重庆建筑律师解析建筑施工企业的法律难点

重庆建筑律师解析建筑施工企业的法律难点

冉缤律师，重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，

1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中,代理诉讼及

非讼作品七百余件,广泛涉猎婚姻家庭、人身损害赔偿、民商事、建

筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后,逐渐形成并建立起在企

业法律顾问服务、经济合同纠纷及建筑施工领域的优势化、差异化的

特办案服务。其所代理的案件，多次被中央电视台《经济与法》栏

目、上海《东方卫视》、《法制日报》、香港《文汇报》、《重庆晚

报》、《重庆晨报》等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠

纷、婚姻法最新解释等方面，分别接受上海东方卫视、重庆电视台、

重庆交通广播电台等媒体的专题采访。

一、律师为建筑施工企业提法律顾问服务的内容及方式

建筑施工企业的主要业务就是从事房屋建筑和市政基础设施的施

工.律师为建筑施工企业提供法律顾问，应根据建筑施工企业的特点

和实际状况，建设工程施工合同的特点，并结合具体工程项目的实际

情况，有针对性地提供具体的项目服务和全面的企业法律顾问服务。

因不同的建筑施工企业和工程项目，律师提供服务的内容有所不同，

但从总体上看，主要包括但不限于以下几方面的内容:

（一）工程项目投标中的法律服务

所谓投标，是指承包商向招标人提出承包招标工程的价格和条件，

供招标人选择以获得承包权的行为。投标以招标为前提。所谓招标，

是指项目建设单位将工程项目的内容和要求以招标文件的形式,向不

特定的（邀请招标除外)承包人提出要约邀请，选择承包人的行为.

施工企业作为投标人进行投标，目的是击败其他竞争对手，以尽量

高的的价格获得招标项目的承包权，并通过对承包的工程进行施工，

以获得利润。投标的成功与否，决定施工企业能否持续经营.可见投

标是施工企业经营活动的起点，也是关键点。在此环节,律师应依据

我国《招标投标法》、《建筑法》、《工程建设项目招标范围和规模标准

规定》、《建筑工程设计招标投标管理办法》、《房屋建筑和市政基础设

施工程施工招标投标管理办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办

法》及相关法规和司法解释的规定为企业提供法律服务：

1、律师在建设工程招标投标过程中可作为投标方（施工企业）的代

理人，保证己方工作的合法性。主要内容是审查己方向招标方提交的

投标书及其他文件、资料,保证这些文件、资料的合法性与规范性,以

避免因其内容或形式上的不合法而导致废标的产生。以投标主体为

例，《建筑企业资质管理规定》所规定的资格准入制度是一种强制性

规定，那么律师应着重审查投标文件对投标人资质的要求。如果由几

个施工企业组成联合体进行投标，律师应着重审查联合体中资质最低

的企业的资质，是否达到招标文件要求的资质。审查投标是否有效,

侧重于对施工企业准备提交的投标文件的审查同时，律师应注意，根

据法律法规的规定属无效招（投)标的几种情况。

2、律师监督招标方的工作。主要是(1）审查招标文件,在内容上审其

是否公平、合理，尤其是招标方提出的特殊要求在文字上审其是否清

楚达意,有无歧义之处在形式上审其是否符合法定要件。最终，协助

己方作出是否投标—-即是否向对方发出具有法律拘束力的要约的决

策。（2）监督招标方的招标、开标、议标、评标、决标工作是否按法

定程序和期间开展.若否，可代理己方向招标方提出意见或异议,甚至

向招标方的上级行政主管部门投诉.（3）中标后，为招投标双方签订

的工程承发包合同把关,并在以后可能程序的争议中代理己方解决问

题。

（二)建设工程施工合同管理法律服务

1、施工合同签订前的律师合理提示。

律师应合理提示施工企业履行相应的义务：做好施工前的准备工作，

按期开工、确保工程质量，接受发包人的必要监督施工企业应当按照

约定的期限完成工程建设对建设的工程负瑕疵担保责任合同一经签

订，双方均应严格履行非法定事由或合同有关的约定，未经双方协商

一致，承发包双方的任何一方不得变更或解除合同。律师应依据合同

有关约定及法律有关规定提示承包人解除合同的情形有:(1）发包人违

约，未按期支付工程款的（2）发包人提供的建设材料不合格，又不

予更换的(3）不履行约定的其他协助义务，致使承包人无法施工的。

发包人有上列情形且致使承包人无法施工，在催告的合理期限内发包

人仍未履行的,承包人可解除合同。合同解除后，已完工程经验收合

格的,发包人应当按照合同结算条款约定支付相应的工程款已完工程

验收不合格的，发包人可请求减少支付工程款，减少的工程款应当以

不合格工程的工程款为限。律师在主张解除合同时应告知委托人注意

下列事项：（1)行使解除权应当书面通知对方（2）未在法定或约定的

期限内行使解除权的，该权利消灭（3）没有法定或约定解除权行使

期限的,经对方催告在合理期限内不行使的,该权利消灭（4)合同解除

后，不影响合同中结算和清算条款的效力（5)律师应提示委托人在合

同解除后，还应当履行通知、协助、保密等后契约义务。

2、施工合同的审查、修改.

审查、修改合同是律师在经济领域为建筑施工企业具体的工程项目

部提供法律顾问服务的主要方式。建设工程施工合同是体现施工企业

在工程项目建设过程中基本权利、义务的合同，在整个项目建设过程

中居于主导地位.由于建设工程施工合同具有标的物特殊、投资数额

巨大、合同履行期限长、涉及面广，以及该类合同法律关系复杂，涉

及的法律、行政法规、地方法规、部门规章、标准、规范繁多等原因，

因此律师审查、修改建设工程施工合同作用和意义十分重大。律师应

对质量、价款、工期这些实质性条款严格把关，在协议书中明确约定

质量等级（如合格、优良）.如果建设单位对质量有特殊要求，比如

国家优质工程、地方优质工程，应明确约定达到特殊要求的奖励办法，

未达到特殊要求但达到了合格(或优良）的奖罚办法，以及建设单位

应履行的义务。切忌用含混的词语。对于价款，也应有明确的约定，

如“施工图预算加签证”、“施工图预算加系数包干”、“按建筑面积平方

米造价包干"等，避免“暂定价"、“造价约多少万元”、“完工后据实结

算"之类的约定.对于合同价款的调整，应结合工程、市场环境等因素，

在专用条款中详细约定。对于工程款的支付，应在专用条款中明确约

定预付款、工程款(进度款）、结算款的支付比例和支付期限，以及未

按约定支付的违约责任.对于工期，有绝对工期与相对工期，应明确

约定工期的总日历天数如无法确定开工日期，应约定以开工令(或以

甲方书面通知）为准体工程应分别约定开、竣工日期。

3、工期跟踪服务

建设工程施工合同的工期少则数月,多则几年.在施工合同履行过程

中，有很多影响工期的因素。如设计变更、迟延付款、返工、暂停施

工、图纸提交不及时、材料供应不及时等，还有其他诸如自然因素、

社会因素等。律师在工期跟踪过程中，律师应合理提示施工企业，合

同对开、竣工日期有约定的，从其约定，合同没有约定的，开工日期

可以发包人出具的开工通知书日期为准，竣工日期可以承包人送交竣

工验收报告的日期为准若发包人要修改的，则以承包人修改后提请发

包人验收的日期为竣工日期。

有导致工期顺延的情形时，律师应依据合同的约定提示施工企业注意,

并及时做好书面记录，比如：发包人未按约提供图纸及开工条件发包

人未能按约支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行发包人

指定的代表（以下称指定代表）未按约定提供所需指令、批准等，致

使施工不能正常进行设计变更和工程量增加非承包人原因停水、停

电、停气造成停工累计超过约定和规定时间的隐蔽工程在隐蔽前，承

包人通知发包人检查，发包人没有及时检查发包人未按约定的时间和

要求提供原材料、设备、场地等.

4、工程款的确认与支付中律师跟踪服务

按合同约定及时得到工程款,是施工企业在施工合同中的核心权利。

首先是工程预付款，律师可合理提示施工企业应得到预付工程款的时

间对发包人不按约定预付款,施工企业应以书面方式催告，发包人仍

不支付的，施工企业可暂停开工并要求发包人承担违约责任.其次是

工程进度款，律师可合理提示施工企业，在合同约定的时间内向发包

人提交已完工作量的报告，并督促发包人按合同约定确定并支付工程

进度款。律师可合理提示发包人计量工程量的时间，以及不及时计量

可能产生的后果。再次是工程结算款,律师可合理提示施工企业首先

应该按约定及时提交完整的竣工资料、竣工验收报告、竣工结算报告

及完整的结算资料发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予

答复，视为认可竣工结算条件，施工企业可主张按照竣工结算文件作

为结算依据。如发包人不支付结算款，施工企业则不交付工程，并可

在达到合同约定的期限时，根据合同法第286条的规定，行使优先权。

律师应提示施工企业，发包人延期支付工程款的，可以依约要求发包

人承担延期付款利息，并依约停止工程施工和解除合同。利息从约定

付款之次日起，按照中国人民银行发布同期固定资产贷款利率计算。

合同没有约定付款时间或者按照合同约定难以确定工程拖欠工程款

的，利息自工程交付之次日起算。

5、工程签证与施工索赔

工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费

用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互

相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。

律师应该提醒施工企业,非施工企业原因的进度拖延的，工程变更、

约定由发包人承担的风险、发包人违约导致承包人增加的成本、费用

的,应该按照合同约定的程序尽量要求发包人签证，主要有：发包人

交图签证、施工遇紧急情况的签证、施工组织设计签证、委托施工图

设计签证、延期开工签证、发包人暂停施工签证、工期延误签证、工

期提前签证、隐蔽工程验收签证、重新检验签证、工程试车签证、安

全保护措施签证、危险施工安全防护措施签证、价款调整签证、工程

量计量签证、承包人同意延期支付价款签证、承包人停工签证、甲供

料交料签证、承包人采购材料及代用材料签证、合理化建议的费用分

摊及收益分享签、确定变更价款签证、竣工验收签证、单项竣工签证、

接受竣工结算资料签证、提交索赔资料签证、发生不可抗力事件签证、

使用专利技术等申报签证、发现地下障碍和文物的保护措施签证等。

索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定

支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认,在约定期限内向对

方提出赔偿请求的一种权利.低价中标，索赔赚钱，已成为很多管理

规范的施工企业的一条重要的经营原则。律师应协助施工企业树立索

赔观念，建立索赔机制，及时抓住索赔机会.律师在此项服务中，应

提示施工企业，在发现发包人变更设计、增减工作量的图纸或变更技

术要求等的，应当及时书面要求发包人书面确认该变更，并按照约定

程序提交工程变更价款调整报告报发包人。提醒施工企业平时注意索

赔资料的积累，每一份经济、技术签证要及时、准确，所有的工程量

报告要及时送达并要求对方签收，设计变更、工程变更要有签证,洽

商、会谈及能够达成一致的意见要有书面记录并有各方签字，单方的

函件（如拨付工程款通知、顺延工期报告等）要有对方签收并保存等.

另外索赔程序应按双方签订的建设工程施工合同示范文本规定程序

向发包人提出索赔报告。

（三)建设工程质量管理法律服务

1、施工阶段质量管理法律服务

质量责任是施工企业在施工合同中的核心责任.施工企业的根本目的

就是通过建设成合格的建筑产品而获得收益。律师在参与这个阶段的

法律服务时，应当提醒施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标

准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料在施工过程中发现设

计文件和图纸有差错的,应当及时提出意见和建议。律师应提醒施工

企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、

建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专

人签字未经检验或者检验不合格的，不得使用。隐蔽工程在隐蔽前，

施工企业应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。施工人员对涉

及结构安全的试块、试件以及有关材料,应当在建设单位或者工程监

理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行

检测。提示施工企业应对建设工程的施工质量负责，施工单位应当依

法取得相应等级的资质证书。

2、竣工验收阶段

律师应提醒施工企业应当在工程完工后及时向建设单位提交工程

竣工报告，申请工程竣工验收。施工企业应当参加建设单位组织的竣

工验收。施工企业对竣工验收不合格或者有缺陷的建设工程,应当负

责返修。

3、质量保修期

律师应提醒施工企业在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向

建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范

围、保修期限和保修责任等.建设工程在保修范围和保修期限内发生

质量问题的，施工单位应当履行保修义务。在正常使用条件下，建设

工程的除已明确规定的最低保修期限的，比如:基础设施工程、房屋

建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合

理使用年限屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防

渗漏，为5年供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期电气管线、给

排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发

包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

（四)分包合同管理

绝大多数工程项目都会涉及到工程分包。与以往不同的是,国家为了

保证工程质量，防止无序分包，将分包划分为专业分包和劳务分包两

类（《建筑业企业资质管理规定》，建设部令第87号)，并且无论是专

业分包还是劳务分包，都规定了强制性的资质要求.律师应重点审查

分包单位的资质、资信状况，审查是否存在转包、违法分包及不规范

分包、出借资质的情形审查分包合同条款是否完备，工期、质量是否

有保证，避免由于分包单位的原因而承担连带责任。2003年，建设

部、国家工商行政管理局又联合制定了建设工程施工专业分包、劳务

分包两个示范文本。由于示范文本具有规范性、系统性、全面性等特

点，律师在审查、修改分包合同时，应参考示范文本,并向施工企业

积极推荐示范文本,这必将有利于分包行为的进一步规范。

专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程

发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。律师应提示施工

企业,专业工程分包除合同有约定外，必须经发包人认可.专业分包工

程承包人必须自行完成所承包的工程。施工企业承包建设工程的勘

察、设计、施工项目的，可以将部分项目分包给具有相应资质的其他

单位。分包项目以最小标的为限。在建设工程勘察、设计项目中，单

项工程为最小标的建设工程施工项目中,单位工程为最小标的。单项

工程：指建设工程中由若干单位工程组成，有独立设计文件、建成后

能独立发挥功能效益的工程。单位工程：指单项工程中单独设计、可

以独立组织施工的工程。

劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工

程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。律师应提示施工企

业,对于劳务作业分包，承发包人应通过劳务合同约定。劳务作业承

包人必须自行完成所承包的任务。律师应提示分包工程承包人应按合

同约定，就工程质量、工期对分包工程发包人负责。

律师应合理提示和审查禁止转包的情形，工程转包,是指承包方违

反《建筑法》的规定,不行使管理职能，将所承包的工程转给他人承

包的行为。有以下行为之一的，为转包:承包方将其承包的全部工程

转给他人承包的；承包方将其承包的全部工程肢解后以分包名义转给

他人承包的；承包方将主体结构工程转给他人承包的;承包方将工程

分包给不具备相应资质条件的单位的；分包单位将其承包的工程再行

分包的。律师应提示委托人注意下列情形:承包人是否将其承包的全

部工程发包给他人承包人是否将其承包的全部工程肢解后以分包名

义分别发包给他人分包工程发包人是否将工程分包后，未在施工现场

设立项目管理机构和派驻相应人员，或未对该工程的施工活动进行组

织管理的。

律师应合理提示和审查违法分包的情形：分包工程发包人将专业施

工工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人

的施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包

人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。

（六）材料、设备采购和租赁合同管理

无论是施工总承包还是专业承包,多数情况下，都是由施工企业采购

材料、设备。在一份施工合同中，材料、设备的采购量都是很大的,

因而要签订大量的买卖合同。对于此类合同，应着重审查材料、设备

供应商是否具有生产、销售（包括大型设备的安装、调试)相应产品

的主体资格,其产品是否符合专用条款约定的条件，是否符合设计要

求及强制性标准,供货是否有保障,能否提供产品合格证明，对产品的

隐蔽缺陷能否提供担保等。

在由施工企业采购材料、设备的情况下，律师还应审查是否存在发包

人指定生产厂或供应商的违法情形，发包人指定材料设备，律师可以

提醒发包人，按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承

包单位采购的，发包人不得指定承包人购入用于工程的建筑材料、建

筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。如果有,应告知施工企业

予以拒绝，或约定因材料、设备的质量原因造成损失的责任应合理承

担。发包人供应材料设备,律师应该提醒发包人,按照合同约定的时间

供应由其供应的材料设备，并应对其供应材料设备的质量负责。承包

人采购的材料设备,律师应该提醒承包人,由其采购的材料设备,发包

人不得指定生产厂或供应商。在设备租赁合同中，对于租赁设备操作

人员也就要作相应的约定，包括操作人员的相应资质等。

律师应协助建筑施工企业及工程项目部建立,合同档案及分类管理办

法、合同管理办法、合同印章项目部印章管理办法、合同授权委托管

理办法等，对材料、设备采购和租赁合同管理。律师应帮助施工企业

及项目部审查和修改各种材料、设备采购和租赁合同合同文本，重大

专业采购租赁合同审查和合同签订过程协商谈判，在合同履行过程中

的发函催告、督促，对违约全面代理诉讼主要有:合同签约条款审查

合同履行合理通知义务合同履行中，违约行为的合理催告合同履行中,

收集我方有利证据合同履行中，对违约责任造成法律后果的法律意见

解除合同和终止合同,律师审查并出具法律意见。为建筑施工企业及

工程项目部的管理人员和采购人员的进行合同法理论和实务的培训

等。