总255期第3期贵州社会科学
2011年3月
GuizhouSocialSciences
Vol.255,o.3
March12011
试论公共秩序保留制度的发展趋势
屈凌
(武汉大学,湖北武汉430072)
摘要:公共秩序保留制度是排除和适用外国法的一种重要制度,在外国法适用中历来起着/安全阀0
的作用。但随着国际交往加深、互联网技术的发展,在经济全球化、法律趋同化的影响下,公共秩序保留制度
正面临前所未有的变革。对公共秩序保留制度在各国法律中的表现形式进行分析,并从当今世界形势发展
对公共秩序保留制度所产生的影响出发,可以看出公共秩序保留制度的发展趋势,即各国将更加重视并限制
公共秩序保留制度的适用,全球公共秩序统一进程将进一步加快,国际公共秩序进一步发展。
关键词:公共秩序保留制度;国际公共秩序;发展趋势
中图分类号:D915文献标识码:A文章编号:1002-6924(2011)03-121-124
公共秩序保留制度是冲突法中十分重要的原
则之一,是指一国法院依照冲突规范应该适用某
一外国法时,或者依照法律应该对某外国法院判
决或仲裁裁决予以承认和执行、提供司法协助时,
因为这种适用、承认与执行或者提供司法协助造
成与法律的基本原则或者道德的基本观念、法院
地国的重大利益、基本政策相冲突而有权排除和
拒绝的制度。最初以法律形式规定公共秩序的是
1804年的5法国民法典6,该法典第6条规定,/个
人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗
的法律0,1978年5意大利民法典6第33条也规定:
/在任何情况下,外国的法律和法规,一个组织或
法人的章程和规定以及私人间的规定和协议,如
果违反公共秩序或善良风俗,在意大利领土上无
效。0在5戴西和莫里斯论冲突法6一书中,也对公
共秩序做了描述:/英格兰法院可以不承认或执行
一项依据某个外国法产生的权利、权力、能力或法
律关系,如果这种权利、权力、能力或法律关系的
承认或执行,会与英格兰的基本公共政策相违
背。0不管如何定义,公共秩序保留的核心内容都
是当一国依照本国冲突规范援引指定的外国法,
当此外国法的内容有碍本国的公共利益、道德准
则或法律秩序,就可以排除此外国法的适用。
一、公共秩序保留制度的理论沿革
早在14世纪意大利法学家巴托鲁斯(Baldus)
在其提出的/法则区别说0中就提出/令人厌恶的
法则0无域外效力这一原则,即一国对于他国/令
人厌恶的法则0可以不予适用,这被认为是公共秩
序保留的萌芽。17世纪,主张国际礼让说的荷兰
学者胡伯()提出了著名的胡伯三原则,该
学说认为,一国根据/礼让0的原则承认他国法律
在本国内具有法律效力,但这种礼让必须有一个
前提条件,即不得有损于内国主权及臣民利益。
但此时的公共秩序保留仍与现代意义上的有所不
同,因为他们都并未提出/公共秩序0这一明确概
念,且对于在何种情况下公共秩序予以保留也未
作出解释。到了19世纪,法国才首次用法律形式
将其固定下来。1804年5法国民法典6第6条规
定:/个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善
良风俗的法律0。但这一规定仅在国内案件中适
用于契约,对外国法的指向并不明确。直到1856
年5意大利民法典6明确规定:/不论前面条文作如
何规定,凡外国的法律、行为或者判决,以及个人
处分与契约,在任何情况下均不得与王国关于私
人所有权或行为的法律相背离,均不得于任何被
作者简介:屈凌,武汉大学国际法研究所2008级博士研究生,主要研究方向:国际私法、国际航空法。122贵州社会科学总第255期
认为公共秩序或者良好道德的法律相背离。0至此
之后,多数国家的立法都对公共秩序保留作出了
规定,以法律的方式肯定了公共秩序保留的重要
地位。
对于究竟什么是公共秩序,在什么情况下可
以援用这一制度来排除外国法的适用,历史上不
同学者有着不同的理论学说。主要有:
1.萨维尼(y)的理论。/法律本座
说0的创造者德国法学家萨维尼认为,每个国家的
强行法都可以分为两类:一类是纯粹为了保护个
人利益而制定的,如以年龄或性别为前提条件限
制当事人某种行为能力的规定;另一类不仅是为
了保护个人利益,而且是基于道德上的理由或者
政治上、警察上、国民经济上的公共幸福而制定
的,这类法律具有排除外国法适用的绝对效力,如
有关禁止一夫多妻制的规定。前一类法律虽然不
能因为个人间的约定而排除其适用,但根据冲突
规范其必须适用外国法时,它仍然应让位于外国
法,而后一类法律规则在制定该法律的国家内绝
对适用,从根本上排除外国法适用的可能性[1]。萨
维尼将后一类强行法律规则视为公共秩序法,但他
只是将公共秩序保留作为国际私法基本原则的一种
例外,是一种特殊的拒绝适用外国法的情况。
2.孟西尼(i)的理论。孟西尼同样
把国家的法律分为两类:一类是为个人利益而制
定的,在产生法律选择问题时,以国籍原则为依
据,而不论其身处国内还是国外;另一类则是为保
护公共秩序而制定的,必须依照属地原则适用于
所属国家领域内的一切人,而不论其是本国国民
还是外国人,凡是属于这类法律范畴的事项根本
不适用外国法。不同于萨维尼的是,孟西尼在承
认公共秩序保留原则的同时,将这一原则与国籍
原则和意思自治原则并列为国际私法的三个基本
原则,由此把公共秩序保留提升到了国际私法基
本原则的高度,进一步巩固了这一制度的基础。
3.布鲁歇(Brocher)的理论。瑞士学者布鲁歇
对公共秩序保留的发展主要体现在把公共秩序法
分为国内公共秩序法和国际公共秩序法两类。属
于国内公共秩序的法律,只有在法院地的内国法
适用时才应予适用,即仅在调整国内民事法律关
系时具有绝对效力,而国际公共秩序法则要求在
国际私法领域内绝对适用。如一国关于婚龄的规
定显然只是属于国内公共秩序法,仅对其所属的
公民适用,在国际婚姻关系中,它的适用与否则要
取决于内国冲突规范的指引。而同样在婚姻领
域,那些具有绝对的强行效力的禁止性规定如禁
止重婚、禁止一夫多妻和禁止直系亲属间结婚等,
则是国际公共秩序法,能完全排除外国法的适用。
二、公共秩序保留制度现状分析
公共秩序保留制度在各个国家的法律中表现
形式不尽相同,主要表现在以下几个方面:
1.有关概念的表述。对于公共秩序,英美法
国家一般因其英文表达(publicpolicy)而习惯直接
将其译为/公共政策/(也有特殊政策、法律秩序等
称谓),并已经得到学界的认可,在一些国际条约
中也常见公共政策的称谓。以德国法国为代表的
大陆法国家则称之为/法律之基本原则/或者0善
良风俗/等。在我国大陆的立法中,曾经用/法律
的基本准则0、/社会公德0、/社会治安0、/国家社会
利益0等一系列说法。无论其表述方式怎样,其核
心都在于保护本国的基本利益、公共政策、道德准
则不受他国法律侵害,且各国都有这一概念说明
各国都是承认这一制度的,只是这一制度在具体