西南政法研究生复试题法理学答案

宗教

是人类社会发展到一定历史阶段出现的一种文化现象，属于社会意识形态。主要特点为，相信现实世界之外存在着

超自然的神秘力量或实体，该神秘统摄万物而拥有绝对权威、主宰自然进化、决定人世命运，从而使人对该一神秘

产生敬畏及崇拜，并从而引申出信仰认知及仪式活动。

宗教在不同的社会历史条件下分别扮演着不同的角。

1、宗教通常发源于下层众，是他们摆脱苦难、对抗统治、寻求精神寄托的一种“出路”，但到后来逐渐演变为统

治阶级用以煽动宗教狂热、奴化下层众、神化统治政权的工具。

2、宗教最初包容着大量的科学、文化、艺术等内容，并对其发展和传播起了巨大的推动作用，科学的发展史在很

大程度上就是一门又一门科学不断从宗教理论中诞生和分化出来的历史。但是，随着科学的进一步发展，宗教对于

科学的容纳能力越来越差，宗教的虚假外壳越来越暴露其致命的弱点，宗教逐渐蜕化成为科学技术发展的破坏性力

量。

3、宗教在统一社会意志、增强社会凝聚力、协调社会关系、降低社会内耗、稳定社会秩序等方面往往起着其它政

治力量所难以替代的作用。

法的本质分三个层次：

1．法是国家意志的体现，这是法的初级本质。

2．法是上升为国家意志的统治阶级共同意志的体现，这是法的二级本质。

3．法所反映的统治阶级意志的内容是由社会物质生活条件决定的，这是法的终极本质。

法学

又称法律学、法律科学，是以法律、法律现象以及其规律性为研究内容的科学，它是研究与法相关问题的专门学问，

是关于法律问题的知识和理论体系。

法学，是关于法律的科学。法律作为统治阶级制定的强制性规范，其直接目的在于维持社会秩序，并通过秩序的构

建与维护，实现社会公正。作为以法律为研究对象的法学，其核心就在对于秩序与公正的研究，是秩序与公正之学。

成文法

主要是指国家机关根据法定程序制定发布的具体系统的法律文件。成文法是“不成文法”的对称。国家机关依立法

程序制定的、以规范性文件的形式表现出来的法。我国的宪法、普通法律、行政法规、规章、地方性法规都是成文

法。

内容简介

成文法主要是指国家机关根据法定程序制定发布的具体系统的法律文件。成文法是“不成文法”的对称。国家机关

依立法程序制定的、以规范性文件的形式表现出来的法。我国的宪法、普通法律、行政法规、规章、地方性法规都

是成文法。

成文法是经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。成文法又称为制定法。成

文法最高的以及最完善的形态是法典

优点、缺点

成文法例时常有条文不清楚、立法环境与现实不一样、时移世易，所以由法官司法审理个案。而成文法立法也是

为了改变普通法及衡平法所定立的准则，以便更适合环境。

风俗与习惯，习惯与习惯法

风俗是指一地区社会文化中长期形成的风尚、礼节、习惯以及禁忌等的总和，民间的风俗又称作民俗（民间风俗）

习惯，是指积久养成的生活方式。今泛指一地方的风俗、社会习俗、道德传统等通过实践或经验而适应习惯于做艰

苦工作。

习惯与习惯法

是两个既密切联系，又有本质区别的概念。

二者的相同点主要表现在：1、它们都是形成于民众中间，依赖传统力量、社会舆论和人们的自律得以运行的规

范形式。

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2、习惯还是习惯法形成的基础和前提。习惯法是由习惯发展演变而来的，它们在内容上有很多重合之处。然而，

习惯法作为人类社会最早的真正意义上的“法规范”，它已具有了法的性质，与一般的风俗、习惯和惯例具有了本

质的不同。

习惯与习惯法的不同之处，具体有：（一）、习惯是社会生活的常规化、行为的模式化，而习惯法则涉及权利与

义务的分配，关系到冲突之利益的调整。[12]人们通过对自然条件和社会环境的适应，逐步形成其生活区域内的习

惯，遵循习惯可以在该区域范围内为自己的生活、行为带来便利，并使个人与体保持和谐。习惯法则是为人与人

之间彼此对应对立的关系确定权利、义务，内容上表现为利益冲突的调解和利益的分配。习惯法是人们在社会活动

中，经过利益的反复冲突、反复调整，并在适当定纷止争的理性选择的指导下形成的。

（二）、在规范性程度上，习惯法要高于习惯。习惯法具有更高的确定性和可操作性，由此也较习惯具备了“可受

理”性和常规性。习惯较之习惯法则具有一定的盲目性和自发性。人对习惯的遵循可能是自发的、本能的，也可能

是自觉的、主动的。此外，习惯还包括不少纯仪式性的活动、行为。这些活动或行为主要是来自宗教信仰、禁忌、

风俗等，与权利义务的分配无关。正因为如此，习惯法才可以诉讼方式被陈述，才可能普遍地适用于相关的纠纷。

（三）、习惯与习惯法的规范目的不同。习惯和习惯法作为社会规范之一，都具有规范人们行为的功能，而且在社

会纠纷的解决当中也都起着重要的作用。但它们在社会纠纷的解决过程中所追求的目的又有所不同。习惯力图证明

的是与纠纷相关的行为在特定地地域、特定关系中的正常性和可行性或是反常性和违规性，而习惯法则是对纠纷中

不确定的权利义务关系进行确认，以恢复原状。所以在纠纷的解决过程中，习惯的作用在于弄清事实、描述行为，

而习惯法的作用在于确认行为的合法性、有效性，分配权利、义务，解决权益冲突。当然习惯法对纠纷的最终解决

还需要借助于习惯以弄清事实。

法律汇编是立法活动吗

当然不属于立法行为！这也不是立法活动的一部分！立法是有权者制定法律的过程，整理者不具有立法权！

法律汇编：指将规范性法律文件按照一定的目的或标准，如调整社会关系的领域、类别或问题的性质，按照效力层

级、时间顺序，作出系统排列，汇编成册。

"立法"(Legislation)，一般又称法律制定。基本特征

第一，立法是国家履行职能的主要方式之一，是国家的一项专门活动。

第二，立法既包括有立法权的专门国家机关进行的立法活动，也包括经授权的国家机关进行的立法活动。

第三，立法是依照法定程序进行的活动。第四，立法是一项包括多种法律变动的专门活动。

1、提出法案2、审议法案3、表决和通过法案4、公布法案

属人主义，属地主义

又称国民主义，即法律对具有本国国籍的公民和在本国登记注册的法人适用，而不论他们在本国领域内或者本国领

域外。非本国公民即使身在该国领域内也不适用该国法律。

属人主义:是以人的国籍为标准来看法律是否适用属地主义:是以国家的领土为标准来看法律是否适用

法律信仰

信仰是人类独有的一种精神现象，法律信仰是指人们对法律发自内心的信任、信服乃至敬畏，并自觉将其作为行为

规范的法律情感。它是对法律意识的升华。只有根源于这个基础，法律才能获得真正的、有普遍社会感召力的神圣

性。

依法论国，建立社会主义法治国家，是党和国家提出的，得到人民众广泛支持，符合社会主义现代化建设实际的

治国方略和价值选择。像任何一个国家步入法治化一样，中国政府要步入法治化轨道，要建成法治国家，应具备以

下两方面的条件:一方面是要有一套反映社会关系及其发展规律的法制制度体系;另一方面是要有社会公众对法律秩

序所内含的伦理价值的信仰，即社会公众对法律忠诚的信仰。们讲一个国家要实现法治化，就必须有足够的社会公

众对法律的尊重、认可和接受，没有社会公众的尊重、认可和接受，即没有社会公众对法律的信仰，法律就会丧失

稳定性，法律就会没有权威，犹如一纸空文，那么法治就会论为人治了。

培养社会公众的法律信仰，有利于整个社会法治的精神的形成，从而有利于法治社会的构建。

最后，从法治本身的内涵来讲，法治所要表达的意义是：法治是社会公众普遍具有的共同的一种精神和信仰、意识

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和观念，是一种典型的社会心态；法治的精神在于合法颁布的具有普遍性的法律应当被全社会尊为至上的行为规则。

然而，这些“公式”所要成立的条件是社会成员对法律的信仰，没有社会成员对法律的信仰，这一切只能成为“空

中楼阁”。

法治及其本土资源

法律是民族的历史、文化、社会价值观念和一般意识与认识的集中表现。没有两个国家的法律体现是确切地相同的。

法律是文化表现的一种形式，而且如果没有不经过某种‘本土化’的过程，一种文化是不可能轻易地移植到另一

种文化里面的。”⑤.因此，我们研究利用本土资源是诶了更好的建立与中国现代化相适应的法治。

变革中的社会终究逃脱不了文化多元所导到的种种不幸。中国法治进程例外。在传统与变革之争中，人们往往以

外在的现象为准则判断优劣，而忽视其本质根源。在对西方法律的移植过程中，人们也往往只由于看到西方法制下

的繁荣，而没有看到他们的本土资源。中国是没有文艺复兴的，理性渠道的诉求习惯在中国是极少的。从而使我们

开始彷徨，于是我们开始反思，然而大多反思的结果是“把‘现代法制’看作一个有待于明天实现的理想，而把本

土情境视为存在于今天的一种无可奈何的现实------从而我们面临的便是理想的不能实现和现实的不甘妥协之间的两

难困境”，

一、法律

法律是拥有立法权的国家机关依照立法程序制定和颁布的规范性文件。在我国，法律由全国人民代表大会及其

常委会依照立法程序制定和颁布。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国

人民代表大会常务委员会则制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大

会闭会期间，还可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

法律由签署主席令予以公布。法律的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律的效力高于行政法规、

地方性法规和规章。

二、法规

法规包括行政法规和地方性法规。行政法规由国务院根据宪法和法律制定，并由总理签署国务院令公布。地方

性法规由省、自治区、直辖市以及较大的市的人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要制定，

由大会主席团或常务委员会发布公告予以公布。行政法规的名称一般称“条例”，也可以称“规定”、“办法”等。

行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。行政法规的效力高于地方性法规和规

章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

三、规章

规章包括国务院部门规章和地方政府规章。国务院部门规章由国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和

具有行政管理职能的直属机构根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限范围内制定，地方政府规

章由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、行政法规和本地区的地方性法规制定。规章由本部门首

长或者省长、自治区主席、市长签署命令予以公布。规章的名称一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”。规章

的解释权属于规章制定机关。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制

定的规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。部门规章之间、

部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

法律和法规的区别，

1）主要在于制定机关的不同，一个是全国人大及其常委会，一个是国务院或地方人大等机构。

2）效力层次也是不同的，法律的效力大过法规的效力。

法律位阶

在一国之内同一法域之中，法律体系呈现出纵横交错的特征。在单一制的国家结构中，为了维持法律体系的内

在统一，不但各种法律部门在横向上要相互衔接，而且各种法律渊源在纵向上要保持协调。从法的效力上看，一切

法律渊源都具有法的形式效力，该效力本身并不存在差异;但是，不同渊源的法律规范却存在等级。

所谓法律位阶，是指每一部规范性法律文本在法律体系中的纵向等级。下位阶的法律必须服从上位阶的法律，

所有的法律必须服从最高位阶的法.在我国，按照宪法和立法法规定的立法体制，法律位阶共分六级，它们从高到

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低依次是:根本法、基本法、普通法、行政法规、地方性法规和行政规章。

1、根本法律

由于最高权威的创制主体制定的、调整社会生活中最重要事项的法律具有最高的法律位阶，处于该位阶的法律

是国家的根本法。在我国，最高国家权力机关是全国人民代表大会，我国社会生活中最重要的事项是社会生活中最

重要的利益关系，即国家权力的归属及其纵向和横向的分工配置（国家权力的组织规范）、公民人权的尊重与保障

（公民人权规范）。全国人民代表大会配置国家权力、保障公民人权的法律即《中华人民共和国宪法》。中华人民共

和国全国人民代表大会作为最高国家权力机关，是唯一有权制定和的机关。为保持宪法的最高权威性和稳

定性，宪法的修改需要按照特别的程序来进行，比修改普通法律更加严格。宪法的修改由全国人民代表大会常务委

员会或五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过

（通常全国人民代表大会的人民代表在数量上近3000人）。宪法作为根本法具有最高的法律位阶，其他任何法律渊

源均不能与宪法相抵触。

2、基本法律

处于第二位阶的基本法律的创制权属于最高权力机关全国人民代表大会，它制定或系统修改必须经全国人大代

表过半数通过才能达成，这是基本法律区别于宪法（根本法律）的重要特征之一（如前所述宪法的创制或者修改须

经全国人大体体代表三分之二以上多数通过才能通过）。基本法律的局部修改和解释权属于全国人大常委会，基本

法律的修改、解释不能突破该法的基本原则。基本法律的适用和执行主体是国家司法机关和法律授予权力的行政机

关。基本法律的调整事项是社会生活中重要的利益归属和配置。

我国的基本法律包括民事基本法、行政基本法和刑事基本法以及诉讼法等。

3、普通法律

在根本法律和基本法律位阶之下的法律是普通法律。普通法律由全国人大常委会制定和修改（全国人大常委会的委

员通常约为150人左右）。根据立法法的规定，全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大

会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修

改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。普通法律的创制依据是作为根本法律的宪法和宪法之下的基本法律。普

通法律所调整的事项包容于基本法律调整事项之下，其内容为普通的社会关系中的利益问题。

全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，

有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和立法法规定的自治条例和单行条例。

4、行政法规

行政法规的创制主体是中央人民政府即国务院。根据立法法的规定，国务院根据宪法和法律，制定行政法规。

行政法规可以就下列事项作出规定：一是为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；二是宪法第规定的国务院行

政管理职权的事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其

常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民

代表大会及其常务委员会制定法律。

5、地方性法规、自治条例和单行条例

省级（省、自治区、直辖市）人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪

法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的

具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方

性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。

6、行政规章

行政规章在法律体系中处于最低的位阶，行政规章区分为部门规章和地方规章两种。国务院各部、委员会、中

国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门

的权限范围内，制定部门规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

法系

是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律，它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。要正确把

握法系的含义，必须把法系同法律体系、法学体系、法律文件体系、法律的历史类型等概念区别开来。法系是在对

各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。当代世界主要法系有三个:大陆法系、英美法系、

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以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。其他的法系还有伊斯兰法系、印度法系、中华法系、犹太法系、

非洲法系等。对资本主义法影响最大的是大陆法系和英美法系。

大陆法系

概念

大陆法系，又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马-德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总

称。大陆法系最先产生于欧洲大陆，以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。大陆法

系包括两个支系，即法国法系和德国法系。

属于大陆法系的国家和地区除了法国、德国外，还包括意大利、西班牙等欧洲大陆国家，也包括曾是法国、西

班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区如阿尔及利亚、埃塞俄比亚等及中美洲的一些国家，国民党统治时期

的旧中国也属于这一法系。

特点

(1)全面继承罗马法:吸收了许多罗马私法的原则、制度，如赋予某些人的集合体以特定的权利能力和行为能力;

所有权的绝对性，取得财产的各种方法，某人享有他人所有物的某些权利;侵权行为与契约制度;遗嘱继承与法定继

承相结合制度等。还接受了罗马法学家的整套技术方法，如公法与私法的划分，人法、物法、诉讼法的私法体系，

物权与债权的分类，所有与占有、使用收益权地役权以及思维、推理的方式。

(2)实行法典化，法律规范的抽象化概括化。

(3)明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。

(4)法学在推动法律发展中起着重要作用:法学创立了法典编纂和立法的理论基础，如自然法理论、分权学说、

民族国家理论等，使法律适应社会发展需要的任务由法学家来完成。

英美法系

概念

英美法系，又称普通法法系、英国法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础而发展起来

的法律的总称。英美法系首先起源于11世纪诺曼人入侵英国后逐步形成的以判例形式出现的普通法。

英美法系的范围，除英国(不包括苏格兰)、美国外，主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区，如印度、

巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等。中国香港地区也属于英美法系。

起源:英美法系起源于英国。普通法一词(CommonLaw)，是相对于在各地区的地方贵族的法庭而言，由英格兰

国王指派的专职法官巡游各地，推广相对统一的国家法律。这一做法主要始于亨利二世，被认为是对于欧洲旧有司

法制度的重大变革。由于国王的法官力求在全国范围施行较统一的司法尺度，于是开始重视对于过往案件的参考，

英国的案件报告系统逐渐形成，也成为后来法律系统的重要基础。

普通法的格式和程序非常严格，由于程序上的违规，导致案件不得不接受看似不公平的结果。英格兰之后又出

现了与之区别的"衡平法"(Equity)，放宽了对于形式和程序的要求，但是由不同于普通法的法院系统受理。功利主义

学派创始人边沁(Bentham)认为普通法不是合理设计的结果需要改革，一开始未被英国法官和律师所接受，但1873

年到1875年的《司法法》大幅简化法院组织和司法诉讼程序，宣布普通法与衡平法系统正式合并，结束了两种法

制并立的局面。合并后的法律统称为普通法，但是其中某些细节仍然有保留衡平法与原普通法的差别对待，废除使

用多年繁琐的令状制，让英国法律现代化。

这种采用大量判例的法律体系是英国社会内部自生自发的产物、是经验主义的结果，因此许多具体的法律制度

在注重逻辑概念体系的大陆法系人士眼里，普通法显得比较繁杂、不成体系。这种法系最大的特点就是以公序良俗

和最广大的社会大众的公平认知作为判案的基础，因此"形散而神不散"。最初是通过英国(以及后来的美国)的文化

影响力扩张传播的，故而当今英美法系的版图与18、19世纪英美文明的扩张版图大致吻合。

除了英美法系国家之外，由于英美国家在西方文明的影响力和英美法本身的特点，英美法在当今世界的某些领

域有着广泛的影响力，尤其是在国际贸易和海商运输等方面。经常有国际贸易的合约，虽然参与各方都与英国无关，

却指名以英格兰法律约束合约。

特点

(1)以英国为中心，英国普通法为基础;(2)以判例法为主要表现形式，遵循先例;

(3)变革相对缓慢，具有保守性，"向后看"的思维习惯;(4)在法律发展中，法官具有突出作用;

(5)体系庞杂，缺乏系统性;(6)注重程序的"诉讼中心主义"。

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司法效率

可表述为：在既定的司法资源（法院及其设备、法官和书记员等）条件下，司法产出即判决案件数量的最大化。

质言之，司法效率就是对司法资源作最有效从而能带来最多判决案件数量的利用。司法效率的性质：现代司法的本

质要素。司法效率是解决司法资源如何配置的问题，即司法效率的核心应当被理解为司法资源的节约或对司法资源

有效利用的程度。司法效率是指向于包含效益内涵的对司法活动更全面更高级的评述。

提高司法效率（1）更新司法观念；（2）推进司法独立，保障法官的中立性；（3）促进司法管理科学化；（4）

保障司法活动的专业化和非政治化；（5）建立和完善诉讼简易程序；（6）完善法律援助制度；（7）精简司法机构，

合理分担诉讼费用；（8）改革执行体制。

广义的法律和狭义的法律

狭义的法律则专指有立法权力的国家权力机关即全国人大及常委会依照立法程序制定的规范性法律文件，即主

要是部门法。以中华人民共和国XX法命名的法律文件。

广义的法律包括狭义的法律、有法律效力的解释以及其行政机关为执行法律而制定的规范性文件。为数众多的

司法解释、地方性法规、部门规章、地方政府规章都是广义的法律而非狭义的法律。

②在范围方面的区别：狭义的法律是最高权力机关制定的规范性文件，在全国范围内普遍有效；广义的法律包括法

律、行政法规、地方性法规、规章的范围不同。

③内容不完全相同：广义和狭义的法律都调整社会关系，狭义的法律都是国家政治生活、经济生活当中最重要的社

会关系由法律调整；广义的法律除了狭义法律以外的其他部分所调整一般的社会关系。

④效力的等级地位不一样，狭义的法律效力最高，地位最高；广义法律除了狭义法律以外，其他的部分都要服从宪

法和法律。

法律面前人人平等包括那些含义？有立法平等吗？

拥有立法权的只有全国人民代表大会及其常务委员会，一般人没有的

法的平等至多只是法的适用或者执法、司法的平等，不包括立法平等，而且立法上是绝无平等可言的。最根本的原

因在于，法是统治阶级意志的体现，是阶级统治的工具。如果承认法的平等包括立法平等，似乎就有否定法的阶级

性的嫌疑。而法的阶级性又是万万不能否定的。”

任何时代、任何法系、任何国家都不可能“在立法上体现法律面前人人平等”，这是由法律的性质、立法目的、立

法技术等因素决定的——

首先，从性质上说法是统治阶级意志的体现，也是维护统治阶级的根本利益的，这就必然的决定不可能在立法上体

现为统治阶级利益与被统治阶级利益、统治阶级内部整体利益与个别利益平等的被保护或被限制；

其次，被立法纳入行为规范所保护或限制的各种社会关系在统治阶级利益中所占的地位和重要性也有所不同，体现

在立法目的、立法技术上也不可能等同视之，因而对于违法者也必然要根据其违法所指向的不同利益、不同危害、

不同影响而在处罚上不同的对待；

最后，因为被保护的主体以及违法主体、违法情节、违法后果的各不相同，体现在立法上也必须区别对待，如国际

社会对未成年人犯罪一律从轻或减轻或免除处罚的做法、对涉及国家利益的遇不直接涉及国家利益的案件区别对待

也都可以说明这一点。就算是在立法上不能绝对的人人平等,那也是根据现实的需要而做出的。比如说计划生育汉族

与少数民族的不同。

道德与习惯

道德是一种社会意识形态，它是人们共同生活及其行为的准则与规范。

功能

认识功能。道德是引导人们追求至善的良师。它教导人们认识自己，对家庭、对他人、对社会、对国家应负的责任

和应尽的义务，教导人们正确地认识社会道德生活的规律和原则，从而正确地选择自己的生活道路和规范自己行为。

调节功能。道德是社会矛盾的调节器。人生活在社会中总要和自己的同类发生这样那样的关系，因此，不可避免地

要发生各种矛盾，这就需要通过社会舆论、风俗习惯、内心信念等特有形式，以自己的善恶标准去调节社会上人们

的行为，指导和纠正人们的行为，使人与人之间、个人与社会之间关系臻于完善与和谐。

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教育功能。道德是催人奋进的引路人。它培养人们良好的道德意识、道德品质和道德行为，树立正确的义务、荣誉、

正义和幸福等观念，使受教育者成为道德纯洁、理想高尚的人。

评价功能。道德是公正的法官。道德评价是一种巨大的社会力量和人们内在的意志力量。道德是人以"善""恶"来评

价社会现象来把握现实世界的一种方式。

平衡功能。道德不仅调节人与人之间的关系，而且平衡人与自然之间的关系。它要求人们端正对自然的态度，调节

自身的行为。环境道德是当代社会公德之一，它能教育人们应当以造福于而不贻祸于子孙后代的高度责任感，从社

会的全局利益和长远利益出发，开发自然资源发展社会生产，维持生态平衡，积极治理和防止对自然环境的人为性

的破坏，平衡人与自然之间的正常关系。

最初调节功能。人类拟定道德原则的目的是调节利益关系，在不同体之间寻求利益平衡，以实现整个社会和谐与

发展。

自由法则。一切不侵犯非己自由的自由都应受到保护。这条法则是自由主义者提出的检验一切道德规范的标准，不

符合这条规则的道德就是不平等的、迫害弱者的奴隶道德。换句话说，只要是与他人无关亦未侵犯他人自由和利益

的行为，不应该被认为是不道德的、邪恶的、可耻的，不应该受到任何暴力干涉或舆论谴责

特征

共同性。道德有一定的共同性，指同一社会的不同阶级，甚至不同社会的不同阶级的道德之间，由于类似或相同的

经济条件、文化背景和民族心理而存在着某类相似或相同的特性。

民族性。民族性是一个民族区别于其他民族的个性特征，包括民族的精神、气质、心理、感情、性格、语言、风俗、

习惯、趣味、理想、传统，以及生活方式和理解事物的方式等诸多方面。不同民族间道德的原则标准亦有所不同。

阶级性。它指阶级社会的各种道德都是为特定的阶级利益服务的，因而都具有特定的阶级属性和特征，可也要以和

谐为目的。

历史继承性。道德与其它观念一样，既有发展的一面，又有继承的一面。

自律性。

道德主体借助于对客观世界的认识，借助于对现实生活条件的认识，自愿地认同社会道德规范，并结合个人的实际

情况践行道德规范，从而把被动的服从变为主动的律己，把外部的道德要求变为自己内在良好的自主行动。

习惯，是指积久养成的生活方式。今泛指一地方的风俗、社会习俗、道德传统等通过实践或经验而适应习惯于做艰

苦工作。

法律义务:

是指法律关系主体依法承担的某种必须履行的责任。是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相

对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段·是指法律关系的主体依据法律规范必须为一

定行为或不为一定行为，以保证权得人的权利得以实现，当负有义务的主体不履行或不适当履行自己的义务时，要

受到国家强制力的制裁，承担相应的责任。

(1)法律义务是属于观念形态的现象，是对某种行为的做(或不做)的要求。

(2)法律义务作为一种关于行为的要求，表面上是由法律规则所规定的。

(3)法律义务作为一种关于行为的要求，实际上是由社会和国家向法律主体提出来的。

(4)法律义务之所以代表着社会和国家的要求，就是因为规定义务的法律规则实际上是社会和国家对个人(法律主体)

作出的关于在一定条件下要对个人提出做(或不做)特定行为的要求的预先约定。

(5)法律义务有时与权利人的权利对称，此时，法律义务是在实践中由权利人的要求而履行的。但并不是说，一定要

权利人提出要求，才有法律义务。即使权利人没有提出要求，也不能排除义务人的义务。(6)社会、国家向义务人提

出行为要求的目的在于:防止义务人做与义务要求相反的行为选择时所必然带来的对他人、或对社会、或对国家的非

损他性利益的必然性损害。

(7)法律义务所代表的社会和国家的要求指示着义务主体只能就某种行为做或者不做。法律义务作为一种要求，对义

务人而言只是在形式上减少了在做和不做之间进行行为选择的自由。但减少这种自由并不是对义务人不利。

法律义务是法律主体在社会实践中所处于一种特定的被要求的状态:实际上是被社会和国家要求做(或不做)某种行

为的状态。

立法解释

7

我国立法解释的方式:事前解释与事后解释。

立法解释由于人们对立法机关和法律的界定不同，有狭义、中义、广义等多种不同的看法，狭义如立法解释是专指

国家最高权力机关对其制定的法律进行的解释;中义如立法解释是指有权制定法律和地方性法规的中央和地方的国

家机关的常设机关对法律、法规所作的解释;广义如立法解释是指有关国家机关对其所制定的规范性法律文件进行的

解释，或者授权其他国家机关进行的解释。

作用

立法解释是一种完善补充法律的重要手段，又是介于立法和法律实施之间促进法律实施的一种技术，在某种程度

上，立法解释对于衡量是否为违法行为具有决断作用。具体说立法解释有以下作用:

1完善法律。法律作为一种社会行为的一般规则，有些规定只能是概念性、原则性的，具体操作起来，有些界限不

好把握。而一些规则性条文，也会由于各种原因，产生用语不够准确，条文多歧义，含糊不清的问题。通过对法律

的解释，可以将条文准确化，充分阐明法律条文的意义，明确行为界限，将原则性的东西具体化，弥补不周全的地

方，从而使法。针对法律在实践中暴露的问题，通过立法解释。

2补充法律。法律是在一定的社会客观条件下制定的，不免带有时空的局限性，所以有些法律规定本来就可能不很

周全，有些可能有遗漏，有的法律会随新的社会关系出现而变得残缺甚至过时，通过法律解释，使不周全的法律得

以周全，有遗漏的法得以填补，并可以根据新的社会关系，对法律条文作比立法原意更广的扩充解释或转义解释，

便某些词语和句子更富有包容性，而不用正式补充修改法律，使之适应形势发展的需要。

3修改法律。在有些情况下，立法解释实质上起着修改法律的作用，它可以改变法律原意，赋予那些已不适应客观

现实的法律条文以新的含义。有些法律条文修改起来非常困难，而不修改又不能适应形势发展的需要，为此有时只

有通过解释来打破窘境。当然，通过解释改变法律条文的原意必须十分慎重，应严格遵守解释规则，符合语词与逻

辑规范。

4裁断违法行为。法律解释还有一种十分重要的作用，就是实际上起着对违法行为的裁决作用。法律解释往往是就

某个具体问题或案件是否合乎法律而提出，而很少作一般抽象解释，针对具体案件解释的结果，就必然是对某种或

某类行为是否违法作出判断，从而制止违法行为。彭真同志说，"全国人大常委会有解释法律的职责，如果两方对

法律的理解发生了分歧和争执，常委会一解释，必然肯定一方、否定一方，所以法律解释也包括有监督的意思在内。

"解释法律实质上能起到裁决违法行为，监督、保障法律实施的作用。

法律能不能对道德产生影响

法律（Law）是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力

的社会规范。政治（politics）是上层建筑领域中各种权力主体维护自身利益的特定行为以及由此结成的特定关系。

1首先，法律应该具有协调政治关系的功能。政治关系是人们在社会生活中，基于特定的利益需求而形成，以政治

强制力量和权利分配为特征的社会关系。政治关系的基础是政治利益，法律通过分配政治利益来协调政治关系。法

律为政治统治权力赋予合法的外衣，使其具有社会正当性。法律作为一种特殊的政治力量的体现，把统治阶级的共

同利益确认为社会的普遍利益，或者是人民的利益、国家的利益。虽然这种利益可能同普遍利益相交叉、相重合，

但是也有可能不完全一致或完全不一致。法律一旦宣布某些利益为国家的根本利益，这些利益就获得了最大限度的

神圣不可侵犯性。法律只是统治阶级的共同利益决定的具有国家形式的共同意志的体现，在不危害这种共同利益的

前提下，法律为处理不同利益主体之间的横向矛盾或纵向矛盾制定各种规则，从而把人们本质上为了自己的利益而

进行的政治斗争限制在一定的范围之内，保持社会的政治稳定。

政治关系的一个重要内容是政治权力关系，包括执政党权力与社会公共权力的关系、中央权力与地方权力的关

系、立法权、行政权、军事权、司法权之间的关系等等。这些权力关系都要经由一定的法律机制加以协调，在不同

的国度，协调的方式可能互有差异，因而形成不同的国家结构形式和不同的政权组织形式。宪法的功能主要是协调

权力关系，同样，部门法对于权力关系的协调也具有重要功能。

政治关系的另一个重要内容是政治权利关系。政治权利是社会成员实现利益分配的政治资格，是社会成员实现

政治利益的手段，包括自由权、平等权、参政权等。根据我国宪法和有关法律规定，政治权利包括四个方面的内容：

选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有企业、

公司、事业单位和人民团体领导职务的权利，等等。法律把政治权利规范化，保证政治权利落到实处，同时剥夺危

害国家安全及其他严重刑事犯罪人的政治权利，对于他们做出政治上的否定性评价。由于政治权利实际上反映着公

民同国家的关系，法律确保政治权利的实现，有利于国家政治生活的良性运行。

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2其次，法律应该具有规范政治行为的功能。政治行为是人们在特定利益基础上，围绕着政治权力的获得和运

用、政治权利的获得和实现而展开的社会活动。作为政治关系的直接动态表现，政治行为包括政治斗争、政治管理、

政治统治和政治参与等多种形式。

从一定意义上，法律是政治斗争的产物，又是政治斗争的手段。政治斗争的类型反映着法律的历史类型，体现

着法律的本质；反过来，法律的本质规定着政治斗争的程度和方式。在政治斗争中，主体各方都力图居于支配和控

制地位，即掌握政治统治权。而进行政治统治，离不开法律的运用，尤其在一个民主社会，政治统治就是法律统治，

即形成一种法治秩序。如果说政治统治是国家政权的前提，那么政治管理就是国家政权的基础。政治管理有多种方

法，如行政强制方法和思想教化方法等等。但以市场经济为经济基础的现代政治管理则以法律手段为根本，使政治

权力规范化，把政治领导、政治决策、政治组织、政治协调、政治监督等政治管理方式纳入法律轨道，保证政治法

治化的形成和维持。此外，法律还为公民进行政治参与提供必要途径，使普通公民通过合法活动实现对政府的相应

控制。

3再次，法律应该促进政治发展。政治发展是指对政治关系的变更和调整，表现为政治革命和政治改革。政治

关系的质变过程即政治革命，是一阶级、政治集团等政治主体旨在推翻另一阶级、政治集团的政治统治的暴力行动，

是实现政治权力迅速变更，用一种政治制度取代另一种政治制度的激烈的变革。革命成功后，胜利者又要以法律巩

固自己的成果，法律乃是革命成果的记录。同政治革命不同，政治改革是政治关系的量变过程，是对政治关系的调

整和完善。这是占统治地位的政治集团根据社会利益矛盾状况及其对政治权力的要求，有计划有步骤地进行的旨在

改进政治体制、调节政治关系以及巩固和完善其政治统治的政治过程。作为一种有计划有步骤的政治变革，往往伴

随着法律变革。法律使改革的政治措施既具有合理性，又具有现实性；法律能够为政治改革指明方向，为政治改革

创造良好的环境，保障政治改革的顺利进行并巩固政治改革的成果，从而防止和清除政治弊端，推动政治不断进步。

4最后，法律应该能解决政治问题。政治的核心是国家政权问题。有的政治问题要靠暴力甚至战争来解决，但同

时也有许多政治问题可以也能够用法律手段解决。在诸多政治问题中，一个国家民族的政治团结居于突出地位，而

法律恰恰能够增强民众的凝聚力。克林顿在《希望与历史之间》一书中写道：“美国人不是通过种族、宗教或任何

其他显著的特性联结在一起的，而是通过共同忠诚《独立宣言》、《宪法》和《权利法案》，通过共同接受公民身份

的权利和义务的共同性而联结在一起的。”国家的基础一步一步由血缘、族类向法律过渡，这是一种不可逆转的历

史趋向。新中国建立以来，有关民族区域自治方面的法律，对于解决民族争端、增强民族团结均发挥了重要的功能。

尤其在当代，和平和发展成为世界政治生活的主题，法律正愈来愈扮演着重要的角，日益发挥着特有的功能。

经济基础决定法的产生

在原始公有制社会，不存在阶级划分，因而也不存在作为阶级意志的法。随着经济的发展，出现了私有制以及与其

相伴随的阶级分化，才产生了首先和主要反映一定阶级意志的法。

习惯是否具有强制力

这种习惯不具有国家强制力，习惯多是靠内心信念舆论等心理因素强制.它是在一定地域的人们的生产和生活过程中

自发形成的，起着界定彼此间权利和义务，调整和解决他们之间的利益关系和利益冲突，维持一定交往秩序作用的

行为规范体系。

法律约束力

法律效力即法律约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。

基本概述

1、法律效力，即法律约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。

2、、法律生效的范围。包括：

(1)时间效力，指法律开始生效的时间和终止生效的时间；

(2)空间效力，指法律生效的地域(包括领海、领空)，通常全国性法律适用于全国，地方性法规仅在本地区有效；(3)

对人的效力，指法律对什么人生效，如有的法律适用于全国公民，有的法律只适用于一部分公民。

3、通常，法律效力可以分为规范性法律文件和非规范性法律文件的效力。规范性法律文件的效力，也叫狭义的法

律效力，指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。本章所讲的

法律效力，即狭义的法律效力。非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证的法律效力。

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4、法律对人的效力在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则：

法律效力

①属人主义，即法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外；非本国公民即便身在该国领域也不适用。②

属地主义，法律适用于该国管辖地区内的所有人，不论是否本国公民，都受法律约束和法律保护；本国公民不在本

国则不受本国法律的约束和保护。

③保护主义，即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据；任何侵害本国利益的人，不论其国籍和所在地域，

都要受该国法律的追究。

④以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。这是近代以来多数国家所采用的原则。我国也是如此。采用这

种原则的原因是：既要维护本国利益，坚持本国主权，又要尊重他国主权，照顾法律适用中的实际可能性。

对人效力

①对中国公民的效力中国公民在中国领域内一律适用中国法律。在中国的中国公民，也应遵守中国法律并受中

国法律保护。

②对外国人和无国籍人的适用问题，包括两种情况：一种是对在中国领域内的外国人和无国籍人的法律适用问题；

另一种是对其在中国领域外的法律适用问题。外国人和无国籍人在中国领域内，除法律另有规定者外，适用中国法

律。外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按照《中华人民共和国刑法》规定的最低刑为三年以上有期

徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地法律不受处罚的除外。

③分为：属人主义、保护主义、折衷主义

对事效力

指法律对什么样的行为有效力，适用于那些事项。这种效力范围的意义在于：

①告诉人们什么行为应当做，什么行为不应当做，什么行为可以做。

②指明法律对什么事项有效，确定不同法律之间调整范围的界限。

法与原始社会规范的主要区别

法律是一个很广义的概念,如果单单指现代社会法律体系而言,包括国家的制定法以及法律惯例.是一个立体的,复杂

的,内容丰富的系统.我们可以把法律以各种不同的方式进行不同的区分.法律调整着社会生活的很多方面,各种规范

功能齐全.

而原始社会规范只是调整人们应该做什么,不应该做什么,高级一点的可以算做习惯法,低级一点的，不是被所有人承

认和遵守的连习惯法也算不上.而且内容比较狭隘,也很原始,没有现代法基本的精神理念,可以说是比较野蛮的.这与

当时极端底下的生产力是相适应的.

1.法与原始社会规范都是一定社会经济基础之上的上层建筑，两者有着许多共同点：

(1)两者都属于社会规范;

(2)都要求人们普遍遵守，并且有一定约束力;

(3)都根源于一定的社会物质生活条件，由各自的经济基础所决定;

(4)都是调整一定社会关系和社会秩序的重要手段。

2.两者又有根本的区别：

(1)两者产生的方式不同：法是由国家制定或认可的;原始社会规范是人们在长期的共同生产和生活过程中自发形

成的。

(2)(2)两者反映的利益和意志不同：法反映统治阶级的利益和意志;原始社会规范反映原始社会全体成员的利益和

意志;

(3)两者保证实施的力量不同：法是以国家强制力保证实施的;原始社会规范是依靠社会舆论的力量、传统力量

和氏族部落领袖的威信保证实施的。

(4)两者适用的范围不同：法适用于国家主权所及的地域内的所有居民;原始社会规范只适用于同血缘的本氏族

部落成员。

法与正义

法是由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的规范

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系统，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、

保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。

正义，通常又可称公平、公正、正直、合理等。仅从字面上看，正义一词泛指具有公正性、合理性的观点、行

为以至事业、关系、制度等。从实质上看，正义是一种观念形态，是一定经济基础之上的上层建筑。

（1）正义是实在法的基本原则和依据，它表现为以正义的要求作为其追求目标，并将其确定为一套可操作的

行为准则，给人们提供行为模式和标准；（2）法律通过和平和公正解决冲突的规定和程序来保障正义原则的实现。

正义对法律进化起了极大的推动作用。正义作为法律的最高目的、作为区别良法恶法的标准，始终是法律进化的精

神驱力。任何实在法律制度都或多或少、至少统治者在口头上承认正义为其目标。不管统治者愿意不愿意，正义作

为社会价值，始终是衡量法律良恶的标准。另一方面，法律是实现正义的重要手段。正义的最低要求是限制任意暴

力，它的实现离不开规范，尤其离不开具有强制力的规范——法律。

正义在法律生活中的作用

1、体现时代精神和衡量法的良恶的基准；2、推进法治文明的动力；3、矫正权力腐败的社会力量的依托；

4、人民权利的最终保护神；5、实现社会公正的可靠保障。

法律对正义的实现作用，总体上体现为：

第一、分配权利以确立正义。第二、惩罚罪恶以伸张正义。第三、补偿损失以恢复正义。

法实现正义的两个基本方面

与社会正义所包括的两个基本方面(分配正义和诉讼正义)相适应：

（一）促进和保障分配的正义；（二）促进和保障诉讼的正义。

恶法

是相对于良法(善法)而言的,善法是符合社会学的要求，限制侵害他人的行为的。而恶法是限制人们的行为，规定只

有按照其规定的行为才是允许的。

具体地说恶法具有以下几个特征:

(1)不符合多数人的意志.

(2)不符合大多数人的利益

(3)不符合历史发展规律,不利于生产力的发展.

滥用行政权力是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，不执行或违反法律，制定和发布行

政法规，或超出法律授权的范围管理公共事务及解决行政问题的行为或做法，包括其中进行的各种组织、控制、协

调、监督等活动。

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