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公证云/
为小微企业提供精细化的公证法律服务
一角度：公证服务应对精细化的商业行为持开放的态度
对于这个话题，我不计划从如何简化办证流程、减少收集证据的成本、缩短办证时限等
公证服务自身的精细化角度阐述，我选择了这样一个角度：对于小微企业自我创新出来的精
细化的商业行为，我们公证行业应该保持一个开放的态度，为这样的行为提供公证服务，我
认为也是一种精细化的公证法律服务。
二“担保性”委托——穿着“马甲”的委托
1立法本意
“担保性”委托是目前我们全行业讨论的一个话题。我们觉得它不像法律关于委托有关
规定，完全脱离了立法的本意。房产买卖过程中，法律规定允许人们委托他人代为办理房产
登记（转移、抵押等等），这个初衷是考虑到客观上人们确实会存在事务繁忙、在外地或行
动不便等等因素。
2公证角度
目前很多公证人是这样看待这个法律规定的：当人们在现实生活中确实出现了这些客观
因素时，可以去建立这样一个委托代理的法律关系，我们觉得只有这样才是完全合乎法律规
定的，否则就多多少少有点法律“瑕疵”，特别是当和借款关系搅和在一起的时候，它好像
“违法”了。
3商业角度
商人是绝不会考虑也无需知道在房产交易中法律为什么要允许人们委托他人代为办理相
关登记，他看到的是：委托他人代办是不是比自己亲自办理更节省成本，如果是，那我就和
他人建立委托代理法律关系，如果不是，再忙、再行动不便，推着轮椅我也亲自去办。
4精细化的商业行为
交易后：一开始只是在房产交易达成后，商人们考虑委托他人代办更节省成本，于是购
买中介的代办服务，要注意他们可能并不是客观上事务繁忙、要去外地或行动不便的人。
交易中：随着交易的频繁，有些商人在看中房产的当下还没有想好要将房产过户到谁的
名下，但又担心房东把这个房产卖给其他人，为了尽快达成房产交易，双方一致同意办理一
份由受托人来决定具体买受人的委托公证。
交易前：很多房东会在还未到买受人的情况下，委托他人代为寻交易对象并办理过
户，这个情况大家都有遇到。
和房产交易无关的商业行为：随着商业行为的进一步活跃，根本不是房产买卖的商人也
看到了这个制度的优势：只是将房产处分权授权给他人，就可以让对方看到自己的履约诚2
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意，提高交易达成的机率。于是为了能让出借人将款项借给自己，很多借款人表示可以将自
己的房产处分权授权给出借人行使，这就是我们所说的具有担保性质的“委托售房公证”。
更精细化的商业行业行为出现在有了专业的出借人以后，就是类似小贷公司、担保公司
之类，他们为了拓展业务：只要客户愿意将自己对房产的处分权授权给我方，我们就可以更
快地借给客户更多的钱。
注意以上商人们将房产处分权授出并不等于房产收益权的转让（房产买卖）。
5结论
商人们给房产交易中的这个法律规定，穿上了一层又一层的“马甲”，以实现自己利益
的最大化，而我们却看得越来越模糊，“马甲”越多我们越不认识，就越觉得风险大有猫
腻。
其实不仅是商人们，所有的人在选择使用某一项法律规定和客观上他自己是不是法律规
定的这种状态，完全是两回事。如果离婚可以分得两套房产，我相信很多人都会选择办理离
婚登记，因为这不妨碍他们继续生活在一起（双方并不是在法律规定的离婚状态时选择离
婚）；如果房产赠与比买卖交更少的税，很多人会选择建立赠与法律关系来办理房产转移登
记，即使他们之间真的是买卖关系（选择赠与和客观上是不是赠与完全不是一回事）；在理
论和实践上民政局和房产局对这类行为进行的离婚登记、转移登记都是有效的、合法的，因
此产生的后果，法律也是保护的。
三公证，我们书写未被明确的法律——商业的精细化规则
1流押（不得约定所有权转移）
在抵押法律关系中，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行
到期债务时抵押财产归债权人所有”，这是我国物权法中关于“流押条款”无效的规定。但
请注意：
第一、这是在双方同意建立抵押法律关系时法律规定不得这样约定，但如果双方根本就
没有或者不同意建立抵押法律关系，这条就不能适用。我们所说的“担保性”委托中双方建
立了抵押法律关系吗，没有，他们之间建立的是委托代理法律关系。
第二、“流押条款”的设立是基于公平原则，倾向于抵押人（不得与抵押人约定）的所
有权保护，所以“流押条款”规定不得约定“所有权转移”，委托代理法律关系的核心后果
就是所有权不转移，所有的法律后果（收益）归委托人所有。
第三、建立抵押法律关系是为了促成借款关系的达成而非相反，保住债务人在订约时，
抵押物的所有权不被转移即可，而非保护到不让借款关系达成。和增加保证人、抵押物、给
债权上保险等筹码一样，委托对方代为行使自己财产的处分权也是借款谈判中可以使用的一
个重要砝码，增加交易的灵活性。更何况法律也并未禁止这个砝码。
2典当（以承典人为主导处理绝当物品）3
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典当是我国民间社会传承了几千年的一个商业规则，而我国国家层面的民法通则、合同
法等法律、行政法规中均没有关于典当法律关系的明确规定。
但是在一些司法解释和部门规章中可以看出我国对典当法律关系的态度：
（1）承认非经营性质的典当法律关系，但对典当行进行特殊管理
保护合法典当关系：《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题
的意见》第120条规定，在房屋出典期间或者典期届满时，当事人之间约定延长典期或者增
减典价的，应当准许。承典人要求出典人高于原典价回的赎的，一般不予支持。以合法流通
物作典价的，应当按照回赎时市场零售价格折算。
合法的典当关系是指非经营性质的典当关系：在商务部和公安部的部门规章《典当管
理办法》第五十八条规定非法设立典当行及分支机构或者以其他方式非法经营典当业务的，
依据国务院《无照经营查处取缔办法》予以处罚。（解释：第一、以典当行的方式经营典当
业务和其他方式建立非经营性质的典当关系都是允许的。第二、《无照经营查处取缔办法》
处罚的对象是需要经营执照的法律主体，非经营性质的法律关系是不需要执照的）
非经营性质典当关系存在的合理性：我们知道银行、小贷公司经营借款业务需要执照，
但民间个人之间的借贷无需执照，有无执照并不影响借款关系的有效性和合法性。同样的道
理典当行经营典当业务需要执照，但个人之间建立典当借款无需执照，有无执照也不应影响
典当关系的有效性和合法性。
（2）引导并试图明确典当关系的核心（以承典人为主导来处理绝当物品）
《典当管理办法》第三条规定了典当行与当户之间建立的典当法律关系，是指当户将其
动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，
取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。第四十三条规定典
当行在处理在3万元以上的绝当物品时，可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开
拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追
索。处理估价金额不足3万元的绝当物时，可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。
3“担保性”委托——介于流押和典当之间的无奈选择
在成文法国家，法官在解决民事争议时，首先应当按照法律的规定进行裁判，但是，在
法律没有明文规定的情况下，法官也不能以此为借口而拒绝裁判，所以民法适用有一个原则
是“有法律依据法律,无法律依据习惯,无习惯依法理”。
但是在我国受计划经济思维的影响，将交易习惯引入法律适用是一个渐进的过程，在这
一过程中，我们可以看到目前交易习惯中出现“担保性”委托是一种无奈情况下的选择。
(1)不明确、不成长
1986年我国出台的《民法通则》中是这样规定民法适用的“民事活动必须遵守法律，
法律没有规定的，应当遵守国家政策”。刚开始建立市场经济的时候，很多人将这里的国家
政策做缩限解释：“国家政策=部门规章、规范性法律文件”。这样如果部门规章、规范性4
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法律文件未对社会中的某些民事行为进行规范，交易习惯又不被承认，比如典当的民事法律
行为，人们在从事这类民事行为时就会面临无法适用法律而最终不能裁决、不能受法律保护
的风险，所以类似典当这样的行为就无法被人们广泛选择，更别说成长为商业行为了。
随着市场经济的发展和人们观念的活跃，法律也逐渐开放和完善，这个时候对于“国家
政策”的解释就发展为“国家政策=部门规章、规范性法律文件+交易习惯”，比如1999年
的《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用
的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意
思。”民间的交易习惯取得了国家立法层面的承认，这样的规定会促进市场的进一步活跃，
很多无名的合同、很多交易的习惯会被人们选择，比如建立典当法律关系这个时候已经是很
多商人的选择。这类广泛的商业交易习惯促使国家在2005年出台了公安部、商务部的部门
规章《典当管理办法》来规范经营性的典当关系。
(2)公证价值的最高体现(对交易习惯进行公证证明)
公证行业有一句体现公证最高价值的名言：“我们书写的就是法律”。
填充价值：我国作为成文法国家，立法层面上已经规定了很多法律关系的框架，比如买
卖、借款、抵押、担保等等，公证无权书写这些框架，很多情况下我们只是在填充。
确认价值：好在我国也逐渐承认了交易习惯的法律地位，如果我们公证对商业行为中形
成的某些交易习惯进行公证，就是在书写一个新的法律关系的框架。
比如在法律明确禁止流押条款，但没有规定典当合同框架的情况下，为了促成借款关系
的达成，交易双方选择法律明确规定的借款+委托售房形式，并将其作为借贷关系建立的一
种交易习惯。何况在目前的商业实践中，所有权的四个权能(占有、使用、收益、处分)在买
卖和抵押之间已经精细化出：所有权保留、所有权代理、绝当、使用权出让、收益权回购、