法理学期末复习重点

第一节

法律是什么？——元问题（终极问题）

变性人变型后，夫妻双方是否还是婚姻关系？

私法or公法？

同样情况同样对待~

结婚登记是法律效果防止重婚确保婚姻制度的稳定生育制度的稳定

法理学是理解法律背后的东西

公共场所拿自杀？

出卖自己的身体器官？

并非犯罪

遇到问题查法律——没有法律原则

这是什么案件刑法or民法？

法律——没有——是否是立法者故意不规定（立法的空缺）或不予受理的情

形

剩下的法律必须处理若应对规定而未规定——法律的漏洞——原则、习俗、判

例等

有很多案件没有答案法律条文如同电脑的数据

数据——程序——设计

条文——方法——理念理念是用来熏陶的

法律学习的方法而非条文

“理”——原理是最终的解释

“学”——

不立法比立法更好有些是历史形成的

立法也应保持克制如果社会能凭自身有序调节就不应立法

法律调整的限度在哪里？

法律是一种规范规范是需要的遵守的

效率or安全

对一个社会来说，一定程度上违法犯罪是必须的。法律规范来源于生活。法律

调整的度在哪里？——法律调整是需要成本的

违法犯罪的变动体现社会的进步。法律管控不能预测社会进步、活力的因素。

法律是管大多数普通人

第二节

法律是什么？取决于我们怎样看待它

认识之前有前见对法律的前理解

认识之前有概念没有概念不会理解

人会抽象出来概念把不同的概念区分开

自然规范：与人无关

技术规范：人类认识自然（某个法则性的关系）并成为人类自身的东西

社会规范：人与人的关系

1.法律调整的是一个人与他人发生互动的行为不互动法律不调整必须是互动

才调整不影响别人就行法律进入的领域中如何对它进行克制

为什么法律不是调整人“行动”的规范？所有动物都只有行为没有行动（行

动是人可以控制）行动只有人做的出来但对无意识的动作（行为）也要负责

所以法律调整的是人的行为而非行动可以是个人的行为可以是体的行为

或国家的行为

2.行为在法律中表现为可为、勿为、应为本身能够自己调节的法律尽量不应

管

三个表现构成规则

规则如何构建

制定认可

3.法律不解释法律则不可用不解释法律不能构建法律体系美国宪法只有陆

军和海军后解析为所有的军事力量

马伯里诉麦迪逊案-解释对法律的形成起到了规范作用

制度不是规定的，而是有人在其中的运行

4.内在的是权利和义务外在要素法律的三个要素【规则（房间-对号入座分

门别类）原则（大堂经理）概念（砖头）+技术要素（粘合剂）】法律条文来

表现三个法律要素（成文法中所有条文具有逻辑关系）法律条文构成规范性

法律文件把所有法律文件放在一起构成一个法律部门——把所有部门放在一

起构成法律体系——法系（通过法律移植）

形成整体框架思维

5.①法律来源于权威——法律是权威性、强迫性的规范（第二原理，第一原理是

法律平等）所以法律是国家机器的强制②但是程序性强制③法律是威慑性

的强制可用可不用必要的时候才介入

法律最核心、最本质的是什么？—意志是意志的反映和落实意志来自于物质

生活条件——社会生产方式——地理环境人口条件等因素以秦俑和秦剑为例

第三节课

1.意志来源于客观世界

2.物质生活条件（经济关系）决定意志例：叔孙通定朝仪

其他社会因素影响意志的产生

3.意志上升为国家意志社会共同意志对国家意志也产生重要的影响

4.国家意志再表达为法律

5.“法律”在现代出现，古代是“法”或“律”。现在的“法律”指称了

“法”或“律”。JUS-法-正义（抽象——本质性的人事）/LEX-法律-规则（具体

-对真理性追求的记载和反映）法是法律的内核法律是法的外在表现法律有可

能反映出法有可能没有反映出法法是法律的评价尺度对规则理解的分歧是

对“法”理解的分歧西方认为法律之上一个更高的标准来评判法律叫“自然

法”

6.法治为社会提供稳定法律的局限性

法律是由人制定的制定和运行时受人的影响

法律只调整人的外在行为不调整人内在的行为

人对法律的认识具有局限性

法律的运行受到环境的制约

人们对法律语言的理解不完全相同（书写的东西缺少很多可以理解的东西）

7.法律解释的需求

原因：

语言理解有复数可能性

如谈恋爱双方不可能知道对方心里所有所想因为有误解所以有趣有情节

一千人心里里有一千个哈姆雷特即对同一个作品可以作不同理解

法律是一般标准，案件时具体个别非标准

法律规范会有冲突需要到独解

第四节课

基于语言的法律

语言之外不存在法律

法律在语言上的要求：表意、准确、一致、权威

法律在语言上的困境—书面、不确定

不同场景对语言的理解不一样

语言本身造成困境—不能很精确地理解

文化作品的法律审读：

卡夫卡《城堡》《在法的门前》

语言无法独解司法活动要求独解中间存在矛盾语言造成的问题只能通

过语言本身来解决因此产生了解释学也可称为诠释学hermenetics六经注我

还是我注六经司法者是对立法者的意思还是文本意思来解释因为文本意思与

立法者的意思不一定一致eg消费者

法律的体现、展现和实现

1.法律如何体现

作为法律同义词的正义

大家对正义的理解不同

正义的不同含义：

(1)利益关系的平等：把个人应得的东西归于个人

(2)对应报偿：以其人之道还治其人之身

(3)处世道德：己所不欲勿施于人

(4)合法性

公正体制

如何理解正义：

是一种关系：人+分配给人的东西（公正只存在于人与人的关系中）

首先体现为平等（人生而不平等—动物性）只有平等，人与人才能相比平

等是人最基本的要素人与人的生理差别不大由平等会产生公正由公正会产

生宪政法律最基本的一点是体现正义而正义来自于平等人在社会中平等但

确实存在差别法律的存在就是设定平等的标准用拉平的手段纠正人与人的

不平等（补救）

具有相对性和流变性

相对性：因为是相对关系中产生绝对完完全全地平等很难做到没有绝对

的正义会有补偿机制存在法律不是一个最完美的手段只是相对不坏的手段

只能无限逼近正义随着时代的变化正义的标准也会有变化

如何平等合理：

每个人同样？

按照每个人的优点？

对每个人的劳动？

对每个人的需要？

按每个人的身份？

2.对每个人法律权利？

3.法律如何展现？

法律是统治手段，秩序是统治秩序

有序是法律统治的展现

如何形成秩序？

预设等级制等级深入人心

权利斗争

第五节课

接上面的权利斗争中国人秩序的形成是通过礼让而西方是通过争斗来实现

出现权利的边界

东西方生产形态的分歧西方出现个人主义东方出现集体主义所以要忍让

东西方人与人的距离感不同

个体、整体主义影响社会结构影响社会行为

法律如何实现？

法律实现是人的实现

人是一根会思想的苇草

法律的目的是人的目的

人因为能思想从而自由

如何实现自由？

法律上认可与保障

表达为权利记载于宪法

相对自由，没有绝对自由

受制于社会状况和历史条件

自由的边界：对自由的限度

限于社会生活条件：可能原则

为了社会与他人利益：伤害原则

为了行为人自身：父爱原则

为了各项自由的协调：整体原则（自由也有秩序存在）

为了社会伦理道德：冒犯原则（冒犯了社会公正对一个良善行为的预期）

法律实现的七对关系：

自我和他人

常态与例外法律调整例外如犯罪是例外死刑是例外

主流与多元

规则与情理规则是常态

操作性与否

守信与发展

制度与文化

第六节课

1.法律的生成途径与影响因素

（一）起源问题

神意

暴力

契约

人的精神和能力

马克思认为法律起源的条件

生产力、社会经济发展

私有制

（二）阶级国家出现

（三）来源的途径

立法——通过创制形成法律

判例——通过裁决形成法律

习惯——通过认可形成法律

立法

体制怎么样建构和变化如人大集权和分权的变化但万变不离其宗

原则

民主科学合宪合法先立原则框架再进行细化

程序

技术

制定法具有条文性

判例法or习惯法两者优缺点互补

判例：

判例法的优点

平等

可预见

经济

对前辈法官的尊敬

自我约束（遵守先例）

自我保护（遵循先例抵抗外来干预司法的压力）

判例法形成：

判例法国家从案件到判例有两个条件：①遵守先例②一定要有判例汇编（容

易到和援引）

判例

判例在普通法法系（自缚力）

我国的指导性案例

用成文法检验判例的对错

判例的运用

事实关联必要事实相同就认为是关联的美国越往上的法院越容易形成

判例整个制度是关联性的事实的关联由法官予以判断

法律关联法律关联是先例建立判例中决定理由有约束力

区别技术=法律解释（把核心的判决理由确定下来）

习惯：

立法和判例都是创立：立法机关司法机关

习惯是现实已存

直接认可：转化为立法

原则认可：如少数民族习惯、商业习惯

司法认可：如是否是凶宅

认可的条件和要求：

可

历史悠久

不违法道德

地域遗留

渊源与形式问题：

正式渊源

二、非正式渊源

三、法律生产过程中影响因素

1.社会因素

道德

道德与法律

全局性问题

应然与实然道德是应然法律是实然

道德与法律的属性比较：社会性（道德来源于社会）、历史性（受历史阶段的影

响）、继承性、多元性

宗教

科技

政治

人的因素

道德和法律的属性比较

社会性

历史性

修昔底德陷阱现代国家诞生于威斯特伐利亚公约

第二次世界大战后维也纳体系美苏两极出现均势发生了冷战《文明的冲突》

认为以后是宗教的冲突和文明的冲突

继承性

多元性

一致与不同

生产条件与方式

自发形成与自觉形成

表现方式与结构

显性方式表现与隐性方式表现

多元化结构统一化结构

调整方式与范围

道德调整内心法律调整外在行为

运作机制与手段

软约束强矫正、交涉性（反馈）

理解标准与评判

不一致一致有完整统一的标准

道德对法律的影响

内容的影响

1.如刑法上惩罚的犯罪一定是最初的道德要求我们关注的重点是道德对法律介

入的程度

2.法律是最低标准的道德道德是最高标准的法律

3.法律上的行为模式来自于道德道德模式决定行为模式

4.伤害原则家长原则冒犯原则容忍原则是道德对法律的影响

功能的影响

1.道德与法律在功能上高度重合相互连接如于欢案

效力的影响

如果一个法律违背道德还具备不具备法律的实行？

一元论恶法亦法如纳粹对法律的遵守

两元论恶法非法

从根本上判断法律的属性

法律与人：立法的逻辑起点

法学的对象：

自然法学：法律的价值关注人的价值地位

规范法学：法律的形式

社会法学：法律的作用

中国的法学

法律现象及其规律

因人而且的法律现象

法律对象

作为法律逻辑起点的人立法为人

法律人的假定

人的多样性复杂性带动立法的广泛性复杂性

法律问题是人的问题法律本身没问题是人的问题因人的存在行为活动

形成了法律问题

作为法律逻辑起点的人

情理是法律与人之间的一个连接点天理国法人情合一

客观基础：法律与人的内心联系法律调整的是人同意的结果法律体现人

的价值法律不会控制灵魂法律惩戒是符合人性趋乐避苦的人为何会守法？

遵守法律与违背法律之间具有得和失

价值基础：法律是人追求良好生活的保障保障人像人保障人的尊严人是

目的也是法律的目的

功用基础：通过人的参与法律才有效法律有效要跟法律发生连结在运行

过程中法律要与人有一种契合法律的实质效率来自于人的参与

思想基础：人的问题是法律的永恒命题法律问题都是因为因的原因发生的

如P2P如果法律不限制人的贪婪是无限的

个人：最小分析单位

体：基于个人，离不开个人个体使体丰满

法律的特性：必然以个人为单位体没有办法作为法律的调整对象如单位

犯罪必须要追求实际个人的责任

法律的目的：以个人为基点法律不是目的人才是目的

法律的基础：以个人为依据法律的拟制是建立在个人的基础上

中人：法律的标准不强不弱不勇敢也不懦弱中等注意能力

理智水平适当谨慎适当判断不是超长自信也不是稀里糊涂

注意能力正常人能够注意到即可

道德要求不是特别的好人也不是特别的坏人

中人在不同法域角不同：

公法领域：恶人公法当中会中人掌握权力会是一个无赖（休谟假定）可能

会作恶性恶论跟基督教教义有关《总统是靠不住的》对权力进行制约

私法领域：理性人根据自己的意志行事因为人是理性的①意志自由②意

思自治不受别人强迫消极自由自己可以做自己不愿意做的事情③行为期

待对方按照一个理性人的行为行事有期待性④行为选择理性选择

反映了立法者的乐观

社会法领域：社会人反映了法律的期待社会学意义上的人大多数人行

为都一样①社会救助每个人都可能处于不利的境地社会救助帮助别人就是

帮助自己如正当防卫紧急避险法律援助②社会合作增进共同福利

③社会集合国家形成是一种异化的力量个人力量没法与国家机器相抗衡形

成市民社会与国家相抗衡我国没有市民社会个体被国家所吞噬

法律解释及其证立

形成法律的主体是语言解释学是解决理解问题法学方法论等同于我

们所讲的法律解释学在英美法系称为区别技术是一种实践性的技艺

法律解释学

1.目的为王是为了实现法律的目的法律的目的是解释的目的一切解释都是

一种逻辑

我们要把法律一般的理解与应用区分我们要到一个权威性的结论

2.不清晰处才需要解释解决什么时候需要解释的问题理解-解释是一体的

最高法院的司法解释是一种立法行为

3.多解中寻求独解书面语言一定会有多解法律解释就是要排除多解留下独

解

4.字义具有优先性目的不可能象征性地显示只能通过文字构成的文本目

的与字义有差异时首先应尊重字义循环解释-理解整体通过局部理解局部

通过整体还要遵守语法规则针对目的和字义之间来回穿梭

5.解释应居于立法者的立场解释的原则性问题法律解释应当是客观性解释

解释必须回归到立法者的立场而不是双方当事人的立场

6.解释结果需要证立在进行证立的过程中应主张解释的目的与立法目的相

一致司法者在活动的目的可能与立法者不一样

7.解释是一个思维过程

8.解释有价值导向价值判断可能不一样若果立法者与司法者理念不一样就

会出现偏差

1.解释有各种方法但手段只有一个：语言

2.法律思维的假定与锚定

3.法律的结构是从类比情形的推导出来的

4.所有的思维都建立在判断的逻辑上正因为有价值判断就有正义性

5.所有的法律思维在推导过程中具有循环往复的特点

法律思维判断既是开放的又是限定的

前见所有的东西都建立在前见的基础上

直觉直觉当中会有判断是在先见之上的判断“法感”可能是一个倒推的

过程

判断基于已知的事实推导出未知的事实

假定判断的时候可能缺位所以要假定基于已有的事实推导未知的事实

没有假定就推不出这一事实假定必须是能逻辑成立的事实如“彭宇案”法官

假定老太是彭宇撞的

证立法律场合能够证明结果与假定有逻辑关联性能够证立则假定成立

不能够证明则必须证伪

评估法律人内心会有判断但不能公开普通人可能不会理解

即便所有判断都正确普通人可能也不理解

假定：法律思维和法律判断的最基本形式

无罪推定：任何人被证明有罪之前应当被假定的无罪的。保护被告人的权利

原则确定之前——有罪推定

有了这一原则之后——假定无罪了吗？

一、作为立法论证基础的假定

法律思维从假定先见甚至偏见启动

立法论证的假定例子：

社会契约论

美国公民拥有支的假定：政府对人民不利的假定

立法来自经验——经验产生先见——先见形成假定——假定推动思维

没有事实的经验：

未被使用的条文，显然是基于假定才会产生如“正当防卫”大部分时期处于

休眠

有事实的经验：

假定立法能否够被人遵守，现有执法司法资源能否足够管制

基于虚的人性假定

例子：仆人奸主妇斩立决，主人奸仆人妻罚奉三个月

仆人可能基于利益利用妻子勾引主人而主人奸则违背纲常伦理本条是基于

人性的假定

不同法域的假定：

公法领域：假定为恶

私法领域：假定为理性人

社会法领域：假定人有道德底线

不同立场的假定

1.立法具有立场：

宪法阶级力量的对比

2.立法者有立场

无主物归谁？

女职工保护

劳资双方的平衡

立场不同，不会在非常平等的条件下制定立法机构会有自己的立场

立法是多种力量博弈的结果会反映不同方立场的声音和理由

如何保证立法的正确：

制度

四、机制

五、立法假定与司法假定

（一）将司法假定等同于立法假定有可能超越权力

立法假定面对一般的人：共性——都是抽象人

司法假定是面对具体的人：个性——具体人

（二）

1.立法假定的立场：显性

表面立场：旗帜鲜明

如劳动法保护劳动者

合同法保护格式合同的接受者

2.司法假定的立场：隐性

表面立场：中立

工艺品制假与打假

（三）

1.立法假定人性恶：制约

2.司法假定人性善：民法除非证明恶意，交易是善意的刑法除非证明有罪，行

为时善意无罪

（四）

1.立法假定针对普遍情形：酒驾

六、2.司法假定针对特殊情形

七、司法活动中的假定

思维是司法方法的先决条件

（一）假定的启动

推理

批判性推理

设证推理：从事实中优选一个假设进行推论司法的假定由可能是很随意的

由于假定是不由自主，直觉思维——法感——前理解

假定的经验前提：洞见

法律的理解——事实的把握大多数案件争论的都是事实

制定法——无需对法律规范本身进行论证

目前：1、社会公案质疑大前提

2.套用英美法系推理论证理论

法律确定，如何假定

判断直觉、预感

弗兰克公式：

理想的公式规则+事实=判决

（二）实际的公式：围绕法官和案件的刺激+个性=判决

（三）假定的环境

立场、出身背景、价值观念、处事态度

“换位思考”：

直觉、预感——决定假定立场

原告立场还是被告立场

检察官立场？有罪。还是律师立场？无罪

法官：中立？先入为主？偏见？

“设身处地”

态度

案件——被法官接受的案件——态度——判决

（四）在司法判决的选择结果中，法律之外的背景发生了作用，对这种作用，

只有用经验分析才能加以澄清

（五）假定的制约

制度和机制的制约如上诉和再审、审委会的讨论

共同体和媒体舆论

假定存在法律运行的理想性和真实性问题

假定会产生锚定效应

锚定效应——刚开始貌似无关的信息会对个人的判读产生影响

沉锚效应

印象、观点都可以成为锚，不只是数字

锚可以理解为判断的一个基准

诉讼中各方会受到索赔诉请的数额的影响

司法过程中的锚定效应：

1.研究法官在裁判过程中受到某些先前观点的影响，先前观点可以被视作为一

种锚

民意和媒体意见也可能成为一个锚

每个人都有“自我中心倾向”法官会以自身的判断为锚

，作出判断