论某最密切联系原则

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论最密切联系原则

【摘要】最密切联系原则，又称最强联系原则、重力中心原则，是指法院在审理某一涉

外民商事案件中，应权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中出与该案具有最密

切联系的因素，根据该因素的指引适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区

的法律原则.这些因素通常包括当事人的出生地、惯常居住地、住所地或形成政治权利、

从事业务活动的场所以及个人的意愿等。最密切联系原则最早起源于萨维尼的“法律关

系本座说”，但其真正确立和发展却是近几十年的事。现阶段，最密切联系原则既可以

被视为是一种法律选择的指导原则，又可以作为一个系属公式而大量出现在各种冲突规

范中。2010年10月，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》将最密切联系原则

规定为国际私法的一般原则，以立法的形式确认了该原则在国际私法中的地位，彰显了

最密切联系原则的重要性。

【关键词】准据法；冲突法；最密切联系原则；适用；

最密切联系原则，是指法官在审理涉外民商事案件时，要结合案件的

具体情况，确定与案件当事人或者涉外民商事法律关系有最为真实、最为

密切联系的国家或地区的法律来加以适用的一种方式。最密切联系原则，

最早起源于萨维尼的“法律关系本座说”，但其真正确立和发展却是近几十

年的事。现阶段，最密切联系原则既可以被视为是一种法律选择的指导原

则，又可以作为一个系属公式而大量出现在各种冲突规范中。

一、最密切联系原则的基本理论及适用

(一)最密切联系渊源

最密切联系原则的思想渊源可以追溯到德国著名国际私法学家萨维尼

（Savigny,1779-1861）的“法律关系本作说”。萨维尼认为每个法律关系

只有一个“本座”，人们可以而且必须一套机械的法律选择规范体系。要在

某一法律关系上达到适用法律的一致性，就必须适用以“本座”为标志而

确定的法律制度。他认为，涉外民事法律关系所适用的法律，只应是该涉

外民事关系依其本身所固有的“本座”所在地方的法律。这里的“本座”

一词，含义接近于“最密切联系”。因此，可以说法律原则本座说是萨维尼

将法律关系与本座的联系固定化、机械化、公式化又使之始终难以突破传

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统冲突规则僵化的圈子。而最密切联系原则恰恰是反对建立机械的法律选

择规范体系，强调一切争议由法院根据具体的情况或立法者提供某些标志

的指导先进行判断，因此，最密切联系原则又不是法律关系本座说的简单

的承袭，而是对它的扬弃。

萨维尼之后，吉尔克提出了“引力中心”理论。到了十九世纪八十年

代，韦斯特莱克在其所著《国际私法论》中提出了“最真实联系”的概念，

并且主张“在契约方面，如果当事人没有选择法律，就应根据最真实联系，

选择应适用的法律。”1951年在wealthofAustralia

案件中英国大法官西蒙斯指出：“合同的自体法是合同依其而缔结或者交易

与它有最密切和最真实联系的那个法律体系。”此后，该理论得到了英国法

院持续不变的采用。

在美国《第二次冲突法重述》的起草与修改过程中，里斯的思想不断

受到挑战并因此得以完善。在1960年第六次草案中，关于契约的效力的准

据法，他完全抛弃了第一次重述中适用缔约地法的规定，改用与该契约有

最密切联系的实体法；1963年第二次草案中，又将最密切联系原则扩大到

侵权领域，否定了长期以来适用侵权行为发生地法的规定。最后，最密切

联系原则终于成为《重述》的主导思想。美国《第二次冲突法重述》所确

立的“最密切联系说”的理论被誉为当代美国国际私法理论演变的一面镜

子，成了美国在审理涉外民事案件时选择准据法的权威理论。

(二)最密切联系原则的内容和特征

1.最密切联系原则的内容

最密切联系原则实际上包括了三个相互联系的方面，包括公平原则、

相关适度原则、灵活度原则。

(1)公平原则，公平原则是任何法律所谋求的一般性原则，即不偏袒法

律关系中任何一方冲突方利益的原则。所谓最密切联系显然不是指单纯的

利益联系，仅仅依靠利益联系去寻确定法律适用的中间点是有失公允的。

公平原则表明，最密切联系原则应该保证涉外法律关系发生时选择能为当

事人各方所接受的法律作为准据法，是当事人各方公平的享受权利，承担

义务。

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(2)相关度原则，是指以公平原则为前提，在涉外法律关系中选择相关

度最高的因素作为终结点来寻求法律适用的确定。任何一种法律关系，都

可以分析为一系列与之有关的的因素，这些因素通常以关系性质、关系方、

关系状况、关系发生的时间以及关系的地点等形式表现出来。相关度表明，

必须选择相关度最高的作为最佳中介点才能具体实现最密切联系原则。

(3)灵活度原则，即选择法律适用的灵活性。国际涉外民事法律纠纷没

有一个统一的法律规范，在这种情况下，容易导致法律规范适用混乱。最

密切联系原则的引入，就是为了在没有一个统一的法律规范下保留选择法

律规范的灵活度。然而这种度不应该是无限度的，必须有所限制。

2.最密切联系原则的特征

(1)它突破了传统的冲突法理论，是一种崭新的法律选择方法。原有的

冲突法理论，在解决合同领域法律冲突时，都是根据预先设定的连结因素

去寻具体合同关系的准据法，而最密切联系原则考虑到了与案件有关联

的各种因素，改变了传统冲突法中连结因素的单一性，加强了案件处理的

科学性。

(2)它的核心是通过对合同以及与合同有关的所有要素进行综合分析

进而寻与合同有最密切联系的法律，运用起来较为灵活。其在具体运用

中主要是采取两种方法，第一种是允许根据涉外合同所设计的不同性质的

问题，就合同的不同方面分别适用不同国家法律，以加强法律选择的合理

性以及灵活性；第二种是对与案件相关联的各种有关事实和因素进行综合

考察，不仅考察法律关系发生时的有关因素，还考察法律关系发生前后的

准备活动和履行活动中的有关因素，从而寻出与所涉及的法律关系中特

定争论点具有最密切联系的国家的法律。

(3)它赋予了法官较大的自由裁量权。最密切联系原则主张由法官根据

具体情况的不同自由选择与案件有“最密切联系”的法律并加以适用，加

之该原则本身并无确切和限定的内容，这自然就使得法官的自由裁量权被

扩大，法官可以依据自己的意志，在排除适用会给法律关系带来不利的法

律的同时，选择更有利的法律，以求实现法律选择的公正与灵活。当然，

也正应其灵活性，也有可能被法官滥用，以至于司法公正的破坏。

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(三)最密切联系原则的适用

1.最密切联系原则在各国的适用

最密切联系原则在各国有着不同的表述，所确立的法条也各异，但对

于适用方法可以归纳为如下两种：

(1)英美法系的灵活方法

英美法系灵活方法的核心是法官的自由裁量权，即法官有权依案例的

具体情况，考虑各种综合因素，最后选择与案件有最密切联系的国家的法

律加以适用。以涉外合同案件为例，英美法官在审理涉外案件是，有权依

案件的具体情况就合同与哪一个国家的联系最密切进行客观地裁量。他们

在选择法律时，既要考虑法律关系的性质，又要考虑其各个连接点在各国

的分布情况。

(2)大陆法系的特征履行说

大陆履行说与英美法系的灵活方法不同。大陆法系采用特征性履行说

来贯彻最密切联系原则。所谓特征履行是与非特征履行相对的一个概念，

又称特征性给付或特征性债务。是在当事人未选择法律的情况下，确定合

同准据法的一种方法。即在法律关系所确定的双方当事人的权利义务中，

其中某一方当事人的义务，由于具有某种特殊的社会功能而能使该法律关

系与其他类型区分开来。

二、最密切联系原则在我国发展和适用

1.最密切联系原则在我国的发展

我国在冲突法立法方面，一开始就接受了最密切联系原则。1985年颁

布的《中华人民共和国涉外经济合同法》第五条是我国国内立法中的第一

条冲突规范。它规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。

当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

1986年4月12日通过的《中华人民共和国民法通则》第145条又重申

了上述规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法

律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切

联系的国家的法律。”同时，还将“最密切联系原则”扩大到扶养的法律适

用方面“扶养适用与被扶养人有最密切联系的法律”。

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1987年发布了《关于适用（涉外经济合同法）若干问题

的解答》又一次扩大了“最密切联系原则”的适用范围。规定在当事人未

选择合同所适用的法律时对于13类涉外经济合同人民法院按照“最密切联

系原则”的确定所应适用的法律。

1988年在发布的《关于贯彻执行（中华人民共和国民法

通则）若干问题的意见（试行）》中继续扩大了“最密切联系原则”的适用

范围。规定“有双重或多重国籍的外国人以其住所或者与其有最密切联系

的国家的法律为其本国法”，182条“当事人有几个住所的以与产生纠纷的

民事关系有最密切联系的住所为住所地”等。该规则的运用，在解决住所

的积极和消极冲突、外国人住所、抚养问题、涉外监护问题、法定继承问

题、涉外票据等问题的法律适用领域都有所涉及。

2011年4月颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中则

着重体现了最密切联系原则在各领域的适用。这部法律的立法宗旨就是在

解决涉外民事争议的时候合理的处理纠纷。首先，在法律适用上，体现最

密切联系原则。对法律问题，不管是法律规定，还是构处理纠纷，都要考

虑适用最密切联系的法律。其次，给了当事人选择权。在依法规定的前提

下，特别是在合同领域当事人可以选择适用的法律。最后，在特别的法律

主体上适用。如父母子女财产、扶养、侵权责任、产品责任等都要适用最

密切联系原则。

2.最密切联系原则在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中

的体现

最密切原则最初出现于合同领域，后来在侵权领域得以扩展适用，然

后合同领域获得长足发展，最终成为国际私法的一般原则。该原则为法律

选择提供一般的，原则性的指导，而不是针对性解决具体法律关系的法律

适用。其本质特征是在没有确定准据法的法律依据时，或根据法律规定选

的准据法不唯一而且适用没有先后顺序时，或者确定准据法需要考虑的连

接点、连接因素缺失时，寻与涉外民事法律关系本质上有重大联系的法

律予以适用，因此最密切联系原则的本质属性是一般性的，原则性的。

(1)从立法角度看，其是一般性的原则

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从我国最新立法看，如何适用最密切联系原则并没有明确的方式，其

规定是一般的原则的。2010年《涉外民事关系法律适用法》有关最密切联

系原则的规定包括以下几条，第2条规定，涉外民事关系适用的法律，依照

本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规

定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外

民事关系有最密切联系的法律。6条规定，涉外民事关系适用外国法律，该

国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的

法律。第19条规定，依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍

的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用

与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其

经常居所地法律。第41条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当

事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居

所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。同时在具体民事关系领

域也规定了最密切联系原则，此时最密切联系原则已经不再是一个或某几

个民事关系领域法律适用的原则，而是国际私法的一般原则，在整个国际

私法领域，整个涉外民事领域，在既定情况下适用。最密切联系原则本质

上应该是一个抽象的原则，给某种状态下的法律选择提供是一般性的规则，

所以，该原则是一般性的，而不是针对某一个涉外民事创立的。

(2)从最密切联系原则的适用范围看，其是一般性的原则

最密切联系原则最初作为涉外合同领域法律适用的重要原则出现，但

是，随着涉外民事生活的发展，涉外民事关系的不断膨胀，由于最密切联

系原则在实现结果公正、法律选择灵活的功能方面具有强大的作用，它逐

渐地成为其他民事关系领域重要法律适用原则：在涉外继承领域的渗透，

1988年10月的海牙《死者遗产继承法律适用公约》在准据法的确定问题上

采用了最密切联系原则。公约规定：继承适用被继承人死亡时习惯居所所

在国法律，只要被继承人死亡时具有该国国籍，或者在该国居住至死亡时

至少已有5年，但如果被继承人死亡时与其本国具有更密切的联系，则应该

适用被继承人本国法，其他情况下适用被继承人死亡时本国法，但是如果

被继承人死亡时与另一国有更密切的联系的法律，则适用另一国法律。在

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涉外扶养领域的扩展，1986年《中华人民共和国民法通则》第148条的规定：

“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”1988年最高人民法

院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》

第189项规定：与被扶养人有最密切联系的法律，可以考虑有利于保护被扶

养人的情况下，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及有利于供养被扶养人

的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。国籍和住所积极冲

突的解决，采用最密切联系原则。比如：1966年波兰《国际私法》第2条第

2款规定：“具有两个以上国籍的外国人以同他关系最密切的国家的法律为

其本国法。”《涉外民事法律关系适用法》第19条规定，依照本法适用国

籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；

在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自

然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。涉外婚姻领域的延

伸，1978年《海牙夫妻财产之法律适用公约》第4条规定：如果配偶双方婚

前并未指定适用的法律，其夫妻财产制受配偶双方婚后所设定的第一个惯

常居所地国的国内法支配；如果配偶双方既未在同一个国家内设有惯常居

所，也无共同国籍时，其夫妻财产制应该再考虑各种情况后，受其关系最

密切的国家的国内法支配。在海牙信托法律适用公约中，公约第7条规定，

在未经法律选择或者法律选择无效时，适用与信托有最密切联系的法律。

在涉外知识产权领域的体现，在国际技术转让合同的准据法确定过程中，

应该适用意思自治原则和最密切联系原则。最密切联系原则在侵权领域的

长足发展。英国学者莫里斯在其所著的《法律冲突法》中指出：本书作者

在35年前就建议，侵权行为责任应受侵权行为准据法的支配，这里他所说

的侵权行为准据法就是指的与侵权行为有最密切联系的地方的法律。我国

一些学者也持此观点。

(3)从最密切联系原则价值取向看，其是一般性的原则

最密切联系原则产生于合同领域，扩展到其他领域。从其质的规定看，

该原则不是局限于某个民事关系领域的，任何一个法律关系都应该有与其

本质上有重大联系的法律规则存在，这个法律规则就是最密切联系原则所

追求的应该适用的法律规则。但是各国立法该原则做出了限制，该原则仅

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成为各个涉外民事领域所具有的特法律适用规定之后的补充原则，是一

个后续的补充性原则，为无法确定准据法的法律关系提供一个灵活的非本

土化倾向的救济手段。从最密切联系原则立法取向、适用的范围和价值取

向看，该原则本质上就应该一般性的，原则性的。

3.研究最密切联系原则适用方式的必要性

(1)最密切联系原则适用方式是其生命力所在

最密切联系原则作为国际私法的一般原则确立以后，决定该原则生命

力的是该原则的适用方式，没有恰当、适合的适用方式，该原则的价值无

法体现出来，也无法具体在实践中实施。但是目前，立法并没有明确该原

则的适用方式。最密切联系原则是非常重要的法律选择原则，也是法律利

益分析的绝佳工具。但无论最密切联系原则多么重要，理论多么的完美，

没有具体的适用方式，那么最密切联系原则也是水中月镜中花，只是一个

没有生命力的抽象理论，无法完成从抽象到具体的转变。纯粹的理性构建

是徒劳的，原则和概念必须能够具体化为一种法律事实层面的存在才有意

义。因此，需要一个沟通最密切联系原则和司法实践的桥梁————一个

适当的适用方法。通过具体的适用方式，最密切联系原则变得具有操作性，

可以具体地实施和执行，在具体的法律关系。

中发挥作用。

(2)最密切联系原则与法官的自由裁量权

传统意义上的自由裁量权，是指由于案件事实的错综复杂，法官不能

完全按照普通的法律规定来处理，需要运用其他因素来综合衡量从而作出

判决的权利。英国学者沃克将法官的自由裁量权概括为酌情作出决定的权

力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。

法律常常授予法官以权力或责任，使在某种情况下可以行使自由裁量权。

有时根据情势所需要，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。综合

起来，关于自由裁量，有以下几种看法：第一、法官行使自由裁量权，应

该严格以法律的授权为根据。第二、法官通过行使自由裁量权，可以对案

件所涉及的具体情况进行具体分析，从而作出更符合事实的判决。第三、

法官行使自由裁量权，要严格恪守职业道德，力争使判决成为公平、正义

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的载体。自由裁量权，也可以为法官适用该原则提供具体指导最密切联系

原则赋予了法官较大的自由裁量权，充分体现了法律选择的灵活性。目前，

最密切联系原则没有提供必要的严密而精确的分析方法，其应用在很大程

度上依赖于法官的分析和判断，法官通过自己的分析判断，然后根据这一

判断确定法律的适用，法官具有无限的自由裁量权。但最密切联系原则也

有本质规定性的，法官的自由裁量权不可以无限地扩大，因此有必要建立

具体的适用方式，在适用方式规定的范围内，由法官自由裁量决定哪一个

法律予以适用，这样可以约束法官自由裁量权过度使用。在目前状况下，

最密切联系原则已经成为一般原则，其适用的频度和广度都达到前所未有

的，在这样的时期，完善最密切联系原则的适用方式显得尤为必要。同时，

最密切联系原则的适用方式还可以给审理案件的法官予以指导，指导他考

虑哪些因素更重要一些，具有更大的价值，从而帮助其寻到与案件有最

密切联系的法律，这样可以节约司法成本。

(3)最密切联系原则在司法实践中存在不正确适用

我国法官在实践中适用最密切联系原则也存在一定的误区，他们并没

有真正理解如何适用最密切联系原则，有时以简单的涉外联系作为确立最

密切联系原则，有时候是为了避开———适用外国法、避免查明外国法—

——这一个泥潭，用简化的方法代替最密切联系原则的适用，同时把这种

简单的方法指称为最密切联系原则。2011年4月到上海高级法院调研时，黄

浦区法院的法官谈到，在一起涉外合同案件中，双方当事人没有选择合同

适用的法律，但根据我国的冲突规范应适用外国法，但是由于外国法查明

存在一定的困难，所以他们采用了最密切联系原则，根据付款地在中国境

内这一个因素，确立了中国法与该案件有最密切的联系。这种做法实际上，

是为了达到一定的目的而实施的一个权宜之计，根本不是最密切联系原则。

同时，黄浦法院法官也提出一个很有价值的、很有实践意义的观点，就是

他们在适用最密切联系原则时，具体问题具体分析，根据不同的案件和具

体法律关系的特点，来确认与案件有最密切联系的法律。但是，他们的实

际做法有些牵强，没有正确理解和适用这一原则。

根据最密切联系原则确定准据法，可以说是对“法律关系本座说”的

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继承和发展。它突破了传统冲突法规范所确定的通过一个固定的连接点的

指引来选择准据法的模式，具有较强的灵活性。但“灵活性”也可以说是

一柄双刃剑，既是优点，也是缺点。优点在于最密切联系原则赋予了法官

自由裁量权，其出发点是为了使法官更好地应付各种发了没有规定或者规

定不明确的例外情况，以便保证个案公正。而缺点就在于最密切联系原则

本身并没有对法官的自由裁量权加以限制，在实践中难免会导致法官的滥

用。为了实现利益最大化，我们必须试图在最密切联系原则与法官的自由

裁量权之间寻一个平衡点。这个平衡点或许就是让最密切联系原则本身

受到一个范围内的限制，毕竟发了是具有确定性的。

【参考文献】

[1]韩德培,《晚近国际私法的发展趋势》.《中国国际法年刊》【J】.1988.

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[5]肖永平,《论冲突法》【M】武汉大学出版社，2002.

[6]王军,《国际私法案例教程》【M】.中国政法大学出版社，1999.

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OnThePrincipleofTheClosestConneCtion

CaoKai

【Abstract】themostcloselylinkedtotheprinciple,alsoknownasthestrongest

relationshipprinciple,centerofgravityprinciple,isreferstothecourtin

thetrialofaforeign-relatedcivilandcommercialcases,weighingandthe

partieshasthecontactfactor,andfindoutthecasewithmostcloselyassociated

withthefactors,accordingtothefactorsoftheguidelinesareapplicableto

solvethecaseandpartiesaremostcloselyconnectedwithnationalorregional

actorsusuallyincludespartieswasborn,habitual

residence,residenceortheformationofpoliticalrights,engagedinbusiness

activitiesandpersonalintention.2010October,"thepeople'sRepublicofChina

foreigncivilrelationslaw"willbethemostcloselylinkedtotheprinciple

ofprovisionsofgeneralprinciplesofprivateinternationallaw,intheform

oflegislationconfirmedtheprincipleinprivateinternationallaw,themost

closelylinkedtohighlighttheimportanceoftheprinciple.

【Keywords】applicablelaw;conflictoflaws;themostcloselylinkedtothe

principleofapplicability;suit

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