国际私法中意思自治原则的新发展及其价值分析

更新时间:2025-02-26 02:49:18 阅读: 评论:0


2022年8月1日发
(作者:中央社会管理综合治理委员会)

法学论坛

国际私法中意思自治原则的新发展及其价值分析

□戴小冬

吉首

416000)(

吉首大学

湖南

摘要

现代国际私法中的意思自治原则呈现出许多新的发展趋势

意思自治原则的适用领域不断扩张

意思自

治原则和最密切联系原则趋于一种融合

弱者保护在意思自治原则中得以体现

意思自治原则的扩张符合私法自治的

精神并有助于实现传统冲突法所追求的价值目标

最密切联系与意思自治原则的融合有助于确定性与灵活性的和谐统

从而实现冲突规范的价值平衡

弱者保护在意思自治原则中的体现与现代国际私法追求实质正义的价值目标相一

并有助于实现国际私法的人文精神

关键词

意思自治

弱者保护

实质正义

人文精神

中图分类号

:D997文献标识码

:A文章编号

:1007-8207(2010)05-0109-04

收稿日期

:2010-01-05

作者简介

戴小冬

(1972—),

湖南永顺人

吉首大学法学院副教授

法学硕士

研究方向为国际私法

国际法及

海商法

徐峙

(1969—),

湖南龙山人

吉首大学马克思主义学院副教授

法学硕士

研究方向为诉讼法

基金项目

本文系湖南省教育厅课题

课题编号

:08C696。

意思自治是私法理念的核心

它在本质上界定了

私法和公法的区别

,“

私法最重要的特点莫过于个人自

治或自我发展的权力

它的核心是尊重当事人的自主

意见

。”[1](p90)意思自治原则作为一项民法的基本原则

其基本要义是指处于平等地位的民事主体在其相互之

间的民事法律关系中

有权依其自由意思决定其相互

之间的权利义务分配以及有关的责任分担

任何组织

或他人不得予以干涉

国际私法由于其调整对象的特

定性

意思自治原则同样作为一项基本的法律原则而

发挥作用

。[2]随着社会的进步发展

在国际私法中

思自治原则为越来越多的国家和学者所推崇

并表现

出许多新的发展趋势

其对于法治建设

市场经济及法

律的趋同化具有十分重要的作用

。[3]

传统国际私法中的意思自治原则

意思自治原则的含义

传统国际私法中的意思自治原则是指涉外合同案

件的当事人有权在协商一致的基础上选择某一法律来

支配其间的权利义务关系

一旦当事人之间就合同履

行产生争议

受理案件的法院或仲裁机构应以当事人

选择的法律作为合同准据法

以确定其间的权利与义

传统国际私法中的意思自治原则仅仅用于合同领

域并且必须采取协商一致的方式

当事人选择法律的

时间也比较灵活

意思自治原则的起源

国际私法上意思自治理论的正式提出首推法国学

者杜摩兰

。16世纪

在前人的理论沉淀基础上杜摩兰提

出了当事人意思自治的学说

杜摩兰在

巴黎习惯法评

中充分阐述了自己的法学思想

首先倡导了契约当

事人可以选择准据法的学说

杜摩林指出

契约关系双

方当事人可以通过共同的意思表示来选择适用于他们

之间的准据法来确定彼此的权利义务

杜摩林首先在

合同领域倡导了意思自治原则

他的意思自治学说被

资产阶级奉为

契约自由的明珠

而广泛采用

。1865年

意大利民法典

最早在合同领域确立当事人的意思

自治原则

该法第25条规定

因契约发生的债

双方当

事人有共同国籍者

适用其本国法

否则

适用缔结地

但在任何情况下

如当事人另有意思表示

从当事

人的选择

意思自治原则的价值性

⒈意思自治原则是契约自由原则在国际私法上的

特殊体现

契约自由原则是指合同当事人是否订立合

与谁订立合同

订立什么合同

怎样订立合同以及

合同的变更和解除等等

都要由当事人的意思来决定

按照契约自由原则

合同成立与否取决于当事人的意

合同之债的效力来源于当事人的合意

契约自由的

实质在于法律对当事人自行约定合同关系中各自权利

义务的意思表示的尊重以及对个人既得利益的保护和

个人正当利益期望的实现

依据契约自由原则

在跨国合同领域

允许当事人

选择适用于他们之间合同关系的法律是顺理成章的

可以说

在合同法律适用问题上的

当事人意思自治

”,

不仅是

契约自由

原则在国际私法领域的特殊体现

而且自始便包含在

契约自由

的理念之中

由当事人

协议选择应适用的法律

既是在跨国合同领域对

契约

自由

原则的贯彻

也是对合同关系的本质要求的遵

⒉意思自治原则符合社会经济生活的客观要求

合同是商品交换在法律上的表现形式

是适应商品经

济的客观需要而出现的

商品经济越发达越繁荣

合同

的作用便越重要越普遍

市场经济中自由竞争的法则

也要求当事人拥有充分的自治权或自主权

这样才有

助于在竞争中掌握主动

市场主体的这种自由意志和

自主权利表现在跨国合同的法律适用问题上

就是当

事人可以选择合同的准据法

⒊意思自治原则有利于合同争议的迅速解决

国法律平等是国家主权平等的要求

各国法院在审理

涉外民商事案件时均面临着法律的选择问题

适用意

思自治原则

减轻了法院选择法律的沉重负担

加快了

法院审理涉外合同纠纷的步伐

节约了成本

从司法实

践的需要来看

适用当事人选择的法律简单明了

依此

109

法学论坛

确定解决合同争议的法律

简便易行

有助于降低办案

难度

实现司法任务的简单化

提高办案效率

现代国际私法中意思自治原则的新发展

作为确定涉外合同准据法的重要原则

意思自治

原则在各国立法和实践中得到了肯定

并且随着国际

民商事的发展

意思自治原则受到了全球化的影响

了新的发展

意思自治原则的适用领域不断扩张

传统国际私法中的意思自治原则仅仅限于合同领

是国际合同法律适用中的首要原则

现代国际私法

中的意思自治原则已经扩展到了婚姻家庭

遗产继承

侵权等领域

⒈侵权领域中的意思自治原则

。1989年的瑞士联

邦国际私法典第132条规定

侵权行为发生后

当事人

可以随时协商选择适用法院地法律

第138条规定

于不动产排放物造成损害所提起的诉讼

原告有权选

择适用不动产所在地法律或损害结果发生地法律

139条规定

受印刷品

无线电

电视或其他大众传播工

具的诽谤而提出的损害赔偿诉讼

原告可以在下述几

项法律中选择所适用的法律

:①受害人的习惯居所地

国家的法律

;②加害人的主要营业机构所在地或习惯

居所地国家的法律

;③侵权结果发生地国家的法律

期播放的广播的侵权行为

适用播放地国家的法律

受害者选择第三种法律

需要以加害人能够预见损害

结果在该地发生为条件

此外

,1999年的德国民法实施

、2001年荷兰的侵权冲突法

立陶宛国际私法

罗马

尼亚国际私法典

意大利国际私法

立陶宛国际私法等

都在侵权领域里采用了意思自治原则

⒉婚姻家庭领域中的意思自治原则

夫妻财产关

系法律适用中的意思自治原则

意思自治原则在婚姻

关系上的集中体现就是夫妻约定财产制

与这一制度

相配套

瑞士

德国

奥地利

法国

土耳其

泰国等国家

进一步在夫妻财产制的准据法问题上也采纳了当事人

意思自治原则

。[4](p141)美国

英国

日本的国际私法中也

都有所体现

瑞士联邦国际私法典

第52条规定

姻财产适用配偶双方共同选择的法律

配偶双方可以

选择他们的共同住所地国家的法律

结婚后准备居住

的国家的法律或配偶一方的本国法律

。[5](p412)

夫妻人身关系法律适用中的意思自治原则

各国

对夫妻人身关系一般不允许当事人选择适用准据法

但德国婚姻法独树一帜

其第14条第1款首先规定了确

定支配婚姻人身关系准据法的几个连接点

在第2款就

规定夫妻一方具有多重国籍的

可选择适用双方当事

人具有共同国籍的国家的法律

第3款规定夫妻可选择

一方所属国家的法律

如果不存在第1款第1项1的前提

和⑴如果夫妻双方均不具有惯常居所地的国家的国

或⑵如果夫妻双方在不同国家有他们的惯常居所

如果夫妻是共同的国籍

法律选择效力结束

另外

还规定法律选择必须作出公证人的证明的正式文件才

是有效的

⒊离婚法律适用中的意思自治原则

荷兰于1981

年的

涉外离婚法

允许当事人协议选择离婚的准据

该法第1条规定

:“

配偶双方当事人就离婚的准据法

问题

既可以协议选择适用荷兰法

也可以选择适用其

共同的属人法

但是

如果配偶一方当事人依第1款第1

婚姻的人身效力依夫妻双方所属国家的法律或在

婚姻存续期间夫妻一方最后所属国家的法律

与其共

同的本国法缺乏有效的密切联系时

则不能适用配偶

双方共同的本国法

。”[6](p567)

继承领域中的意思自治原则

秘鲁

墨西哥

瑞士

法国等国的继承领域都不同程度地对意思自治予以采

如法国规定继承适用死者居所地法

但允许死者在

遗嘱中明示的选择其本国法

对于不动产和商业基金

的继承及此种基金的转移规定适用其所在地法

⒋物权领域中的意思自治原则

在物权领域

物之

所在地法仍是法律适用的主要原则

当事人意思自治

原则引入物权领域

仅限于与债权密切相关的一些问

主要集中于动产物权

如1984年

秘鲁民法典

2089条规定

当事人双方可以约定

运送中有体财产的

物权的取得或丧失

适用支配法律交易并调整该物权

创设或消灭的法律

当事人双方的此种法律选择对第

三人无对抗力

。《

立陶宛共和国国际私法

也对当事人

选择动产物权准据法的权利作了类似规定

。[7](p126)

最密切联系原则与意思自治原则趋于一种融

在现代国际私法中

适用最密切联系原则的领域

受到意思自治原则的扩张

可以预见

未来在可以适用

最密切联系原则的领域都能适用意思自治原则

最密

切联系原则强调以民商事关系的空间地域作为寻法

律的依据

而意思自治原则强调以当事人的主观愿望

来寻法律

但正如萨维尼的法律关系本座说

任何法

律关系都与一定的空间场所相联系

所以

当事人的意

思自治最终也是以一定的空间地域作为标志来寻法

律的

一般来说

综合各种情况

最密切联系地的法律

应最能体现当事人的利益

而当事人在进行法律选择

的时候是以自身的利益作为出发点的

因此

最密切联

系原则与意思自治原则在本质上是契合的

如在合同

关系中

各国法律都规定当事人可以自主选择准据法

但一般应限制在国籍法

住所地法

居所地法

缔结地

履行地法

标的物所在地法

公司成立

营业

地法

这些限度内

最密切联系原则在本质上反映的是利益的分布状

必然导致最密切联系原则在其适用上难于认定

通过国家的作用可以改善这个不足

国家作为消极的

利益保护者

可藉意思自治的扩张

依靠利益主体自身

来设定自身的利益状况

国家则通过是否承认来予以

规范

从这种意义上说

意思自治原则可以视为是确定

最密切联系的一种方法和手段

所以

意思自治和最密

切联系原则二者是相互依存和促进的

是融合在一起

如荷兰的涉外离婚法规定配偶双方当事人就离婚

的准据法问题

既可以选择共同属人法

也可以选择适

用法院地法即荷兰法的权利

在当事人选择共同本国

法时

双方必须与该国法都有实际的密切联系

弱者保护在意思自治原则中得以体现

保护弱者原则是国际私法追求实质正义的一个必

然结果

。20世纪30年代

美国的

冲突法革命

要求国际

私法应更多地关注实质正义而非冲突正义的主张在各

国国际私法立法与国际条约中得到肯定

因而保护弱

110

戴小冬,徐峙

国际私法中意思自治原则的新发展及其价值分析

者在意思自治原则中的体现是现代国际私法发展的一

种必然

⒈以弱者保护原则来限制或者排除当事人的意思

自治

以弱者保护原则来限制或者排除当事人的意思

自治主要体现在特殊合同当中

具体采用的方式有三

第一种方式是在总则中规定强制性规则

如1989瑞

关于国际私法的联邦法

第18条

不论本法所指定

的法律为何

因其特殊目的应予适用的瑞士法律的强

制性规定

应予以保留

在总则中规定强制性规则

然不是专门针对弱者权益进行保护

但实际上可以达

到保护弱者权益的效果

第二种方式是仅在具体的法

律关系中规定强制性规则

斯洛文尼亚共和国关于

国际私法与诉讼法的法律

虽在总则部分未规定强制

性规则

但在第21、22条均规定

当事人不得通过法律

选择协议排除国家强制性的

不许当事人选择的保护

雇员权利的法律规定以及消费者住所地国法中有关保

护消费者权利的强制性规定

第三种是前两种方式的

融合

即既在总则中也在具体的法律适用中规定强制

性规则

如韩国2001年修正国际私法

其不仅在第1章

总则中规定了强制性规则

而且在第27条消费者合同

第28条劳务合同的法律适用中也进行了规定

⒉赋予原告

受害人

单方选择法律的权利

传统

国际私法中的意思自治原则是指当事人双方可以选择

国际民商事关系的法律适用

享有选择权的主体是当

事人双方

但是

由于弱者权益保护原则的冲击

在一

些领域

主要是侵权领域

出现了意思自治原则的变异

即赋予原告

受害人

单方选择法律的权利

这种变异

后的意思自治原则

虽然有当事人的自主意思蕴含在

里面

但是意思自治的主体不再是当事人双方

而是在

法律关系中处于弱势的当事人

意大利

委内瑞拉

意志联邦共和国和立陶宛的国际私法均规定

侵权行

为适用侵权行为地法

受害人也可以要求适用侵权事

由的发生地法

。[8](p126)有的国家法律规定侵权行为发生

地和侵权行为结果地不一致的时候

允许受害人在侵

权行为发生地法律和侵权行为结果地法律之间进行选

此外

在特殊侵权中允许原告

也即受害人

在比较

宽泛的范围内进行法律选择的权利

如瑞士联邦国际

私法典规定受印刷品

无线电

电视或其他大众传播工

具的诽谤而提出的损害赔偿诉讼

原告可以在受害人

的习惯居所地国家的法律

加害人的主要营业机构所

在地或习惯居所地国家的法律和侵权结果发生地国家

的法律中进行选择

现代国际私法中意思自治原则的价值分析

意思自治原则的扩张符合私法自治的精神并

有助于实现传统冲突法所追求的价值目标

私法自治是指私法主体有权自主实施私法行为

他人不得非法干预

私法主体仅对基于自由表达的真

实意思而实施的私法行为负责

在不违反强行法的前

提下

私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用

私人协议可变通私法

私法自治的核心是尊重当事人

的个人意志

尊重当事人的选择

由其根据自己的判断

而行为

。“

人性的首要法则

是要维护自身的生存

人性

的首要关怀

是对于其自身所应有的关怀

。”[9](p9)

私法自治尊重人

关心人

视人为终极关怀

赋予

人们自主地最大限度地追求自己的利益

通过利益的

追求从而促进了社会利益乃至社会的进步

国际私法

是以涉外民商事关系作为调整对象的

是民商法即国

内私法的适用法

虽以间接方法调整涉外民商事关系

但它具有私法的性质

因而它理应承袭私法自治之精

神并努力加以贯彻

因此

国际私法立法在确定法律适

用规则时

应尽量扩大当事人意思自治作用的范围

证个人意志的充分实现

这不仅是对私法自治精神的

贯彻与弘扬

也是对民商事关系本质要求的遵循

只有

这样

国际私法才可以切实有效地发挥其规范功能

冲突法具有正义

安全

效率

灵活

简练等多种价

值目标

传统冲突法强调法律适用的可预见性

确定性

和判决结果的一致性

由当事人选择应适用的法律

论这种选择是在纠纷发生之前还是在纠纷发生之后

都意味着当事人对自己将要承担的义务

责任和享受

的权利

利益有着预先的认知

可预见性的增强

毫无

疑问地保护了国际民商事交易的安全

保证了涉外民

商事关系的稳定

当事人所以会选择某种法律

一是基

于对该种法律的了解

二是基于对维护个人权益的关

而这两个因素都不会由于受案法院和行为发生地

的不同而受到影响

因此

无论当事人在何处寻求司法

救济或者相互间权利义务的设立和变更行为发生于何

都不会使他们的法律选择有多大的变化

所以

过在较大范围内采用当事人意思自治原则

可以在相

当程度上增强法律适用的可预见性

确定性和一致性

有利于当事人预知行为的后果和维护法律关系的稳定

在发生争议的情况下

则有利于使争议迅速得到解

最密切联系与意思自治原则的融合有助于确

定性与灵活性的和谐统一

从而实现冲突规范的价值

平衡

传统冲突法学说主张采用一些固定客观的连结点

来选择法律

强调在法律关系或案件与特定国家之间

建立地域化的空间联系

即强调法律适用的确定性

求国家利益而对个人利益缺乏关注

传统冲突法学说

把法律的确定性作为冲突规范的最高目标

不可避免

地具有机械性和盲目性

导致法官对法律适用结果的

漠视

现代冲突法学说强调法律适用的灵活性

关注个

人利益和保护弱者利益

利用固定明确的冲突规范尽

管有时也能实现

但并不保险

因为适用一方的当事人

的本国法或住所地法并不一定总是对该当事人有利或

最有利于该当事人

因为有时还要考虑其他利益或者

其他当事人的利益

这就需要在不同的利益和政策之

间寻求平衡

所以

关注个人利益

寻求当事人之间的

公平

必然要有灵活的冲突规范作为工具来实现

由于传统学说过于强调确定性

这就使冲突规范

在面对一些特殊情况时无法得到合理的结果

现代学

说侧重强调灵活性

使当事人在一般情况下无法预见

法律后果

也无法保证法律适用结果的一致

在两者之

间寻求合理平衡

是冲突规范理论研究迫切需要解决

的问题

因此

确定性与灵活性的和谐统一就成为现代

111

法学论坛

冲突规范价值转换的突出特点

当事人意思自治原则和最密联系原则的融合有助

于确定性与灵活性的和谐统一

从而实现冲突规范的

价值平衡

最密切联系原则虽然较之传统客观标志说

带有很大的灵活性

但最密切联系原则在本质上是以

客观标准为依据的

从世界各国的立法来看

绝大多数

国家在规定最密切联系原则的同时都硬性规定了最密

切联系的确定标志

所以

最密切联系原则还是具有一

定的确定性

规定硬性连结点的传统冲突规范

在解决

法律适用问题过程中更直接地体现着立法者所代表的

国家意志

因而运用冲突规范确定准据法的过程

其实

是实现国家意志的过程

依据准据法最后确定当事人

之间的权利义务归属

其实是表现了国家的意愿

而未

必是当事人双方的要求

这显然不利于国际民商事交

往的顺利进行

抑制了民商事主体进行国际民商事交

往活动的积极性

而采取当事人意思自治原则

由当事

人选择他们认为最适合自己情况的法律

由当事人自

己决定自己的事情

则可以调动民商事主体的积极性

但当事人意思自治原则具有很大的灵活性

使当事人

在一般情况下

合同法律关系以外或者合同关系当事

人没有事先选择法律的情况下

无法预见法律后果

无法保证法律适用结果的一致

而当事人意思自治原

则和最密联系原则的融合既能克服硬性规则的机械

盲目性的缺陷又能避免灵活性带来的使当事人无

法预见其法律后果的弊端

使确定性与灵活性到达和

谐统一

从而实现冲突规范的价值平衡

促进国际民商

事交往的顺利进行

弱者保护在意思自治原则中的体现与现代国

际私法追求实质正义的价值目标相一致

并有助于实

现国际私法的人文精神

传统国际私法追求的是一种形式正义

所谓形式

正义是指对法律和制度公正和一贯的执行

而不管它

们的实质原则是什么

即要求在执行法律和制度时

平等地适用于属于它们所规定的各种各样的人

形式

正义的核心是期待相同的案件将得到平等的对待

求一种外在规则的普遍适用及其适用结果的一致和确

现代国际私法追求的是一种实质正义

所谓实质正

义是指在确定人们实体权利义务时所要遵循的价值标

是关于社会的实体目标和个人的实体性权利与义

务的正义

现代冲突规范更倾向于以追求法院承认的

实质正义为根本的价值取向

博登海默曾指出

:“

在冲

突法领域中

有关公平与正义的一般考虑

在发展这一

部门法的过程中起到了特别重大的作用

。”[10](p31-36)传统

国际私法侧重追求法律适用结果的一致性和确定性难

以实现法律的实质正义

从表面上看来

这种冲突规范

达到了法律的正义价值

但就实质而言

这种机械的

立法管辖权式

法律选择过程易使法官为了选择法律

而选择法律

造成法官对法律适用结果的漠视

难以达

到法律的实质正义

即当事人权利义务关系分配结果

的公平与正义

保护弱者在意思自治原则中的体现与现代国际私

法追求实质正义的价值目标相一致

并有助于实现国

际私法的人文精神

首先

在国际私法中以弱者保护原

则来限制或者排除当事人的意思自治或者直接赋予原

受害人

单方选择法律的权利

有利于保护实质上

处于弱势一方的合法权益

在当事人地位实质不对等

的情形下如果坚持绝对的意思自治

就会使意思自治

原则成为强势一方不当利益的有力保护者

从而以形

式正义而牺牲了实质正义

。[11]其次

保护弱者在意思自

治原则中的体现有助于实现国际私法的人文精神

代人文精神的核心是人性的张扬

是人的尊严与尊重

的捍卫

是人的自由与解放

人文精神是国际私法永恒

的主题

缺乏人文精神的国际私法注定会因生长土壤

贫瘠

而发育不良

相反

忽视人文精神的国际私

无论它的完善程度如何

却注定要违背人类追求国

际私法的初衷

而传统国际私法中的意思自治原则这

种貌似公平实质上却忽视人权保护的形式正义的法律

选择理论难以实现法律的人权价值

只有贯穿弱者保

护的意思自治原则才能实现国际私法的人文精神

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·

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王吉文.当事人意思自治原则发展的二维走向

[J].青海社会科学

2008,(02).

责任编辑

张雅光

OntheewTendencyandtheValueofPartyAutonomyPrincipleinPrivateInternationalLaw

DaiXiaodong,XuZhi

Abstract:WiththenewtrendsappearinginPartyAutonomyPrinciple,ittendstobemorecombinedwiththeclosestcontactprinci-

pleandthescopeofitsadoptinghasbeenextendedwhiletheweakprotectionhasalsobeenembodied.TheextensionofPartyAu-

tonomyPrincipleisinagreementwiththespiritofautonomyinprivatelawandcouldhelprealizingthevaluegoalwhichthetradi-

tionalconflictlawhasbeenpursuing.Thecombinationwiththeclosestcontactprinciplecouldachievethevaluebalanceofconflict

standardbyrealizingtheharmonyandunityofcertaintyandflexibility.Theembodimentoftheweakprotectionisconsistentwiththe

valuegoalofseekingsubstantialjusticeinmodernprivateinternationallawandhelpsexhibitingthehumanisticspirit.

Keywords:partyautonomyprinciple;theweakprotection;substantialjustice;humanisticspirit

112


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