第三章 冲突规范

第三章冲突规范

学习目的与要求

通过本章学习，正确理解和领会国际民商事交往中产生的法律冲突以及解决法律冲

突的途径和方法。

重点掌握冲突规范的概念、特点、结构和种类；连接点的含义、分类与发展方向；

系属公式的基本概念及常见类型；准据法的基本概念以及确定准据法过程中的特殊

问题。

学习本章的意义

国际私法的中心任务是解决国际民商事法律冲突，而利用冲突规范调整法律冲突是

国际私法的特有方法。

国际私法的基础学科体系就是围绕着冲突规范建立起来的，冲突法亦被视为国际私

法的核心部分。

第一节冲突规范概述

一、冲突规范的概念与特点

（一）冲突规范的概念

冲突规范，又称法律适用规范、法律选择规范，它是指出某种涉外民事关系应适用

哪一国法律来调整的规范。

它是国际私法最早的一种规范形式，也是核心规则，并曾一度是国际私法的唯一规

范形式。

例：《民法通则》第144条：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

（二）冲突规范的特点

1.与一般实体规范不同，冲突规范是法律适用规范。并不规定主体的实体权利义务。

2.与一般诉讼程序规范不同，冲突规范是法律选择规范。它是指导法院在确定主体

权利义务时应如何选择实体法。

3.冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。它

只起“援引”实体法的作用。

总之，它既非实体规范，亦非程序规范，是一类特殊的法律规范。

（三）冲突规范的性质

关于冲突规范的性质，存在于学界的争议点主要集中于两个问题。

1.冲突规范属于国际法规范抑或国内法规范。结论：除了通过国际条约规定的统一

冲突规范，一般国内法中规定的冲突规范并不具有国际法的功能。

2.冲突规范是实体法规范抑或程序法规范。结论：它非实体亦非程序规范，是对涉

外民事关系起间接调整作用的特殊的法律规范。

二、冲突规范的结构

冲突规范不具有一般法律规范这种逻辑结构，冲突规范中，只有假定部分是明确的，

行为模式与法律后果部分，待援引准据法之后才能知晓。

冲突规范在结构上由“范围”和“系属”组成。“范围”是指冲突规范所要调整的民事关

系，“系属”是指调整涉外民事关系应适用的法律。

三、冲突规范中的连结点

在冲突规范的“范围”中，还有一个非常重要的组成部分，即把特定的民事关系或法

律问题和某国法律连结起来的纽带或标志，在国际私法中称为“连结点”或“连结因

素”。

1.连结点在冲突规范中的地位和法律特征

冲突规范的“系属”就是由“连结点”加上其导向的法律所组成。（举例：客观、主观连

结点）

可见，“连结点”是冲突规范针对其“范围”中的民事关系或法律问题指定应该适用何

国法律的一种事实根据或联系因素，它实际上反映了特定民事关系与某国法律之间

的内在联系。

连结点的法律意义表现在两方面：

从表面形式上看，连结点是把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域联系起来

的纽带和桥梁，或称为媒介。因此，每一条冲突规范必须有至少一个连结点，否则

就不能把一定的法律关系和应适用的法律连结起来。

从实质内容上看，连结点又反映了法律关系与特定地域的法律之间存在着内在的实

质联系和隶属关系，表明某种法律关系应受一定国家法律的支配。

国际私法上常见的连结点：

国籍、住所或惯常居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、当事人的合意选

择、与案件或民事关系有最密切联系的国家（或地区）等。

连结点的法律特征：

⑴冲突规范中每一个连结点的产生和发展都有其客观原因和历史背景，随着国际经

济的发展，它们也在不断的发展变化。（属人法：住所-国籍-惯常居所）

⑵连结点的运用可以直接反映国际私法的立法状况。（单一连结点—复合）

⑶连结点的选择必须是客观的，而不应是任意的或虚构的。（体现法律关系与应适用

法律的联系）

⑷连点是传统国际私法理论研究的焦点。（传统国际私法理论就是法官寻应适用的

法律的路标

2、连结点的分类

⑴.客观连结点和主观连结点

客观连结点是一种以客观存在的标志为基础而设定的连结点，主要有国籍、依据、

居所、物之所在地、法院地等。

主观连结点是依人的主观意志为依据而设定的连结点，主要是指当事人的意思自治。

⑵.静态连结点和动态连结点

静态连结点就是固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为和事

件的连结点，如合同缔结地。

动态连结点就是可变的连结点，如国籍、住所所在地、法人的管理中心地。

在当今立法中，针对动态连结点的不确定性加上了时间限定。如《民法通则》149

条的规定。

⑶.事实概念的连结点和法律概念的连结点

事实概念的连结点是指基于事实状态存在的连结点，它不需要从法律上加以确定，

主要包括物之所在地和法院地。

法律概念的连结点是指连结点存在的基础不是单纯的事实，而是基于一些法律上的

概念，如国籍、住所、侵权行为地等。

关于连结点分类的其他主张：

台湾马汉宝：与主体有关的、与客体有关的、与行为有关的、与当事人意思有关的

连结点。

欧美学者：开放性的和硬性的连结点。

3.连结点的选择

连结点的选择，是冲突法立法的中心任务。

它是指在一个法律关系的诸多构成要素中，选择一个最能反映该主体、事实、行为

本质的并与之有最重要联系的要素作为连结点，以指引准据法的选择。

它的选择要考虑法律关系的性质和分类；应能反映国家政策取向和目标；要有前瞻

性；要与客观实际相适应。

四、冲突规范的类型

根据冲突规范对事实情况应适用法律的指定不同，可以把捉突规范划分为四种类

型：

（一）单边冲突规范

是指冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法，或者只适用某一特定

的外国法。

1．冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法。

2．冲突规范的系属直接指明与本国有关的特定涉外民事关系只适用某一特定的外国

法。

从各国立法来看，前者较多见，后者较少见。

单边冲突规范在冲突规范中所占比重很小，而且单边冲突规范涉及的民事关系在主

体、内容、客体方面通常要受到限制，如不这样，会构成对国际私法的否定。

（二）双边冲突规范

是指冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内国法，或者适用外国法，而是指

出一个客观标志或提出一个法律适用原则，根据这一客观标志或法律适用原则，结

合涉外民事关系的事实情况，确定涉外民事关系应该适用内国法，还是适用外国法。

双边冲突规范是最基本的、也是最常用的冲突规范。任何一个双边冲突规范都可以

分解为两个单连冲突规范，而选择性冲突规范和重叠性冲突规范则是由双边冲突规

范演变或派生出来的。单边冲突规范也可以解释为双边冲突规范。

（三）选择性冲突规范

是指冲突规范的系属规定了两个或两个以上的连接点，指出涉外民事关系可以适

用两个或两个以上国家的法律。适用何国法律作准据法，由法院或当事人从规定的

法律中进行选择。

由于法律规定法院、当事人选择法律的条件不同，选择性冲突规范又分为两种：

1．无条件选择性冲突规范。

无条件选择冲突规范是指冲突规范系属所规定的若干个法律具有同等地位，无先

后之分，主次之别，可以任意进行选择。如《民通》146条：

侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人国籍相同或者在同一国家有住

所的，也可以适用当事人本国法律或者依据地法律。

2．有条件选择性冲突规范。

有条件选择性冲突规范是指冲突规范系属所规定的若干个法律处于不同地位，有

先后之分，主次之别，在适用法律时，依序进行，有前一顺序的法律就不能选择后

一顺序的法律。如《合同法》126条：

涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除

外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

（四）重叠性冲突规范

重叠性冲突规范是指涉外民事关系必须同时适用或符合两个或两个以上国家的法

律。如《民通》145条：

……中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为

的，不作为侵权行为处理。

五、系属公式

是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国

家采用的涉外民事关系法律适用原则。

常用的系属公式有以下几种：

（一）属人法

属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式。

主要用于解决与人的身分、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。

大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。

大陆法系国家采用本国法原则，即以当事人的国籍作为属人法的连接点。

英美法系国家采用住所地法原则，即以当事人的住所地作为属人法的连接点。

大陆法系国家和英美法系国家确定属人的分歧起源于1804年《法国民法典》的颁布。

一国采用本国法为属人法还是采用住所地法为属人法，原因可能是多方面的，但有两方面因

素往往起决定作用：

一方面是人口的流动，人口大量外移的国家多倾向采用本国法为属人法，移民大量涌入的

国家多倾向采用住所地法为属人法。

另一方面是一国法域的状况，一国存有不同法域时，一般多倾向采用住所地法为属人法。

属人法中还有一种法人属人法，一般指法人国籍所属国法律，常用来解决法人的权利能力

和行为能力、法人解散等方面的法律问题。

我国以当事人的本国法为属人法，但在某些领域以当事人的“住所地法律”、“定居国法律”

为属人法。

（二）物之所在地法

物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物，在时间上和空间上所位于的那个

国家的法律。

主要用来解决物的所有权关系及物的所有权的与其他物权关系方面的法律冲突。

（三）行为地法

行为地法是指涉外民事行为发生地或完成地的法律。

涉外民事行为是多种多样的，所以行为地法可以分解为若干个系属公式。

（四）法院地法

法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律。

主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。

在某些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。

（五）旗国法

旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律。

主要用于解决涉及船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。

（六）当事人合意选择的法律

当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的

法律。

当事人这种对法律的选择又称为“意思自治”，主要用于解决涉外合同的法律适用

问题。

（七）最密切联系的法律

最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。

最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，但这一法律适

用原则的真正确立是在20世纪70年代。

最密切联系的法律作为一个法律适用的指导原则，产生于涉外侵权领域，现在主

要适用于合同领域。

在涉外侵权、婚姻家庭、多法域国家准据法的确定、国籍、继承、父母子女关系

等领域，一些国家也适用这一原则。

第二节准据法及其确定

一、准据法的概念与特点

准据法是指按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特定实体法。

准据法不仅是国际私法特有的一个概念，而且在国际私法中占有重要地位。

这是因为冲突规范只是一种法律选择规范，不能确定当事人之间的权利义务，只

有经冲突规范援引的准据法才能对当事人之间的权利义务作出最后的界定。

准据法具有以下两个法律特征：

1．准据法是经冲突规范指引所援用的法律。

未经冲突规范的援引就能适用于涉外民事关系的法律不能称之为准据法。

准据法是经过冲突规范援引的实体法，它可以是国内实体法，包括本国实体法和

外国实体法，也可以是统一实体法，包括国际条约和国际惯例。

2．准据法

是能确定当事人权利义务的法律。

一国法律审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用某一外国法律。法院

没有适用该国的实体法而是适用了该国的冲突法，经过反致、转致或间接反致适用

了本国法或适用了另外国家的实体法，这种情况下，仅被适用了冲突法而未被适用

实体法国家的法律就不能被看作是准据法。

二、准据法的确定

准据法的确定有一个过程，在这一过程中，法院或负责实施法律的机关会遇到各

种需要解决的法律问题。

这些问题主要指区际法律冲突、人际法律冲突、时际法律冲突和先决问题。

（一）区际法律冲突

及其解决

1．区际法律冲突的概念

是指一国之内不同法域、不同法律制度之间产生的法律冲突。

区际法律冲突源远流长，区际法律冲突广泛存在于联邦制国家，单一制国家由于

各种原因也会产生区际法律冲突。

一国存在不同的法域，存在不同的法律制度，司法实践中会出现法院在解决涉外

民事纠纷时，根据冲突规范的指引应该适用某国法律，而该国是一个多法域的国家，

且各法域的法律制度不同，这就产生了适用该国哪一法域的法律作为准据法的问题。

对于这一问题，各国主要采用以下方法加以解决。

2．区际法律冲突的解决方法

（1）以法院地冲突规范中的连接点直接确定准据法。

（2）按多法域国家的区际私法确定准据法。

（3）依据最密切联系原则确定准据法。

例如：我国《涉外民事关系法律适用法》第6条的规定：“涉外民事关系适用外国法

律，该外国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的

法律。”

（二）时际法律冲突

及其解决

1．时际法律冲突的概念

是指在同一法域对同一涉外民事关系新法与旧法、前法与后法之间产生的时间上

的法律冲突。

2．时际法律冲突产生的几种情况

（1）一国的冲突规范发生变化。

（2）一国的实体规范发生变化。

3．时际法律冲突的解决方法

⑴按新法对其是否具有溯及力所作的明确规定来确定适用的法律。

⑵如果新法对其是否具有溯及力未作明确规定，则通常按照“法律不溯及既往”的原

则确定适用的法律。

（三）人际法律冲突及其确定

是指一国存在两个或两个以上的种族、民族或宗教，分别适用不同的法律，当冲突规范援

引的法律是该国法律时，应适用哪一种族、民族或宗教的法律。

解决主要采用以下方式：

1．依据该国的人际私法确定准据法。

2．直接适用当事人所属的种族、民族或宗教的法律。

3．适用与案件或当事人有最密切联系的法律。

第三节先决问题

一、先决问题的概念

先决问题是指涉外民事关系中主要问题的解决是以另一个问题的解决为条件的，这另一个

问题就是先决问题。

先决问题是德国法学家梅尔基奥尔和温勒尔先后于1932年和1934年提出来的，并受到国际

私法学界的广泛关注。

我国国际私法学界对先决问题的研究，一直承袭英国法学家莫里斯的观点：认为先决问题

的构成必须具备三个要件：第一，主要问题依法院地的冲突规则，须由外国法支配，即以外

国法为准据法；第二，会有涉外因素的次要问题也随之出现，这个问题具有相对的独立性，

同时也有独立的冲突规则可供适用；第三，法院地国的冲突规则对次要问题所指定应适用的

法律，与支配主要问题的国家的冲突规则对次要问题所指定应适用的法律，会导致不同的结

论。

二、先决问题的法律地位

我们认为：先决问题有独立于主要问题的法律地位，先决问题与主要问题之间不

是一种从属关系，而是一种并列关系。

其理由是：

1．先决问题是一个独立的涉外民事关系，具有独立的诉因，当事人可以就先决问题独立地

向法院起诉。

2．先决问题具有独立适用的冲突规范，有独立适用的准据法，法院可以独立地就先决问题

中当事人的权利义务作出判决。

3．从时间上看，先决问题是先于主要问题产生的；从法律后果看，先决问题制约着主要问

题的解决。先决问题中当事人实体权利义务不确定，主要问题中当事人的实体权利义务也不

能确定。

4．主张先决问题从属于主要问题的学者的主要论据是先决问题是因主要问题的提起而出现

的。

三、先决问题存在的方式

先决问题以两种方式存在：

第一种方式是先决问题已为有管辖权的法院审理并作出判决，当事人之间的权利

义务已经确定。

第二种方式是先决问题未被有管辖的法院作出判决，当事人之间的权利义务关系

尚未确定，处于一种游离状态，下面这一案例属于这种类型。

先决问题的法律适用，可根据先决问题存在方式的不同分别确定。

先决问题已为管辖权国家的法院作出判决的，主要问题国家的法院不应对先决问题

再进行审理，而应该采取承认与执行外国法院判决程序，对外国法院判决进行审查。

如不与法院地国家公共秩序相违背，承认外国法院判决的效力；

如与法院地国家的公共秩序相违背，则可不承认外国法院判决在本国具有法律效

力。

先决问题未经有管辖权国家的法院进行审理，当事人之间的权利义务尚未确定，在这种情

况下，受理主要问题国家的法院可以责令当事人向有管辖权国家的法院提请审理，获得先决

问题的判决，主要问题国家的法院可以根据本国法律决定外国法院的判决是否在本国具有法

律效力。

先决问题的当事人协商同意将先决问题交由主要问题国家的法院进行审理的，主要问题国家

的法院因当事人的同意获得对先决问题的管辖权，可以根据冲突规范确定案件应适用的法

律，对先决问题进行审理并作出判决。

外国法院对先决问题作出的判决如违背主要问题国家公共秩序被拒绝承认，主要问题国家

的法院可在征得当事人同意的情况下对先决问题进行审理，并适用法院地法。

思考题











1.冲突规范可以划分为哪几种类型？

2.试述连结点的法律意义。

3.什么是系属公式？常见的系属公式有哪些？

4.什么是准据法？准据法的特点是什么？+

5.国际私法上先决问题的构成要件是什么？