浅论“法治”与“法律权威”

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浅论“法治”与“法律权威”

与之相反，法家把法律看成“尺寸”、“绳墨”、“规矩”，主张用法

律（主要指刑罚）来治理国家，让民众畏惧刑罚，从而指引民众的行

为而不出格。“无规矩则不成方圆”，法家认为，“圣人之治国，不能

恃人之为吾善也，而用其不得为非也。”因而，要“不务德而务法”，

实行法治。

综观古代中国法律发展的历史，“法治”扮演的是与“人治”相对应

的角，其特点主要表现在：

第一，“法治”的主要品质是国家治理的工具，意即代表神意的天

子用法律（刑罚）治理国家，在法律之上的是天子，是人，因此从根

本上看亦然是“少数人之治”的人治。

第二，不管是儒家还是法家，不管是“德治”还是“法治”，其根本

是要产生并置于统治阶级的意志之下，二者只是服务于天子的工具，

而不可能真正做到“天子犯法，与庶民同罪”的“法律面前人人平等”的

要求。

因此，“法治”在古代中国，其通意是指，以天子为核心的封建贵

族阶级用掌握在其手中的法律，谕令等具有强制性的工具去统治国家

及臣民，实现少数人意志的一种状态。

现代意义的“法治”之意，起源于西方。追寻法治的源头，应该从

亚里士多德说起。在《政治学》里，他说：“若要由法律来统治，即

是说要求由神明和理智来统治；若要求由一个人来统治，便不异于引

狼入室。”这段话是针对他的老师柏拉图的治国理念提出的反驳。柏

拉图认为，除非由哲学家成为国王，人类将永无宁日。他在其代表作

《理想国》中力主“贤人政治”，极为蔑视法律的作用，认为不应将许

多法律条文强加于“优秀的人”，如果需要什么规则，他们自己会发现

的。只是在他的“贤人政治”的理想国方案失败后，他才在自己晚期著

作中将法律成为“第二位最好的”，即退而求其次的选择。

亚里士多德反驳道，“人类的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会让

强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲。”即是说，人治

使政治混入了兽性的因素，因为一般人总不能消除兽欲。虽最好的贤

人也难免有热忱，这就往往在执政时引起偏见。同时，他还主张，“法

律的确不能完备无遗，不能写定一切细节，这些原可留待人们去审议。

主张法治的人不想抹杀人们的智虑。他们就认为这种审议与其寄托一

人，毋宁交给众人。”

亚里士多德的这些关于“法治”的主张，归纳起来主要有两个特点：

第一，国家的治理应该依托法律而非“贤人”，“人治”应该只是辅

助和补充而非主导。他的这一主张，把“法治”和“人治”有机结合了起

来，避免了“法律绝对论”和“法律万能论”的出现。

第二，法治之下的人治也该是“众人之治”，不是“多数人之治”，

更不是“少数人之治”。只有这样才能避免“执政的偏见”，同时法律要

体现众人的意志，因为“法律恰恰正是免除一切情欲影响的神和理智

的体现。”因此，他主张，即便是一个才德最高的人作为统治者的国

家中，“一切政务还得以整部法律为依归，只在法律所不能包括而失

其权威的问题上才可让个人运用其才智。”与古代中国相对比，亚里

士多德认为法律的权威源于众人的意志，并且民众必须服从法律，统

治者从大处看是被纳入众人的意志下，在法律的规定范围内对民众发

号施令，而古代中国,法律的权威建立在统治者的暴力之上,法的君主

是天子,因此前者是从“法”为中心的国家治理，后者是以为中心的“法

治”。在这些思想、主张为基础上，亚里士多德提出了法治论的第一

个经典性论述，“法治应当优于人治”，即法治的定义是“众人之治”，

进而，他提出，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服

从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”

这两个论述，在法治论上具有举足轻重的意义，是法治论的源头。

在某种意义上，后人的研究皆脱根于此，而与之背道而弛的，必是对

法治的错解。可谓源与流、根与枝的关系。

在对亚里士多德的这段经典发展完善过程中，主要有以下几种对

法治内涵的认识：

第一，古罗马时期，西方的法治概念是以罗马法和诺曼法的历史

文本为基础的。与其他法律传统形成鲜明对照并饶有趣味的是，罗马

人和诺曼人乃是以那些重视操作而非耽于理想的法律实践者的视角

和需要出发而走近法治的。在查士丁尼《国法大全》中，体现了对这

样一种信念的强烈承诺：由法律而不是由专横的权力来提供私人纠纷

解决方案的语境地，“万民……皆受法律和习惯的统治。”这确认了一

个重要的政治理念：政治社会应该是一个法律社会。同样，诺曼人的

法律制度也表现出对法治原则的喜好。1187年格兰维尔在总结亨利

二世的法律变革时，以令状形式界定王室的司法管辖权的同时限制了

这种管辖权，使“令状统治”富有法治的意味。70年后，布莱克顿在《论

英格兰的法律与习惯》一书中，提出，国王有义务服从法律，因为国

王处在上帝和法律之下。不是国王创造法律而是法律造就国王。

第二，欧洲中世纪时期。罗马人和诺曼人，丰富的法律语言和辉

煌的司法成就不仅铸入中世纪欧洲教会法和世俗法的辉宏体系，而且

被用来继续锻造关于法治的理想、原则和规则。

首先，教会和国家之间的权力关系尤其是司法管辖权关系的构造

和维系必须而且只能诉诸法律的权威。教俗两种权力要想“和平共处”，

只能通过对法治的共同承认，承认法律高于它们。

其次，在教会体系内部，教会法学院描述道：“教会是一个法治

国，一个以法律为基础的国度”，因为“仁慈的上帝掌管着一个依照法

律来统治的世界，赏罚分明。”《萨克森明镜》明示：“上帝自身即是

法律，故法律为上帝所钟爱。”据此，人人有权利抵御国王的法官的

违法判决。

这一时期的法治观念，对近代的当代资产阶级法治观产生了如下

影响：

其一是法律至上。不管是任何人、任何势力都应该置身于法律的

统治下。

其二是权力的制衡与分立。虽然这个时候的权力分立与制衡主要

是就同一地域内不同的政治实体而非同一政治实体内各部分的关系

而言的，但权力由此而分立，并发展出一套分权制衡的法律规则。更

为重要的是，分权制衡及其规则有效地将权力的存在和运作置于法律

之下。正是在这个意义上，后世把立法权、行政权、司法权的分立制

衡当做法治的基本要求，甚至等同于法治本身。

第三，近代及当代的主要法治认识。19世纪的英国法学家戴雪

通常被子视为近代西方法治理论的奠基人。他以已有的法治经验及体

验为根据，第一次比较全面地阐述了法治概念。他指出，“法治”应该

有三层含义：

首先，法治意味着，与专横权力的影响相对，人人皆受法律统治

而不受任性统治。

其次，法治意味着法律面前的平等，人人皆须平等的服从普通法

律和法院的管辖，无人可以凌驾于法律之上。

再次，个人权利乃是法律之来源而非法律之结果，亦即，对个人

自由与尊严的承认与保护应当在法律中得到充分体现，成为法律的内

核和品质。

综观西方法治的演化史，我们可以从中大体总结出“法治“的一般

概念为，法治是良好的法律及其体系制度在社会生活中调协、管理各

个独立人以及各个不同的势力的运作状态，它既是动态概念，又是静

态概念。

同时，我们可以从上述分析中，归纳出现代意义上的法治应该具

备的一些基本品质，我称之为法治的要素或通性。

二．法治的通性

法治的通性，即法治的通常属性，是从法治经验和实践中抽括出

来的法治应有的基本要素，是法律的特定品德的体现。

我们可以说法律具有强制性、规范性，这是法律与道德、宗教、

政策相区别的一般特征，是法律之为法律的缘由。但是，不是所有的

法律制度都具备法治这个特定品德。我们可以说我们需要法律，但这

并不必然代表我们需要法治。

柏拉图说：“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活就

像最野蛮的兽类一样。”但是，这并不妨碍他坚持人治。作为制度品

德，法治相当于古人所说的“使法必行之法”。它不是一朝一夕养成的，

也不是凭靠严格执法或“一断于法”就可以实现的。应该把遵循法律与

遵循法治严格的区分开来。

因此，真正的法治就应该是其法律制度具备以下三个具体的特定

品德，而也正是这些通性使法治成为必然之治。

1．普遍的法律——法治的前提

法律的普遍性是指法律要有统一性，法律规范的制作、适用要有

一般性。基于法律不可能包罗、涵盖所有情形，因此不能一事一法、

一事一例。所以应该用高度抽象的技术手段提高规则调整的普遍程度。

在现代法律中，作为母法、根本法的宪法在原则和规则的表述上尤其

必须具备高度的抽象性、一般性，不能因事立法，因人设制。

另一方面，法规的使用在相同的情况必须得到相同的对待，如果

一项命令：“为本法20条所管辖的一切人不得进入”，那么，它

就必须适用于受20条管辖的一切人和，不能有特别的人和

享受特权。即是说，法律应该使用于普遍人，实现条文上的人人平等。

再者，法律制度应该具备统一性。此乃古人所谓“万事皆归于一，

百度皆准于法”。在此意义上，一国可以有两制或多制，但不能有两

法或多法。一国之内可以有属于不同法系、不同语言、不同渊源、乃

至不同政治性质的法律制度。但是，这些不同的法律制度在法理上严

格说来都应该看作一法之下的两制或多制。

所以，一个相对成熟的法律体系是法治的前提，无论它是以法典

为主导，还是以判例为主导。

2．法律为公众所知晓，同时为公众所遵循——“良法”的必备要件

富勒指出，“为了让规则的接受者知道他们被命令去做什么，命

令必须是公开的、协调的、不矛盾的、清楚得足以明白的，而且不能

改变过快；为了规则的接受者去做他们被命令去做的事情，命令必须

是可预期的、不相矛盾或抵触的，并且在物理上、精神上或环境上不

是对被命令的人来讲不可能遵循。”

具体分析说来，首先，法律必须是“公布”的，这是法律可循的前

提。历史经验已经表明，将法律藏于官府的做法只会导致权势者借助

法律的“神秘感”行人治之实。因此，法治的一个要素，必然是法律向

公众公布，昭示天下，让民众知晓其内容，知道他们行为的指导要求，

哪怕“百人里仅有一人去了解公布的法律，也足以说明法律必须公布。”

此外，法律必须公布，晓之以民众还有两个原因：其一，人们通常不

是因为直接了解法律而是因为仿效了解法律者的行为样式而守法，故

少数人的法律知识可以间接的影响许多人的行为；其二，法律只有公

布后才能由公众评价并约束其行为。正所谓“守法者，非知立法之意

者不能；不知立法之意者，未有不乱法者也。”

其次，法律可被遵循还应具备以下品质：

第一，法律必须明确，无内在矛盾。知晓是遵循的前提，然则，

法律本身的严密性是法律可依以及按照法律的要求正确行事的内在

要求。否则就会“知而无所从”，其实质是对法治的破坏。法律明确是

让受众正确认识和理解法律，法律无内在矛盾，则要求法律条文本身

不自相矛盾以及几个法律之间应该尽量避免相互冲突。对于后者，公

认的解决之道有诸如，“后法优于前法”、“特别法优于普通法”、“基本

法优于派生法”等处理原则。

第二，法律稳定。这并不是否定法律应适应社会的发展和变动，

及时的废，改，立。而是指频繁改变法律，会使民众感到难以学习和

遵守。一方面破坏法律所应有的确定性、可预期性和权威性，另一方

面则会造成社会的权势者通过法律侵害私人权利和公共利益。尤其是

保持宪法的稳定对于一国的法治至关重要。

第三，法律可预期。即法律应不可溯及既往。因为，法律如果溯

及既往，则意味着，你今天吃饭的行为至少在理论上存在着在某一天

被法律规定为非法行径的危险。那么你还敢不敢再吃饭了？没有人能

遵循溯及既往的法律，因其行动时该项法律并不存在。因此规则之存

在须在时间上先于按规则审判的行为。

法律可预期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素。如前所述，

溯及既往必然会大破已然事实的时空性，导致秩序的颠覆。这显然与

法治相违背。这样的法律也难逃“恶法”的罪名。因此，既不能制定也

不能使用溯及既往的法律。即使不得不为，亦要慎重而为，不能违背

法治之基本精神。

第四，法律本身应尽量正义以及切合实际。非正义的法律是否是

法律，这是一个颇有争议的问题，但可以肯定的是“恶法”必不是构成

法治的法律。因此，基于少数人意志的法律不是良好的法律，或者由

少数人制定的代表大多数人意志的法律才是良法。

另一方面，法律的时效性要求法律必须与时俱进。一部法律在此

时可能是“良好的”，但在彼时，它就可能演化为“恶劣的”。比如，国

务院颁布的收容条例，在特定历史时期发挥了应有的作用，但于现今

高速发展的中国社会，已经显现出了巨大的不适应，最终因孙志刚事

件引发全国的广泛声讨而终被废止。可以说，废止本身就是中国法治

建设的一个胜利。

此外，必须注意的一个问题是，良好的法律必须为众人所服从，

所切实执行。正如前述，需要法制，不等于必然需要法治，众人不按

良法的要求去做，良法就只能是束之高阁的一纸空文。因此，法律能

有效的被遵循就要求法律必须有权威。

3．法律是有权威的——法治实现的保障

任何社会里的法律皆有权威，但权威的建立却可能是通过众人的

心悦诚服，也可能是统治者的暴力为之。另一方面，权威的层次亦可

高低，法律权威的地位应处几何，是高于诸如政府在内的各种势力还

是低于某种势力。基于此的权威于法治有何意义，将在下面专门论述。

三．法治所要求的法律权威

显而易见，基于法治的要求，法律权威的建立应该体现其正义性，

这是其内在要求。这一点主要表现为：

第一，自然法的观念与传统是法律权威的重要理念基础。自然法

是西方历史上经久不衰的一种思想传统，它通常是指人类所共有的一

整套权利和正义，往往与国家的“成文法”相对照。考文教授十分经典

的概括了自然法的思想：“有某些关于权利和正义的特定原则，它们

凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行全然不用顾及那些支配共同

体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人制定的；实际上，如

果说它们不是先于神而存在的话，那么他们仍然表达了神的本性并以

此来约束和控制神。它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相

渗透融通。它们是永恒不变的。”而人定法基于人的理性限制以及社

会的变化发展，总会有相互冲突、相互矛盾甚至不可调和的时候。因

此，人们需要一种“永恒的”实在进行裁判。如果一部法律能基于这些

自然法的先验规则制定，那无疑会受到人们的追捧。其中，诸如平等、

自由、独立、尊严等理念正是自然法的组成。

第二，人们对法律、对法治的需要，从人性论的角度看，正是基

于“人性恶”的预设。简单的说就是，人是靠不住的，人治是危险的。

这既可能是一种事实判断，亦可能仅仅是一种假设。基于恶的、悲观

的估计，使人们对统治者心存不信任，对其权力的膨胀和腐败有着深

刻的警惕，由此设计出一套完整的权力制衡机制，要求政府置自身于

代表众人意志的法律之下，从而树立法律高于政府的权威。

第三，法治的功能是决定法律权威的内在要求。法治应该是工具

价值与实体价值的结合。

对于法治的工具价值，在波斯纳看来，其一，法治首先是法律秩

序的一种管理功能，是一种程序框架，通过这种框架，法律结果更容

易识别并用于取得其他政治目的的计算；其二，在维护法律秩序稳定

的意义上，法治是一种“公共的善”。

只有法律能够切实的实现独立人、势力的权利，保证其履行义务，

这样，法治才不会成为一种“道德”的号召。

在莱兹看来，法治还应具备如下实体价值：

其一，法治能够抑制专横的权力。

其二，法治使法律自身成为一个人计划的一个稳定、可靠的基础，

即实现个人的自由。

其三，如果法律是尊重人类尊严的，那么就有必要谨循法治。尊

重人意味着把人作为有能力计划和规设自己未来的个体来对待，因此，

尊重人包括尊重他们的自治，尊重他们控制自己未来的权利。

莱兹把人的自由和尊严看作是法治的内核，事实的确如此，法治

的终极目标其实是让社会中的每个人都能在一种实现自我价值的环

境下有序的存在，因此，法治理当以人为本。我国刚刚通过的宪法修

正案把尊重人权写入宪法，正是传达了这样的一个信息：社会主义法

治社会依然要尊重人的基本权利。

在此意义上，法律的权威源于对自然法规则的趋近，对其它威势

的制衡，对人的尊重。反过来，法律的权威也成为“法治”的应有之义

是不能缺少的要素。

此外，我们还必须认识到，法律权威的建立必须具有两个外部条

件。其一，必须有国家的强制力做保证。正如莱兹所说，“设若法治

不过是良法之治，那么，在阐释法治的性质就是提出一套完整的社会

哲学。可是，如果这样的话，法治这个词汇就会缺乏任何有用的功能。

我们无需仅为昭示笃信善良当居优势而皈依法治。”因此，罗尔斯强

调，“法律制度是公共规则的一种强制秩序。”；其二，就是要求按法

律的规定严格行事。法律的正义、公平，归根到底要靠法律的实践，

人的执法，守法来边为现实。如果当事人感受不到法律的公正，那么

法律的权威岂不就是纸上谈兵，没有任何实际意义了吗。

综上所述，我们可以得出这样的认识“法律权威是法治的内在应

有品德，是实现法治的保障，同时，树立法律至上的权威，不仅是法

治追求的目标，甚至其追求过程就是动态的法治表现，其结果正是静

态的法治之体现。

四．结语

法治之所以是法学上的奇葩，其魅力所在正是它自身本就是充满

悖论和陷阱，任何对它的解释，天然的就存在模糊与含混之处。

比如，纵观古今西方法治发展对法治都力图做到某种超然，贯穿

的一条主线就是，法律应体现众人之意志，法律应高于一切实体。但

是，法律的制定只可能是由少数人制定，按阶级意志论，法律只能体

现统治阶级的意志，同时，要把法律置于统治者之上，这本身就是一

个悖论，另外，既然法律是“众人之意志体现”，那么为什么还要借助

统治者的强力对它进行保障和强制施行，要求众人遵守？

其实，这样的矛盾不一而足的充斥于法治本身。

对此，莱兹认为，由于法律不可避免的存在着某些模糊之处，完

全符合法治是不可能的；由于某些受控制的行政自由裁量权尚受青睐，

最大限度地符合法治也是不受欢迎的。因此，符合法治只能是一个度

的问题。

这一点对我们解决党与法的关系，以及如何把握法治的程度提供

了借鉴。

党的领导最基本之处是执政，因此我国的依法治国就表现为：“广

大人民众在党的领导下依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式

管理国家事务……”

因此，法律是党的意志的体现。按照前述法治的“众人之治”原则，

党应该把自己的行为置身于法律之下，因为，法律本就是党的意志体

现，严格依法办事，作到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必

究”，则必然会树立法的权威，同时，在完善法制建设时，法律应该

尽可能广泛的囊括对民众的权利义务的设置，这也是我们党作为中华

民族先锋队的党性所要求的，也只有在法律里体现对人民的关爱，法

律才会成为“良法”，党才能真正作到代表最广大人民的根本利益。

另一方面，基于法治的“度”的问题，我们不能排斥除法律外的政

策、政令等其他规范，因为这本身就是“法律万能论”的错误表现。因

此，在我们的法制没有尽善尽美的今天，我们依然有必要以政策和政

令为治国手段的补充，既不能“以党代法”，更不能“以法代党”。两者

本就该相辅相成，有机统一。

法治的争论还会继续，让我们在把握现代意义的法治的一般要义

的基础上，果敢的扬帆起航，在探索依法治国的道路上勇敢前进！

[参考文献]

1．《法律与权利》高志明主编中国社会出版社20XX年

2.《依法治国与坚持和改善党的领导》张文显《法理学论丛》第

三卷法律出版社20XX年

3．《法律权威论》刘杨《法理学论丛》第三卷法律出版社20XX

年

4．《法治是什么：渊源、规诫与价值》夏勇20XX年

5．《“法制”、“法治”、“人治”的词义分析》沈宗灵

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