法理学初阶重点整理

法理学初阶重点整理

导论法学与法理学

一、法学简说

（一）法学词源

（1）古罗马法学家曾给“法学”下过一个经典性的定义：“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义

和非正义的科学。”(2)关于法律问题的学问，在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”，或者“刑名之学”。

据考证，虽然“律学”一词的正式出现，是在魏明帝时国家设立“律博士”以后，但是，自汉代开始就有

了“律学”这门学问，主要是对现行律例进行注释。我国古代“法学”一词最早出现于南北朝时代，然而，

那时所用的“法学”一词，其含义仍接近于“律学”。中国古代的“法学”一词与来自近现代西方的“法

学”概念有着很大区别。(3)现代意义上的汉语“法学”一词，最早由日本输入。日本法学家津田真道于

1868年首次用来对应翻译英文Jurisprudence,ScienceofLaw以及德文Rechtswissenschaft等词汇

并对之作了详细说明，该词于“戊戌变法”运动前后传入我国。

(二)法学的研究对象

法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。

法学同其他社会科学的区别，主要在于它有特定的研究对象。法学以法律现象及其发展规律为研究对象。

（三）法学的层次

根据有的学者的研究，法学有三个层次：知识之学、智慧之学、精神之学。

二、法理学简说

1．法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的

基本原理。

2．“法理学”一词本为日文汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重所创造的。

第五章法律的概念

第一节法和法律的词源

一、汉语中法和律的词源

“法”字的古体是灋，“灋，刑也，平之如水，从水；，所以触不直者去之，从去。

1灋和刑通用既有刑戮刑罚也有规范制度之意有暴力维持秩序

2平之如水，从水象征性角度意味着，意味着公平、公正，功能性角度，意味着一种严厉的刑罚神明裁

判

3，所以触不直者去之，从去，有“神明裁判“的涵义，寻求公平的裁判

律商鞅：改法为律律：均布也（有序、条理）律和法同样具有规范、制度之义，用统一的标准

衡量所有的东西

总结：1我国古代汉语中的“法”“刑”“律”互释甚至互通三者名不同，所指对象相同

2法与律的主要内容是刑，法律塑造着社会生活秩序主要是通过强制性手段实现，无论是“刑律”还是“法

律”，都没有现代法律概念所具有的逻辑和内涵（更强调通过对权力的制约保障公民的权利）

二、西方法和律的词源（坚持了二元结构）

1“法”（right）---除有“法”的涵义，还有权利公平正义或正当规律规则之意，客观法理想

法应然法

2“法律”(law)—主要被理解为人们以主观意志和认识而制定的法律，主观法现实法实然法

32009选在西方法文化传统中，人们凭借自然法理论将“法”（自然法）与“法律”（人定法）明确的区分

开来

4法指的是永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，法律是由国家机关制定和颁布的具体行为准则。法

律是法的真实或是虚假的表现形式。区分的意义：1让现实中的法律有目标的、有抽象的理念2让现实

中的法律有标准3让人们所追求的正义体现在法条中4让法律能发展变化

5中西文中的“法”尽管都讲“正义性”，但中文中的“法”更强调“惩罚性”,西文中的“法”

则更着重规律性和权利性

6广义的“法”同人类社会共始终，狭义的法仅指国家出现以后的一种社会存在，即法律。

7初阶论述的法律是狭义法，及国家法。

第二节法律本质

概念：法律本质，相对于法律的外在特征而言的，是对法律的内在属性的解释，它常常表现为一种“法律

是什么”的提问。

一、关于法律本质的主要学说（思路：规范------规范背后的意志，谁的意志------意志背后是什么由

表及里）

1法律命令说（从立法的权力来源和法律规范背后的内部结构出发）约翰奥斯丁认为法律是主权者的命

令，主权者的意志---马克斯认为是“统治阶级的意志”霍布斯法律是国家对人民的命令，口头、书

面、其他方式表示的规则和意志

2人民公意说（从立法者意志和效力根据出发）卢梭“法律乃公意的行为”公意---着重于公共利益人

民整体意志（众意---着眼于私人利益，只是个人意志的总和），公意排除私人意见、党派观点、集团利益。

我国：法是人民意志的体现。

3社会控制说（从法律产生的社会基础和法律产生的社会效果出发）庞德停留在规则如何还原和社会

的其他各个领域相互的有机配合的场域，从规则运转的角度讨论法律----侧重点不同，而不是规范推进

到更深层次。

法律：归根结底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会阶层的共同意志和根本利益，

由国家制定和认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利、义务、设定权力、职责以维护社会秩序的

一种特殊的行为规范。

二、法律本质的三个方面：1、法律是国家意志的一种表现2、法律体现掌握国家政权的社会集团的意志，

同时也保障社会公共利益3、法律体现的意志归根结底根源于社会物质生活条件

第三节法律特征

概念：从形式上归纳法律的外在属性，与法律本质相对应，是法律本质的外化。

主要从两个角度来考察法律特征：第一：同上层建筑中的思想意识和政治实体的区别，就在于法律是一种

社会规范，具有社会规范的一般特征；第二，同其他社会规范相比较，又具有区别其他社会规范的基本特

征

一、法律作为一种社会规范的一般特征

（一）法律的规范性：是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以做什么，应该

做什么或不应该做什么，从而，为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。

（二）法律的概括性：是指法律的对象是一般的或抽象的某一类的人和事，而不是具体的、特定的个人和

事；法律在同样的条件下可以反复使用，而不仅是适用一次。

一、法律是区别于其他社会规范的基本特征

（一）法律具有国家意志性，由国家制定和认可

国家意志性既是法律的本质属性，又是法律的一个重要的基本特征。

这一点，只有国家政策相同，道德、纪律不是所以该特征可以区别于大多数规范

（二）法律以权利、义务、权力、职责为主要内容

道德和宗教通过规定人对人（或体于社会）或人对神的义务

国家政策的概括性更鲜明，法律对权利。。。的设定是具体的

（三）法律具有国家强制性，由国家强制力保证实施所有的社会规范都有强制性，只是强制有差别，

法律最高

第四节法律作用

概念：是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响

法律作用具有局限性。1有自己的调整领域，不能取代道德、风俗、和纪律等社会规范的作用，也不可能

做到规范社会生活的方方面面。2作为具有普遍性的社会规范，自身的僵硬性和不可避免的漏洞的存在。

一、法律的规范作用（是法律作为一种行为规范对人的行为的作用，包括指引、评价、预测、强制、教育

等作用）

（一）法律的指引作用（是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用）法律的指引是一种一般指引，

而不是个别指引

（二）法律的评价作用（是指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。行为的

合法或不合法，违法或不违法）

（三）法律的预测作用（是指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为以及行为的法律后

果）要得到真正的实现还需要法律规范是公开的（秘密的不行）、确定的（不确定则会使法律规

范具有弹性和后果的不预测性）、不溯及既往的（溯及既往使预测时处于无法状态）和稳定的（朝

令夕改的，不稳定的不行）

（四）法律的强制作用（是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺利实现）

是法律被实现的最终保障

（五）法律的教育作用（是指法律不仅是社会的行为规范，也确立了最低的社会道德标准和是非观念，

它可以通过她的实施和传播进入人的心灵，矫正人的的行为。

二、法律的社会作用（是法律作为一种社会规范对社会关系的调整作用，它体现在法律的运行过程中）

（一）分配社会利益（立法）主要是通过权利义务的规定来确认利益主体、利益内容、利益数量和范

围等内容，以具体的各种法律规范来指导实际生活中的利益分配

（二）解决社会纠纷（司法）

1救济被损害的利益2矫正分配社会利益机制的不足

（三）实施社会管理（执法）

利益分配机制的巩固、运行、管理

第六章法律起源和法律发展

第一节法律起源（是法律研究的起点）

一、原始社会规范：囊括了原始社会生产和生活的各个方面原始禁忌（食物禁忌原始宗教原始礼仪原

始习俗）

二、法律起源的过程

法律不同于原始规范的一个明显特点，在于它是人类理性自觉的产物根本动因是社会内部基本矛盾，即

生产力和生产关系，经济基础和上层建筑之间的矛盾的运动和发展，直接原因是私有制和阶级的出现。

“这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量，就是国家。”

三、法律起源的规律

1法律起源经历了一个从个别调整到规范性调整的过程。2法律起源经历了一个从习惯到习惯法，再发展

成为制定法的过程。3法律起源经历了一个从自发调整到自觉调整的过程。

第二节法律发展

一、法律发展的类型

包括法律的历史类型和法律的社会形态

1所谓法律的历史类型，即根据法律所赖以存在的经济基础和其阶级本质，对人类历史上存在过的以及现

实生活中存在的法律进行分类。

奴隶制法封建制法资本主义法社会主义法

2社会形态：原始社会农业社会工业社会知识社会

法律的基本社会形态分为三种：农业社会法工业社会法知识社会法

二、法律发展的规律

（一）从神法向人法发展

（二）从“身份的法”向“契约的法”发展

（三）从不成文法向成文法发展

（四）从族之法向世界之法发展

三、法律发展的方式

（一）法律继承

是指在法律发展过程中，新法在审查、批判旧法的基础上，有选择性的吸收旧法中的合理因素，使之成为

新法的有机组成部分。是新法对旧法的“扬弃”

（二）法律移植

是指一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组

成部分，以弥补本国法律的不足。

1法律移植以输入国对被移植的法律的研究、分析和评价为前提---以选择最佳的“供体”

2法律移植包含了引进、吸收、同化和改造多种方式和程序。

法律移植有两种类型：一是被迫的消极型的法律移植；二是主动的积极型的法律移植。实践：强加与资

源接受兼有

法律移植艰巨而复杂，以下因素：

1地理、气候、人口等自然条件

2经济因素

3政治因素政治观念因素是影响法律移植成败最潜在的因素

4文化因素

（三）法律创新

是指对法律观念、法律概念和技术、法律原则、法律规范和具体法律制度的独创性革新，是人类法律智慧

活动的最高形式，也是难度最大的法律发展运动

四、法律现代化

概念：作为社会现代化系统工程的一个组成部分，与社会现代化理论相适应，是指一国法律伴随该国政治、

经济、文化等诸领域的现代化变革而出现的、以某些特征为显著标志的，从传统人治向现代法治转变的深

刻变革过程。

1法律现代化以经济领域的现代化为动力，以政治现代化为前提，以文化现代化为基础。反之，法律现代

化又可以保障或推进政治、经济和文化现代化的实现。

2涉及法律领域各个方面，包括法律物质设施、法律制度、法律运行、法律意识等。

法律现代化特征：法律现代化是过程与目标的统一。法律现代化是变革性与连续性的统一。

法律现代化是民族性与世界性的统一。

3法律现代化的基本模式

以法律现代化最初的动力来源为标准

内发型法律现代化的模式，是指法律由于社会诸内部条件的成熟而从传统走向现代。以社会的经济发展

为根本原因动力来源于与政治国家相对应的市民社会的内部，并伴随着政治民主化进程。

外源型法律现代化的模式，是指因一个较先进的法律对较落后国家法律的冲击而导致的该国法律的进步转

型过程。落后的、后法律现代化的国家基本都属于这一类型。最初动力都来源于外部，自上而下的政

府推进型，政府发挥着主导作用，这些国家现代法律体系的建立通常依靠政府立法来实现，往往以法律移

植作为主要手段。

4中国法律现代化的特点：

1从外源型法律现代化逐渐向内发型法律现代化转化

2从模仿大陆法系到建立具有混合法特的社会主义法律制度。

3具有立法主导、政府推进、精英主义特

4传统文化与现代法制的对立与冲突异常激烈。

第七章法律渊源与法律分类

一法律渊源释义（法律的表现形式---形式渊源）

是指法律规范的来源或源头，又称发源。

可分为法律的正式渊源（主要渊源）--能作为司法裁判的依据

与法律的非正式渊源（非主要渊源）--不能直接援引，对法官的裁判行为具有一定的影响力或有说服力

法律渊源的演进趋势

第一大趋势以从习惯法为主体的法律渊源向以制定法为主体的法律渊源演进

第二大趋势是从多元、凌乱的法律渊源向单一和确定的法律渊源演进。

二法律渊源的一般类别（包括正式与非正式）

大陆法系的法律渊源以制定法为主，辅助以习惯、法理、法学家的学说等，判例不行

英美法系的主要法律渊源不仅包含制定法，习惯法，也包含普通法，衡平法等。

伊斯兰法系的法律渊源主要是宗教教义，也包括“公议”（法学家的一致意见）、类比（比推）

世界各国的法律渊源主要有以下几种：1制定法2判例（主要英美法系）3习惯4法理5法学家的学说6

国际条约和协定7宗教教义和戒律

当代中国的法律渊源：

（一）宪法

作为法律渊源表现形式是1982年宪法，仅指宪法文本（法律体系-----宪法部门：1982年宪法+选举法。。。，

包括宪法性法律）是根本法，效力最高

制定：特殊，宪法在前，人大在后（所有的国家机构根据宪法组建）

（二）法律

特指国家最高权力机关发布的规范性法律文件，效力仅次于宪法

法律分为基本法律与基本法律以外的法律

基本法律是指全国人民代表大会制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他事项的法律，内容涉及国家和

社会生活某一方面最基本的问题（香港、澳门特别行政区基本法是全国人民代表大会制定的，从法律体

系的角度来看属于宪法部门，从法律渊源来看，属于“基本法律”的层次）基本法律以外的法律也叫，一

般法律；全人常的法律解释与法律有同等法律效力

（三）中央法规

包括行政法规（国务院制定）和军事法规（中央军委制定）

（四）地方法

地方权力机关----地方性法规

特殊地方法：1民族自治地方的自治条例和单行条例2经济特区的单行经济法规3特别行政区的法律

港澳（一国两制）1地方政权地方法

2港澳的法律是由港澳立法会制定的法律，效力不遵从地方法服从中央法，服从港澳特

别行政区基本法

（五）规章

部门规章（全国生效）

军事规章

政府规章

规章的法律效力问题行政诉讼法规定，参照部门规章和地方政府规章

（六）国际条约（效力优先）

并非所有的国际条约都是我国的法律渊源，只有我国政府缔结或加入的双边和多边国际条约、国际协定等，

才是我国的法律渊源，申明保留条款除外

在当代中国法律，没有确认习惯为法律渊源的普遍性规定，但在个别情况下也会承认特定习惯有正式的法

律效力，在某些法律中，还承认国际惯例

当代中国的非正式法律渊源：判例、政策、法理等，最高院发布的判例叫“案例”

第二节法律分类

一、法律的一般分类（普遍适用）

（一）成文法与不成文法

成文法（又称制定法）是经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。

最高的以及最完善的形态是法典（有文字记载且以法条的形式表达）

不成文法，是指不具有法律条文形式，但国家认可其具有法律效力的法，包括习惯法、判例法两种形式

区别：1内容上，成文法内容编排逻辑井然，清晰明白；不成文法：内容不够清晰

2立法程序上，成文法的制定和修改有严格的程序规定，是立法机关通过法定程序产生出来不成文法的

形成并没有严格的程序规定，不需要立法机关创制产生

3从各自的功能看，成文法有规范功能（条文清晰，），预防功能，社会改革功能

（二）根本法与普通法

1.根本法是指一个国家的宪法，又称为根本大法。

普通法是指根本法之外的其他法律。

2.区别：立法主体（根本法，制定和修改一般来自最高立法机关或特别的制宪会议；普通法，根据法的位

阶不同可以由最高立法机关、地方立法机关或行政机关行使）

立法程序（根本法的程序更严格，不论是法案的提出、审议还是表决都与普通法有差异）

基本内容（根本法，规定国家和社会生活中的重大事项，调整社会关系范围广，具有原则性；普

通法，是根本法在某一领域的具体体现，调整社会关系范围窄，具有具体性）

效力等级（根本法是制定普通法的原则和依据，在法律体系中具有至高无上的效力地位，任何普

通法不得和根本法相抵触，否则不具有法律效力）

解释和监督（根本法，解释权力和监督权力一般被宪法授予特定的机关行使；普通法，除立法机

关之外，行政机关、司法机关等国家机关也享有一定的解释和监督权）

（三）实体法和程序法

1.（划分）实体法是指规定法律关系主体之间的权利与义务关系、职责与职权关系的法律。

程序法是指规定保证实体的权利与义务关系、职责与职权得以实现的方式和手段的法律。

2.司法适用差别：溯及既往（实体法，除法律特别规定外一般不溯及既往；程序法，可以溯及既往）

类推适用（实体法，除刑法以及一些处罚性质的法律外，一般实体法可以适用类推；程

序法不能适用类推）

程序法优先于实体法适用

3.二者的关系：实体法通过对权利义务的规定，体现了法律的实施目的。程序法则是实体法得以实现的手

段和方法。但是程序法并不是实体法的附庸，程序法也有独立存在的地位和价值。程序正义可以独立于实

体正义而存在

（四）国内法和国际法

1.国内法是由国内的立法机关或其他有权机关制定或认可，在一国领域内实施的法律规范。

国际法是指调整国家与国家之间的关系的法律规范的总和。

2.区别：创制主体（国内法，是一国的立法机关或其他有权机关；国际法，是两个以上的国家）

法律关系主体（国内法，因为国内法调整的是国内社会关系，因此主体主要包括自然人和法人，

某些特殊情况下可以包括国家；国际法，因为国际法调整的是国家与国家之间的关系，因此其主体主要是

国家，也可以是争取民族独立的民族和国际组织）

强制性质（国内法，国内法的强制力是通过国内的法庭、监狱、警察等强制机关实施；国际法，

没有一个有组织的超越于国家之上的强制机关来保证实施，因此其强制力是通过国家单独、集体或通过国

际组织保障的）

（五）一般法和特别法

1.一般法是指针对一般人、一般事项、一般地域、一般时间生效的法律。

特别法是指针对特对人、特定的事项、特定的地域、特定时间生效的法律。

2.一般法和特别法的划分具有相对性，即一部法相较于有的法是特别法，但是相对另一些法则是一般法。

3.在一般法和特别法的适用上，特别法优于一般法，但适用前提是二法处于同一位阶。

4.一般法和特别法的划分意义：⒈一般法与特别法的划分可以克服法律的僵化性。因为一般性的普遍的规

范在调整具体而特殊的社会关系时可能出现不合理，因此在以一般法调整具有共性的社会关系时，采用特

别法调整具有特殊性的社会关系更公正合理⒉一般法与特别法的划分可提高法律的可操作性⒊一般法与

特别法的划分可增强法律的应变性⒋一般法与特别法的划分可提高法律的稳定性。法律必须随着社会的迅

速变化而修改，因此将二者划分并分别立法可保持一般法的稳定性。

（六）公法和私法

1.这是大陆法律国家对法律进行的基本分类。最早始于古罗马查士丁尼的法学阶梯。

2.公法和私法的划分意义：有利于划清两大不同性质的社会领域，采用不同性质的法律规范进行调整，这

样既保护了公共利益，又保护了私人利益；既体现了对社会权利与自由的自我约束，也体现了对个人自由

的尊重和保护。

3.公私法的交错：私法公法化和公法私法化。这是国家干预加强、公法职能增大导致公私法的界限开始模

糊的结果，是以承认公私法划分为前提，并未改变民法是私法的性质和功能。私法公法化是指公法对私人

活动控制的加强而限制私法原则的效力；公法私法化是指由于政府在社会和公共服务方面职能的扩大，使

公共机构按私法要求执行公共职能。

学说类型内容

以是否涉及国家权力的运用为标准。

权力说公法以权力和服从为标志；私法以公民意思自治为标

志。

以法律关系主体为标准。

主体说公法中法律关系主体一方或双方为国家或公法人；私

法中法律关系主体双方均为公民或私法人。

以法律所保护的利益为标准。

利益说

将公法和私法保护的利益截然对

益、私法也要保护公共利益。

以公民是否能决定应用为标准。

应用说公法中公民私人不能自主决定是否应用法律；私法中

公民私人可以自主决定应用。

以法律调整的关系为标准。

法律关系说

公法是调整国家之间或国家和私人之间权力与服从关

系的法律；私法是调整私人之间或国家与私人之间民

事关系的法律。

（七）普通法和衡平法

这是英美法系国家对法律的划分。注意这里的普通法和与根本法对应的普通法不同

第八章法律结构和法律效力

1.法律结构:是指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统

2.构成法律结构的法律要素有:法律概念,法律规则,法律原则和技术性规定

3.各要素间关系：法律概念与技术性规定是构成法律结构的基础性要素，法律规则是构成法律结构的主体

要素，法律原则是其中的主导性要素，发挥关键性指导作用。

4.法律规则:即由国家制定或认可，并以国家强制力为保障，以权利和义务的形式为表达其要求的行为规

忽略了公法关系中公民也有自主

选择应用的情况，如公民可以放弃

选举权。

比较圆满。

不能解释国家在某些情况下也可

以从事民事活动、受私法调整。

缺陷

无法说明国际法为什么是公法，因

为国际法不体现权力与服从关系。

公法是保护公共利益的法；私法是保护私人利益的法。立，没有看到公法要保护私人利

范。

5.法律规则的逻辑结构:1,假定条件:它是构成法律规则的一个必备要素2.行为模式,它是构成法律规则的

核心部分,3.法律后果（指法律规范中规定的履行或违反行为模式所到来的法律结果。法律后果是法律对

具有法律意义的行为所赋予的某种结果。可以分为肯定性后果和否定性后果。前者表现为合法、有效，并

给予保护；后者表现为无效的、违法的，并承担相应的法律责任，予以制裁）

6.法律规则的种类：行为模式与调整方式不同（授权性规则、义务性规则、静止性规则）强制性不同（强

制性规则、任意性规则）内容确定性不同（确定性规则、非确定规则）

7.法律原则：静态：是法律中能够作为法律概念和法律规则来源与基础的综合性、稳定性的原理。动态：

是指导法律规则的创制以及在法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的准则.

8.法律原则的分类：产生的依据和稳定性不同（政策性原则、公理性原则）调整社会关系范围不同（基本

原则、具体原则）所涉及内容性质不同（实体性原则、程序性原则）

9.法律原则的特征:1、概括性。指法律原则集中表达了各个领域法律规范的价值追求，因而具有高度的

概括性。2、稳定性。稳定性是整个法律应有的品质，而法律原则整个法律体系中比法律规则更稳定，因

为法律原则反映了法律所体现的价值观念。3、指导性。法律原则对法律规范的制定、修改与法律的适用

具有指导性的作用。如宪法规定法律面前人人平等的原则，在我国要求所有的法律、法规中都必须得到遵

守。同时，法律原则还可以弥补法律规则的缺陷和漏洞。

法律原则的作用1.在立法过程中的作用:指导和影响重要法律概念的形成及其内涵的确定。2.在法律适用

过程中的作用:指导法律规则的具体适用在对出现的新类型案件或者疑难案件的处理中，进行相关的法律

解释与法律推理离不开法律原则的指导。弥补具体法律规则缺失的作用限制自由裁量权，确定行使自由

裁量权合理范围特定情况下发挥补救的作用3.在人们了解和遵守法律方面所发挥的作用

法律中的技术性规定:

一是有关法律文件生效和失效时间、公布法律文件的文字形式的规定..二是在法律文件中对有关概念进行

技术性的界定和专门说明的规定，以及对有一定法律意义的具体标志与物品的制作形式、比例大小和尺寸

等作出技术性要求和说明的规定..三是对法律运行各环节中所必须应用的专门技术与方法的规定

第二节法律效力

一、法律效力释义

法律效力即法律的保护力和拘束力。

法律效力观点：（一）自然法学派（二）实证法学派（三）社会法学派（四）社会心理学派

二,法律效力的等级:1宪法具有最高法律效力2等级序列3后法优于前法4特别法优于一般法

三、法律效力的范围

（一）法律的对象效力范围：1.确定法律对象的效力原则：属人原则、属地原则、保护主义原则、折衷主

义原则。2.当代中国法律对象效力的规定：对我国公民；对外国公民。

（二）法律的事项效力范围：1.确定法定事项范围原则。2.一事不再理原则。3.一事不二罚原则。

（三）法律的时间效力范围1.法律生效时间（公布之日、法律明文规定生效时间）。2.法律的失效时间（有

效届满、新法替代旧法、调整对象不存在，历史使命完成）。3.法律溯及力问题

法律溯及力:又称法律的溯及既往的效力,是指新法是否可以使用其生效以前的事件和行为的问题.

现代法治一般强调“法不溯及既往”是一项基本原则。

（四）法律的空间效力范围1.法律的域内效力。即法律在一国主权管辖下的哪些领域内有效力。2.法律的

域外效力。即法律在其所在的主权国家管辖领域外的效力。

第九章法律意识和法律行为

第一节法律意识

1.概念：法律意识是社会意识的一种，是指人们在一定历史条件下，对现行法律和法律现象的心理体验、

价值评价等各种意识现象的总称。

法律意识的概念不同于法律知识，以下这句话是错误的：法律知识掌握的越多法律意识就越强，而不具备

法律知识的人就没有法律意识。

2.法律意识的结构：

从人的认识过程的角度，法律意识可分为法律心理、法律思想体系和法律观念。

1.法律心理：法律心理是低级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的感性阶段。法律心理状态可以分

为积极法律心理、破坏法律心理和消极法律心理。

2.法律思想体系：法律思想体系是高级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的理性阶段，它表现为系

统化、理论化了的法律思想观点和学说，是人们对法律现象的自觉的反映形式，在整个法律意识中处于主

导地位。

3.法律观念：在法律心理与法律思想体系之间存在一个法律观念的层次。所谓法律观念，是指介乎于感性

和理性阶段之间的一种特有的法律意识反映阶段。

法律意识的作用：1是法律创立和完善的重要思想依据。2对于正确适用法律和遵守法律也有重要作用3

中国走向法治国家建立和健全法制体系非常重要，在全体公民中普及法律知识、提高法律意识同样重要。

第二节法律行为

1.概念：法律行为指具有法律意义和属性，能够引起一定法律后果的行为。

2.法律行为的基本分类（一）合法行为、违法行为和中性行为（二）积极法律行为(作为)和消极法律行为

(不作为)（三）抽象法律行为和具体法律行为1根据法律行为的效力对象和生效范围，可以区分为抽象法

律行为和具体法律行为。2抽象法律行为是针对未来发生的不特定事项而作出的、制定和发布普遍性行为

规范的行为，如立法行为、司法解释行为。抽象法律行为与不特定相对人的权利义务有关（四）个体法律

行为和体法律行为，根据行为的主体情况，人的行为可分为个体行为与体行为。1个体行为就是由自

然人个人的意识和意志所支配、并由自己直接作出的行为。2体行为是由二个以上的自然人有组织的、

基于某种共同意志或追求所作出的趋向一致的行为。

第十章法律关系和法律责任

第一节法律关系

1.法律关系：是指根据法律所确定的主体之间具体行为的法律相关性

2.法律关系的特征：1.以法律规范的存在为产生前提2.以主体间法律上的权利和义务为内容3.形式

与内容、动态与静态、过程与结果的辨证统一

3.法律关系的构成要素:1法律关系的主体：是指法律关系的参加者.包括公民、机构和组织和国家.

4.权利能力:法律关系主体依法享有权利和承担义务的资格（一般权利、特殊权利）

5.行为能力:法律关系主体能够通过自身的行为享有权利和承担义务的能力（自然人、法人）

6.责任能力,法律关系的主体因违法等原因所引起的承担相应法律责任的能力（有行为能力即有责任能力）

7.权利能力和行为能力关系：具有行为能力首先必须具有权利能力，但是具备权利能力却并不意味着一定

具有行为能力。且设定权利能力制度与能力制度的价值取向和方式均有不同。设定权利能力制度主要解决

的是相关主体资格的问题，即是否能够成为权利主体和义务主体。对于具体的法律关系，这是一个首要的

问题；而行为能力制度主要是解决权利与义务能否通过自己的行为来具体实现的问题，从而，以法律的方

式维护社会秩序的稳定和可持续发展。

8.法律关系的内容：构成法律关系的又一必备要素。包括法律权利和法律义务

9.法律关系的客体：物、非物质财富、行为、其他

法律关系的产生变更和消灭：1、前提：法律规范2、条件：法律事实

第二节法律责任

1.法律责任：是一种特殊意义的义务，具体说，法律责任是由违反第一性的义务而引起的第二性的义务。

2.法律责任的特点：（一）法律责任的法定性（二）法律责任的强制性或比为性（三）法律责任的当为性

3.法律责任产生的原因：违法、违约和法律的特别规定。

4.法律责任的功能：制裁功能、补偿功能、预防功能

5.法律责任的归结原则：（1）责任法定原则。具体表现（1.归责主体必须是依法享有归责权力的或依授

权获得归责权利的主体2.责任主体应承担的法律责任的种类、性质、期限、承担方式等必须以预先生效

的法律规范为依据3.归责主体的归责过程必须严格遵守程序法）（2）公正原则。具体表现（1.同等情

况同等对待2.归责要坚持”罚责相适应“3.归责过程中归责主体要坚持法律面前人人平等原则，任何主

体的违法犯罪都应受到同等的追究；但要注意恰当的地区对待，在特定情况下，只有区别对待才能达到

真正的平等）（3）效益原则。

6.法律责任的承担：是指责任主体依法受到不利的法律后果

7.法律责任的竞合：是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之

间相互冲突的现象。

8.法律竞合的特点：（1）数个法律责任的主体为统一法律主体（2）责任主体实施了一个行为（3）该行

为符合两个或两个以上的法律责任构成要件（4）数个法律责任之间相互冲突

9.法律责任的免除包括时效免除、不诉免除、协议免除、诉辩交易免责、自首和立功免责以及因履行不能

免责等

第十一章法系

第一节法系概述

1.法系：是指具有共同历史传统和外部特征的若干个国家和地区的法律制度的总称。

2.大陆法系：指以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。

3.大陆法系的特征：（一）强调私法与公法之间的区分（二）强调理性与哲理的指导作用（三）法学家在

立法中的重要作用（四）法律法典化及其独特的法源

4.英美法系：指以英国中世纪的普通法为基础而发展起来的法律的总称。因此又被称为“普通法法系”。

5.普通法法系的特征：（一）以判例法为主的独特法律渊源（二）法官在“法律的生长”中具有重要的

作用（三）注重程序，实行对抗制诉讼（四）强调法律的实践性

6.大陆法系与英美法系的比较：

一、两大法系的共同点：在法的本质、经济基础、法治的基本原则的主导面上是相通的。在形成中，都是

基于法律的统一。

二、两大法系的比较：主要是各自基于产生和发展的历史传统和源流关系方面的差异

1、公法与私法的划分（强调私法、保障私权）

2、理性主义的哲理基础（强调理性与哲理的法）

3、法学家的法（法学家的重要作用）

4、法律法典化及其独特的法源

5、实体中心主义与诉讼职权主义

6、判例不创立“法律规范”（适用法律原则，由此

引发法官司法能动性受到限制）

7、民刑诉讼与行政诉讼分开的管辖体制（司法组

织）

律分类—公法和私法深入英美法系

第十二章法制概述

第一节法治

1.（戴雪）法治的三要素：（1）人民“唯独受法法律治理”，犯罪与否皆由法律决定，“再无别物可将此人

治罪。”（2）“人民在法律面前之平等”，所有人都受到法律平等对待（3）个人的权利是宪法依赖的基础

2.法治的五层含义：1.法治是一种宏观的治国方略2.法治是一种理性的办事原则3.法治是一种民主的法制

模式，又常常被理解为“以民主为基础和前提的法制”。4.法治还经常被作为一种文明的法律精神，与理念、

原则、观念等词联用5.法治是一种理性的社会秩序与社会状态

1、普通法与衡平法的划分（务实性：财产信托）

2、经验主义的哲理基础

3、法律家的法（司法为中心与法官“造法”）

4、法律非法典化及以判例法为主的法源

5、程序中心主义与诉讼当事人主义（注重程序，

实行对抗制诉讼）

6、判例创立法律规范（适用法律原则，由此引发

法官司法能动性的极大发挥）

7、民刑诉讼与行政诉讼合一的管辖体制（司法组

织）

7.两大法系的发展趋势：（1）法律渊源—制定法和判例法并重（2）法典化问题—法典化发展趋势（3）法

3.法制与法治两者既有联系又有区别：（一）法治是法制的前提，因为法治是健全法制的指导；法制是法治

的保障，因为只有健全完备的法制，才能实现法治国家。（二）两者的区别：1、法治表达的主要是法制运

行的状态、方式、程序和过程；而法制主要是一个静态的概念，是法律和制度的总称。2、法制属于工具

操作的范畴，为政治服务，没有民主可以有法制；法治却有更深刻的政治含义，属于政治理想的范畴，没

有民主就没有法治；3、法制关注的焦点是秩序，法治关注的焦点是法律的权威，强调的是有限权力。

第三节社会主义法治理念

1.社会主义法治理念：是在建设中国特社会主义历史进程中形成的法治理念，是指导我国建设社会主义

法治国家的思想观念体系，反映了社会主义法治的性质、功能、价值取向和实现途径，是社会主义法治体

系的精髓和灵魂，是当代中国立法、执法、司法、守法和法律监督的指导思想。

2.社会主义法治理念主要内容：依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导

3.社会主义法治理念基本特征：具有政治性、人民性、科学性、开放性

4.社会主义法治理念基本要求：健全完善立法、坚持依法行政、严格公正司法、加强制约监督、自觉诚信

守法、繁荣法学事业、坚持和落实党的执政方式的基本规定性

5.社会主义法治理念作用：（1）是我国一切立法活动的思想先导（2）是我国行政机关及其公职人员实现严

格公正文明执法、取得最佳执法效果的思想基础（3）是确保我国司法坚持正确方向、实现司法公正的思

想保障（4）是建设社会主义法治文化、增强全社会法律意识的价值指引（5）是推动法学研究繁荣和发展

的重要保障

第十三章法律程序

第一节法律程序概述

1.法律程序：是人们进行法律行为所必须遵循的法定步骤和方式。

2.法律程序的构成要素：（一）法律主体和法律行为（二）法定步骤和方式（三）程序法律后果（四）特定

价值

第二节法律程序内在价值

1.法律程序内在价值的主要内容：参与、公平、正统性、和平、尊严、理性、公开、及时和终结性

第三节法律正当程序

1.正当法律程序：就是将程序正义作为法律程序的内在价值追求从而形成的法律程序

2.正当法律程序的功能：（一）约束权力，限制恣意。即通过分化、阻隔、对立、证据证明的方式和过程等

要素，使决定者与被决定者彼此约束，相互制约和制衡（二）保障决定者充分接纳各种信息,作出正确的判

断。正当法律程序通过分化、对立、直观、信息等要素致使决定者广泛地吸收各种信息、证据，使其判断

客观、全面和公正。（三）通过公平的程序保障充分、平等的发言机会，疏导矛盾冲突。正当法律程序借

助其分化、阻隔、公平的要素和原则，防止恣意和专横武断，以公开、理性、有序和有效率地解决冲突和

矛盾。（四）稳定实现法律程序运行的结果。正当程序要求在强制方式下形成的结论，必须说明理由——

即决定者主观的思想以及说服他人的那些东西。这给人们以确定的预期，体现了法律的公正与效率。（五）

导致人们对程序运行的结果有效服从并有利于法律信仰的形成。正当的法律程序的实质就是它能满足人们

对正义实现的心理要求。正当的法律程序的运作不仅使实体正义有了公正的实现渠道，而且，还将人们对

程序正义的期待付诸实现，人们对法律的信心和信念由此产生。

第十四章法律制定

1.立法的基本原则：（1）实事求是，从实际出发原则（2）法制统一原则（3）民主立法原则（4）以人为本，

尊重和保障人权原则

2.立法体制：立法权配置的组织制度，其核心是立法权限的划分。

3.中国立法体制的特点：一元、两级并存、多类结合的立法体制。

4.中国现行立法权的配置结构：

（1）中央立法权（包括国家最高权力机关的立法权、最高行政机关及中央军事委员会的立法权）

（2）地方立法权

（3）授权立法

（4）特别行政区立法权

5.政府立法权与授权立法权、行政立法权的区别：授权立法权是政府立法权中的一种形式。

两者主体有区别：政府立法权的主体是行政机关，授权立法权主体既可以是行政机关，也可以是下级立法

机关。两者调整范围：政府立法权只能调整行政关系，授权立法权可以调整多种社会关系。行政立法权与

政府立法权调整范围相同，但主体不同。政府立法权主体是行政机关。行政立法权不仅由行政机关行使，

还可以由国家立法机关和地方立法机关行使。如重大行政法的制定。

6.立法程序：（1）提出法律案（2）审议法律案（3）通过法律草案（4）公布法律

7.立法技术：指立法活动过程中所应体现和遵循的有关法律的制定、修改、废止和补充的技能、技巧规则

的总称。

8.规范性法律文件：是指有权制定法律规范的国家机关发布的属于法律渊源的文件

9.规范性法律文件的规范化：是指立法主体在制定法律、法规时必须符合一定的要求，必须按照一定的规

格来进行。具体包括：要求不同层次或不同等级的规范性文件只能由不同的国家机关制定；确定这些不同

层次、不同等级的规范性文件的不同法律地位、效力及其相互关系；这些文件有哪些专有名称，这些专有

名称要统一；各种规范性文件的表达方式应有统一的规格；法律条文的文字简练明确，法律术语统一严谨，

并要通用。

10.强调规范化的意义：有助于法制的统一；有助于建立和谐一致的法律体系；有助于改善立法工作，提高

立法工作质量。

11.规范性法律文件系统化：即对已制定的规范性文件进行系统地整理、分类和加工。

12.规范性法律文件系统化的方式：（1）法律汇编（2）法律编纂

13.法律编纂与法律汇编的区别：法律编纂是立法活动，而法律汇编不是立法活动

14.法律部门，是指根据一定的标准和原则所制定的同类法律规范的总和。

15.法律体系，指一国现行的法律部门所构成的有机统一的整体。

16.法律部门的划分标准：1.法律调整的对象是划分法律部门的首要标准2.法律调整的方法是划分法律部门

的另一标准。

17.法律解释：是指一定的主体，依据一定的方法和原则，对法律的规定和术语所进行的说明的活动。

18.法律解释的必要性或实践意义：（1）法律解释能够为法律事实提供比较具体的标准，缓解法律的抽象性

与社会生活的复杂性之间的矛盾（2）就我国现实状况而言，法律解释是使法律符合时代精神、适应社会

发展并维护法制统一的必要手段（3）法律解释是弥补法律本身存在的漏洞，是使法律适应社会不断发展

并且保持法律自身稳定的需要

19.法律解释的分类：1.按照解释方法和角度不同（文理解释、论理解释、法意解释）2.根据尺度和效果不

同（字面解释、限制解释和扩充解释）3.根据解释的效力不同（正式和非正式解释）

20.中国现行的法律解释体制：立法解释：全国人大常委会；司法解释：和最高人民检察院；

行政解释：国务院

第十五章法律实施

1.法律实施：是指法律规范在社会生活中被人们实际贯彻与施行的过程。包括法律遵守（守法）、法律执行

（执法）、法律适用（司法）

2.法律实效：是指社会主体实际上按照法律规定的行为模式进行行为，法律在实践中被遵守、被执行和被

适用。

3.法律效力与法律实效区别与联系：（1）法律效力指法律具有的约束力和保护力，属于“应然”范畴；法

律实效是指具有法律效力的法律的实际实施状态，属于“实然”范畴（2）法律效力一般强调形式有效性，

即法律只要满足由有权国家机关依照法定程序制定或认可，即获得约束力和保护力；法律实效一般侧重实

质有效性，即法律只有在实践中部分或全部被遵守、执行、适用，才是有效的（3）法律效力是证成法律

存在的必要条件；法律实效是对有法律效力的法律实施以及现实状况的一个评价指标

4.法律效果：是指法律为了实现其目的，通过调整社会关系而对整个社会所发生的客观影响和实际后果

5.法律遵守也可称为守法，是指国家机关和社会主体依照法律，行使权利（权力），履行义务（职责）的一

种活动，即一个国家和社会的各个主体严格依法办事的活动和状态

6.法律执行：广义：指国家行政机关、司法机关和法律授权或委托的其他机关及其公职人员，依照法定的

职权和程序，贯彻实施法的活动。

狭义：是指国家行政机关和法律委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序行使行政管理

权，贯彻实施国家权力机关，即立法机关所指定的活动。

7.执法的特征：执法主体的特定性和国家代表性；主动性和单方意志性；自由裁量性

8.执法的功能：1.实施法律2.实现政府管理职能3.保障公民权利

9.执法的基本原则：1.合法性原则2.合理性原则3.正当程序原则4.效率原则5.诚实守信原则6.责任原则

10.法律适用：广义：是指行政机关和司法机关执行法律的活动

狭义：国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动

11.司法的特征：1.主体的特殊性2.专业性3.国家强制性4.程序法定性5.裁决权威性

司法的基本原则：

（1）司法公正（1.实体公正与程序公正相统一2.形式公正与实质公正相统一3.客观公正与主观公正相统一

4.司法公正和社会公正相统一5.个案公正与普遍公正相统一）

（2）以事实为依据，以法律为准绳：⒈“以事实为根据”，是指适用法律时必须从案件的实际情况出发，把

案件的审理和案件的判决建立在尊重客观事实的基础上，以此作为适用法律的前提。“以事实为根据”的核

心是要求处理任何案件都必须重证据。

⒉“以法律为准绳”，是指处理民事、刑事、行政诉讼案件都必须严格依照法律规定办事，以法律规定作为

审理案件的唯一尺度。严格的说，裁判者有适用法律的义务却没有评判准备适用的法律是否合法的权力，

也就是说，法律本身违法，裁判者无权审查，只有权决定是否适用。

（3）司法平等原则（⒈在我国，司法机关依法行使司法权，法律统一适用于全体公民，而不以公民在民族、

种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等方面的任何差异而有所区别⒉司法的目标是实现公

民依法享有的同等权利和承担同等的义务⒊司法过程中，公民的诉讼权利平等⒋司法平等原则在实践上并

不是完全的平均，不排除在法律规定的范围内的区别对待⒌“公民在法律面前一律平等”，仅指针对既有法

律实施上的平等，而不指制定法律上的平等）

（4）司法独立原则：⒈司法独立原则的含义。

a国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人无权行使此项权力。

b司法机关依法独立行使职权，不受其他行政机关、团体和个人的干涉。

c司法机关处理案件，必须依照法律规定，准确地适用法律。

⒉贯彻司法权独立原则，必须正确认识司法机关和国家权力机关、行政机关的关系。

⒊司法机关依法独立行使职权，决不意味着司法机关可以脱离共产党的领导。

⒋人民法院的上下级之间是监督与被监督的关系，人民检察院的上级与下级是领导与被领导的关系。

⒌我国法院独立行使审判权，是指法院独立，不是指审判员独立，是机关独立而不是个人独立。

（5）司法责任原则

第十六章法律监督

1.法律监督的依据：建立完善的法律监督制度是现代民主政治的需要2.法律监督制度是现代国家管理和社

会管理的需要3.法律监督是维护国家法制统一和实现法律价值的重要保障

2.国家法律监督：1.国家权力机关的监督2.国家行政机关的监督3.国家检察机关的监督4.国家审判机关的

监督

第十七章法律职业

1.职业思维：独立性、保守性、崇法性

2.法律人的思维特点：1.注重理性2.注重程序的价值3.以追求法律“真”为终极目标