适用民法”的观点;第二,制定民法典,统一调整民商事关系,将调整部

分商事关系的规范分别编纂为单行的商事法律。倡导此观点者认为

“商法独立于民法的基础已经不复存在”;第三,制定民法典,调整商事关

系的法律规范分别编纂为单行商事法律,同时制定商事通则或商法通

则。有学者称此种主张是折衷主义学派的观点。前两种立法模式,均可

以在大陆法系国家到立法例。第三种立法模式,无立法例可供

直接借鉴,需要总结我国自己的实践和理论。

本文无意对制定“商法通则”的必要性、合理性等问题着墨太多,亦

无意再对“民商分合”的争议进行评述。对于这些问题或争议,商法学界

已有许多优秀的成果面世。本文将在承认我国制定“商法通则”具有充

分必要性与合理性的前提下,探讨我国“商法通则”应当采用的体例结

构和内容问题。

研究“商法通则”的体例结构和内容是具有重要意义的。我国在法

律传统上接近大陆法系国家,非常讲究法律内部的逻辑结构问题。所

以,制定“商法通则”的首要问题就是其体例结构问题。在我国法学传统

观念上,“民商合一”是部分法学家根深蒂固的观念,也是妨碍商法独立

性的困难之一。所以,妥善安排“商法通则”的结构内容问题,可以避免关

于制定“商法通则”的主张再次陷入“民商分合”的争论之中。一般的立

法技术决定了“商法通则”体例结构和内容问题的重要性。一般来说,立

法时先确定法律内部的大致框架,再确定具体的法律制度,最后确定具

体的法律规范。而“商法通则”内部的框架问题正是其体例结构和内容

问题。

二、国内关于商法通则结构与内容的理论

在我国商法学界,目前关于制定“商法通则”的结构问题存在几种

不同的观点,对“商法通则”的结构与内容问题进行了细致的论述,各有

所长。就国外经验来说,商事立法不外乎主观主义、客观主义和折衷主

义三种体例。然而,我国学者曾经指出,当今世界上的商事立法,纯粹客

观主义的商法和纯粹主观主义的商法从来不曾真正存在过。商事立法

都是采用实质意义上的折衷主义商法。在我国现阶段,关于“商法通则”

结构内容的理论大致在国外传统的三种主义的框架内进行改良,不过

是各有侧重。

(一)商人中心说

该说认为:应当以商人为核心构建商事一般法,该理论的典型成果

是1999年颁布实施的《深圳经济特区商事条例》(以下简称《条例》)。

该条例在制定的过程中曾名为“商人条例”,共有七章,包括总则、商人、

商人登记、商号与经营、经理和其他雇员、代理商、商行为。然而,正

式颁布的《条例》,名称改为“商事条例”,内容结构上改为八章,分别是

总则、商人、商人登记、商人的名称与营业转让、商业账簿、商业雇

员、代理商、附则。正式的《条例》虽然在名称上改“商人”为“商事”,

但是在内容中删去了“商行为”一章,是实实在在的以商人主义为单一

核心的主观主义的商法。

(二)商行为中心说

该说的典型观点主张:应当以总则为基础,以商行为概念为核心构

筑我国的“商法通则”,认为“商法通则”应分为三编十三章:第一编是总

则,第一章;立法宗旨、适用范围、基本原则和法律适用,第二章;商人基

本制度,包括商事登记与商号、商人分类、商业账薄、经理和其他商业

雇员、营业转让、破产,第三章;商行为。第二编是分则,第四章;商事买

卖,第五章;商事代理,第六章;行纪营业,第七章;居间营业,第八章;仓库

营业,第九章;货运营业,第十章;保险营业,第十一章;信托营业,第十二章;

信贷营业,第十三章;证券、期货营业。第三编是附则,包括通则适用的

说明、解释机关、生效时间。

(三)兼顾说

相对于主观主义、客观主义,兼顾说又可称为折衷主义,是指在商

事立法时应该兼顾商人与商行为两个概念。有学者主张,商法一般法

的结构应以总则为基础,以商人与商行为两个概念为核心,并对法律责

任进行规定,并建议商法通则在内容上分为总则、商人与商行为三大

部分。其中,总则部分包括立法目的、适用范围、法律原则和相关法律

适用顺序。商人部分包括商人的概念、资格和分类以及与商人有关的

若干制度,如商事登记、商号、商业账簿等。商行为部分包括商行为的

性质、分类、商事代理、商事留置、商事保证等。有学者认为,与人的

心脏一样,商法的中心只能有一个,商人、商行为同時作为商法的核心

会引起理论上不必要的混乱,应该分清主次,明确商法通则的调整核心。

三、关于我国商法通则结构与内容的建议

具体来说,对于我国“商法通则”的内容与结构,列举某位学者提出

的建议:

第一章:一般规定。包括“商法通则”的立法目的、调整对象、效力

范围及基本原则。其中,“商法通则”的基本原则应当包括从商自由原则、

企业维持原则、交易便捷原则和交易安全原则。前两个原则是关于商

人的,后两个原则是关于商行为的。“商法通则”内的基本原则不必规定

得太细致,只需大致规定商法的基本方向性问题,细致的原则可以放在

其它具体各章内、甚至商事单行法内进行规定。

第二章:商人。包括商人资格、商自然人、商事合伙、商事公司。

其中,商人资格包括商人的分类、商事辅助人(商事辅助人又包括经理、

商事雇员、商事代理人、商事居间人和商事经纪人)。商事合伙与商事

公司由于已经存在详细的单行法,所以“商法通则”只作一般性规定即

可。

第三章:商行为。包括商行为的定义、分类、绝对商行为及附属商

行为。其中,在对商行为作出细致分类时,可以对商行为的定义采取比

较宽泛的态度,作出较为抽象的一般性规定,以便应对不断变化、日益

复杂的商事活动,保证当有新的商行为类型出现时,“商法通则”不会无

所作为。

第四章:商事营业资产。包括商事营业资产的定义、商事营业资产

的买卖、商事营业资产的抵押及商事营业资产的租赁。所谓商事营业

资产,简单说就是商人的全部财产。这种财产虽然由各种财产形态构

成,但在商法上被视为独立完整的财产,可以整体买卖、抵押和租赁。

对于我国商法理论而言,这是一个比较新的商事领域,应该由“商法通

则”调整。

第五章:商事事务的公开。包括商号、商事账簿和商事登记。这些

内容应该统一由“商法通则”来规定。

第六章:附则。包括生效时间、其它有关法律的废止等内容。

综上所述,当前社会经济的发展、法律意识的提高、立法和司法方

面的实践经验、丰富的理论研究成果已为制定“商法通则”打下了坚实

的立法基础,笔者期待我国法学界、司法界和商务界达成一致和共识,

共同推动有关机关尽快把“商法通则”的制定提到立法议程。

注释:

王保树.卷首的话.2021年中国商法年刊.中国法学会商法学研究

会2021年年会于2021年11月10日-11日在广州市举行,本次年会

的学术主题是“和谐社会构建中的商法建设”.

王保树.“商事通则”:超越民商合一与民商分立.法学研究.2005(1).

李天甲.试论我国“商事通则”的结构与内容.2021年中国商法年刊.