作为激励机制的法律

作为鼓励机制的法律

北京大学光华管理学院副院长、教授

孙国华：同学们，大家好，受王利明教授的委托让我来主持这场

讲座，今天我们邀请到了北京大学光华管理学院的副院长教

授，张教授演讲的题目是法律的经济分析问题。因为我对这个问题很

感兴趣，我也想来听一听，结果王利明教授就给这个任务。教

授是北京大学光华管理学院的院长，而且是经济学界少壮派中的佼佼

者，请到教授给大家讲这个问题，不管是经济学界的同学，还

是法学界的同学，我想都是很感兴趣的。经济和法律的联系是相当紧

密，马克思说过“君主也不能向经济发号施令〞。虽然经济不是直接

参与法律，它是通过人的意志形态，通过人对价值的追求选择，但是

最终还是起决定性的作用。所以，研究这个问题结合现实来探索理论

的创新，因为时代在前进，理论也必须是创新，否那么就没有生命力，

吸取各方面有益的方法和主张，这是一件很好的事情。我年龄已经很

大了，我也要学习，但是我只有跟在大家后面学一点，主要还是靠同

学们来承当这些任务，把我们国家的事业建设成社会主义法制国家还

有很多路程要走，如果没有观念和理论上的更新、制度上的创新也是

不可能的。下面，让我们用掌声欢送教授百忙之中抽出时间来

给我们做演讲。〔掌声〕

：谢谢孙老师的介绍，孙老师是我们法学界的泰斗，非常

荣幸的由孙老师来主持演讲。首先，我非常快乐来到人民大学作演讲。

受王利明教授的邀请，在我们人民大学建校65周年纪念之际我来做

一场讲座。其实我有两个紧张，第一个紧张是来之前紧张，因为我是

一个经济学家，但是今天来到人大法学院，还要谈一些与法律有关的

问题，所以这个本身就有点紧张；第二是进门以后紧张，看到这么多

同学站在那儿，害怕辜负大家的期望，因为好久没有看到这么多人站

着了，〔笑〕所以这个又使感到紧张。

今天，我讲的内容就是作为鼓励机制的法律问题，我们知道每一

个人每天采取任何一种行动的时候都会带来很多种后果，经济学家一

般对这种后果分为两局部；一局部叫做收益，一局部叫做本钱，特别

.

对一局部收益的东西，对另一局部人是本钱。所以，我们社会面临着

一个核心问题，怎么分配这些活动的后果。这个分配一般在制度上有

两个层次，一个层次就是收获的分配，它主要是通过产权制度，很多

产权制度是由宪法来定义的，特别像人自由的权利这一局部；第二，

我还没有给它一个确切的定义，但是我认为它是辅助性的分配，就是

在产权制度的根底上怎么再分配或者事后进行补救式的分配来分配

这些后果。我们怎么来分配这些后果，以什么样的标准。经济学托蒙

塞多把它界定为一个是效率，一个是公平，这是我们主要分配的标准。

我要讲的一点呢，就是很多人高估了效率与公平之间的冲突，实际上

很多情况下效率与公平是没有冲突的，很多的公正、社会正义是界定

在效率的根底上。我给大家举一个例子就能说明这个问题：如果我们

两个人买东西进行讨价还价，一个东西在我这值五十元，对你值一百

元，这时候我要卖给你这个东西多少的价格是公平的，大家说可能七

十五元比拟公平，但是假设现在有十个人要买这个东西，每人都愿意

付一百元，这个东西仍然是值五十元，多少是公正的呢？大家可能会

说一百元可能也是公正的。为什么？如果我们订七十五元，就面临这

七十五可以给对方；但是，给任何一个人就会使得另外几个人觉得不

公正；但是如果订到一百元，其中的任何一个人拿走，大家都觉得是

公正的。因为对他值一百元，他付了一百元，所以这十个人得到的东

西都是一样的。这也就是说很多情况下，我们对公正和社会公平的概

念实际上也是一个效率的概念。

谈到效率，经济学最重要的一个概念就是帕累托效率；帕累托效

率是意大利经济学家帕累托在将近一百年前定义的这个概念。什么叫

帕累托效率，就是说，如果我们到达这样一种状态，除非有人受到损

害，就不可能有任何人的处境得到改善，这就到达帕累托效率。比方

说我们现在坐的位置，我们要调整一下位置，我们没有方法使得任何

人不受到损害，如果让站着的同学坐下，这些同学就快乐了，如果让

坐着的同学站起来，他就不快乐。所以，今天我们的教室就到达了帕

累托最优。〔笑〕除非损人你就不能利己，我们就到达了帕累托最优。

假定我们人与人之间是不能比拟的，这样社会可能承当着非常多的收

入分配不均等，财富的不均等。比方说我们有一百元钱，有两个人来

分，第一种状态是，一个人持有一百元，另一个是零，另一种状态是

倒过来的，一个人持有零，另一个人持有一百元，这两种状态都是帕

累托最优的，都是帕累托效率。我们没有方法进行任何的比拟，当然

.

每个人五十元这也是帕累托最优的，我们没有方法增加一个的福利，

而不损害另外一个人。但是，帕累托效率实际上构成了我们法律制度

当中一个重要的根底。特别是我们为什么成认自己的签约权，如果每

个人都是自愿的，两个人都同意的事情，一定是一个帕累托改良。所

以，我们社会没有理由不让每个人都得到好处的事情都进行。这也可

以说是自由市场、自由交换的一个根底。我刚刚讲到的，也许帕累托

改良就面临着一个困难，我们很多伤害是没有方法进行帕累托改良

的。比方说，结婚如果双方都同意自愿结婚，这是一个帕累托改良，

至少这两个人没有任何人得到最坏，大局部情况下这两个人都到最好

了。所以，结婚就是一个帕累托改良。如果社会已经到达帕累托效率，

他就没有方法进行帕累托改良了。如果社会没有到达帕累托效率，他

就可以有帕累托改良。离婚的时候，就可能不是一个帕累托改良了，

有一方同意离婚，而另一方不同意离婚，这怎么办，也就是说我们这

个社会有很多的改变，不能满足帕累托效率的原那么。象企业在解雇

工人的时候，企业的效率提高了，但是被解雇的工人他的状态变差了，

那我们应该不应该进行，所以我们就选择一种比帕累托标准更为可行

的一个标准。这也是英国经济学家哈尔多和希克思提的一个标准，他

们的标准就是任何一个变革如果变革当中得到好处的这个人得到的

好处足够弥补失去的那个人的损失，这个改良就应该继续；这个就称

为哈尔多·希克思改良。这个概念非常重要，在帕累托标准中哪怕这

个变革你得到一万元，我损失一元钱，这都是不可以进行的。但是，

按照哈尔多希克思标准这个变革应该进行，因为你得到一万元钱，我

损一元钱，一万元远远大于一块钱。如果我们接受这样的标准，实际

上也是关注社会总财富的最大。也就是说，当我们看这个变革应该不

应该进行，我们关注的是社会总财富的最大。比方说离婚，提出离婚

的一方假设说离婚给他带来的收益是一万元，对抛弃这一方的损失可

能是五千元，法院可能会说，同意他们离婚，法院可能会要求作出一

些补偿，如果受损害的这一方得到足够的补偿，他也会自愿的。所以，

我们有时候叫哈尔多·希克思标准叫做潜在的帕累托改良。如果这个

补偿是够大、补偿实际也发生了，他就变成帕累托标准了。这和我们

法律的关系也是非常重要的。

我们侵权法中有一个著名的规那么叫“汉德法那么〞，其实汉德

法那么大家仔细考虑一下，它的意思就是如果一件事情出现了，你应

该不应该负责任。从目前来看，如果采取预防措施的本钱小于制度发

.

生可能事先预期的损失的话，你就应该负责任。否那么你就没有责任。

这个完全用的就是哈尔多·希克思标准，就是财富最大化标准。举一

个现实的例子，北京的某一个地方，有一个父亲带着儿子去河滩里去

玩，突然之间没有什么反响洪水就流了下来，结果儿子就被冲走淹死

了，这个问题就是说上游放水的企业应不应该负责，为什么有洪水，

又没下雨，因为上游有个水库，水库不定期的要放水，他应该不应该

承当责任。比方用汉德规那么来看，如果他有足够的警示，这个警示

本钱并不高，他只要在河滩上栽一个牌子，写着这个河滩随时都可能

放水的，游人不要进去，这个时候他就没有责任，如果他连这样一个

牌子都没有，这样低的本钱的事情都没有办的话，他就应该负责任。

反过来讲，这两个最重要的效率概念，一个就是帕累托效率概念，另

一个就是哈尔多·希克思标准。也就是我们追求的是一个社会财富的

最大化。

我们刚刚讲到的交易，就是由于我们成认这样一个效力的标准，

所以我们认为交易自由是最好的。我们处理任何一项法律的原那么，

总之已经成认里面有个产权的安排，比方侵权，你侵害了我，意思就

是说你成认我有这个权利。实际上我们任何人行为的后果，都可以划

为两类，一类是内部性的后果，一类是外部性的后果，比方我去开车，

要加汽油，开车的时候还不能看书，这也是一定的本钱；好处是开车

以后我可以享受，可以到达我的目的地，但是外部性的后果是你开车

不能撞人或者交通堵塞，你自己只承当一局部本钱，其他本钱有别人

承当，你要排放污染或下雨的时候车从水中穿去，给行人身上溅了好

多水。这就是说我们任何一种行为带来的后果分成两局部，内部性的

和外部性的。我们每一个人的决策只考虑对自己的、给自己带有什么；

这就是说个人的最优行为和社会最优的行为是不一样的。社会要解决

的问题就是如何使个人能够对自己所有的行为负责任。如果他对所有

的行为负责任，个人最好的东西也是对社会最好的东西，我们怎么样

让他外部性的东西都内部化，这就是鼓励机制的一个核心问题，如何

对一个行为的外部后果内部化，这就是我理解的法律作为鼓励机制的

核心观点。

当然，还有一个非常重要的概念就是科思定理，科思定理讲的意

思就是如果产权权利分配是清楚的，没有交易本钱，所有的外部性都

可以通过当事人自由的谈判可以解决问题。如果科思定理的条件满

.

足，比方说没有交易本钱，我们只需要一个法律，那就是合同法，任

何东西都可以通过谈判来解决。举一个例子，比方说我夜晚喜欢唱歌，

特别喜欢三点钟唱歌，这时候我的邻居就会不快乐，给他带来了影响，

我们两个人可以谈判，比方唱歌对我来讲值一百元，给他带来的噪音

本钱可能是五十元钱，我们两个就可以谈判，而且谈判结果与谁有产

权没有关系，假定他有产权他可以阻止我唱歌，享受安静的权利是宪

法赋予他的，那也没关系，我现在唱歌得到一百元的好处，他得到五

十元，我会敲他的门，说我给你七十五块钱，你让我唱一首歌吧？他

肯定会同意，因为对他的本钱是五十元，拿到七十五元，还多了二十

五元，我也同意因为我享受一百元，但是我才付出七十五元。第二，

如果权利是我的，那就没什么问题了，我爱唱歌，他没有权利阻止我，

不管这个产权是谁的，只要唱歌带来的价值大于他带来的本钱，这个

歌就一定会唱。这就是哈尔多·希克思标准。反过来说，唱歌给我带

来五十元的享受，他也带来是一百元的本钱，那也没有关系，这歌肯

定不会唱，为什么呢？如果说产权他的，但是他就不会让唱了，我就

没法唱，如果产权是我的，我就有权利唱歌，但是对他遭受痛苦是一

百元，他就会敲我的门说，我给你七十五元钱你别唱了。那我呢，也

就同意了，因为我拿到了七十五元，唱歌对我的享受是五十元，我还

赚了二十五元钱。当然这个中间还存在着利益的分配，权利界定给谁，

谁就可以得到好处。这个时候就会引起分配问题，但是与效率没有关

系，无论哪一种情况下，效率都是一样的。

如果这个交易本钱为“零〞，我们只需要一个法律，就是合同法，

而且我们也不需要侵权法，因为我知道开车可能撞人，所以我给每一

个可能被我撞的人可以签订一个合同，撞了你，我付多少钱就可以了。

我们甚至不需要刑法，我要去杀谁，我自己跟他去商量，杀你给你多

少钱。〔大笑〕但是，由于交易本钱不是为“零〞，很多情况下他非

常高。这个时候谈判就没法解决问题，我们就要创造出合同法之外的

其它的法律。比方说，一种可能为什么我们谈判达不成协议，由于信

息不对称，好比唱歌对我值一百元，对他值五十元，我送给他七十五

元，但是问题呢？他会假装本钱不是五十元，可能是一百元，因为他

也不知道我愿意付多少钱。所以我们俩可能就达不成这个协议。这个

时候交易本钱会很高，本来我可以唱的歌，由于他不让我唱，要唱的

就得给我二百元钱，实际上给他五十元钱他就满足了。我们在市场上

看到很多的讨价还价，比方说你要买一件衣服，上面标明的价格是五

.

百元，你就会说太贵了吧，对方就会说，你给多少钱吧，你就会说二

百怎么样，他说行拿走，但是你心里仍然觉得难受，肯定吃亏了，也

许一百元就可以买到，这就是信息不对称可以带来很多的本钱。另外，

谈判的本钱也与人的多少有关系，假设说我给每一个都可能被我开车

撞的人去谈判，本钱会非常的高；如果我要办一个企业，施放出一些

污染来，这是受损失的外部本钱，我要和所有的居民每一个都谈判，

这个本钱就会非常高，每一个居民都可能要的钱很多，最后这个企业

本来应该办，但是到了最后也没法办了。这就是交易本钱和谈判的人

数以及信息的不对称，谈判本钱就会非常高。所以我们不能只依靠合

同法来解决这个问题。如果有了交易本钱，只靠自由市场的谈判不能

解决，这样我们需要更多的法律的规那么。关于鼓励机制，经济学家

在过去的几十年的研究有非常多的成就和比拟成熟的理论，在1996

年的诺贝尔经济学奖和2001年的诺贝尔经济学奖，授予的都是这方

面作出重要奉献的一些经济学家，我觉得有五种理论大家需要了解。

第一种理论，就是逆向选择理论，假设我们在交易谈判之前，一

局部人知道信息，而另一局部人不知道信息，这个时候就会出现所谓

的逆向选择。比方说，你去买车，市场上有两类车，一类车价值在二

十万元，另一类车价值在十万元，每种可能性都是50%，你不知道这

车是哪种类型的，你只知道50%的可能性是二十万元，50%的可能性

是十万元，但是卖车的人他知道，那我现在问你，你愿意付多少钱买

这辆车，你可能说十五万，平均价值是十五万，如果有人真愿意卖这

车，你愿意买吗？你肯定不愿意，如果十五万买这辆车，那么二十万

元的车别人早拉回去了，愿意卖给你的肯定是十万的那辆车。所以你

不会出十五万买那辆车，你最多只能付十万元。这样来看，好东西不

一定都卖了去。如果没有信息不对称，好东西一定能够卖出去，有了

信息不对称好的东西就不一定能卖出去，这个鼓励的含义在什么地

方：我们社会需要有效的运作，我们也希望好的东西能够卖出去，这

个地方就有一个鼓励机制。比方汽车公司卖车的时候给我们提供一个

保险，你这个车半年内坏了以后我给你负责修理，这就是一个鼓励机

制。

第二种理论就是道德风险。比方说你被老板解雇了，可能是由于

你偷懒，这个时候你自己知道自己干了多少活，但是老板不知道你干

了多少活，老板怎么去调动你这个积极性呢？这里面核心问题就是一

.

个作为鼓励与保险的冲突。大家都知道，我们去买汽车保险，买了汽

车保险之后，你保护车的积极性就会大大的降低，因为你参加保险以

后，你就没有了鼓励，保险公司怎么调动你的积极性呢，他就要规定

一个方法，如果你的车坏了，你的保险费就会降下来，这就调动你的

积极性或者保险公司只给你报80%的费用，如果你价值四十万元的车

丢了，保险公司只负责赔偿给你三十二万元，剩下的八万元上你自己

负担，这个时候你就有了一定的积极性了。如果我的车丢了，尽管保

险公司只赔了三十二万，但是自己还损失八万元，你就会保护车了，

这就是保险与鼓励的矛盾。

第三种理论就是多边道德风险，这个时候不仅你的行为影响了他

的利益，而且他的行为也影响你的利益，比方我们开车实际上交通事

故就是一个多边的道德风险问题。因为事故发生的概率不仅取决于司

机的警觉程度，而且取决于行人的警觉程度。比方一个企业的利润不

仅取决于老板自身的努力，而且也取决于员工自身的努力是一个道

理。所以我们完全可以用团队理论来分析类似交通事故当中的赔偿责

任问题。

第四种，效力公示理论。比方某人干了坏事，你并不肯定能发现，

你只有在一定的范围内发现，比方他偷十次，每次偷一万元，结果你

发现一次，这时候怎么让他不去偷，只要发现之后给他处分超过十万，

他就不会偷，而且发现的概率越低，处分的力度就应该越大。我们在

税法中和刑法等等都是用的这个原那么。

第五种，信誉理论。实际上我们很多的法律是没有方法去真正监

督约束人的行为，这个时候就靠我们的信誉，我本来要以骗你，但我

为什么不骗你，因为我考虑到骗了你之后，你就不和我交往了，我要

继续和你交往、继续和你交易，所以我就不骗你。比方一个商场不卖

假冒伪劣产品，因为卖了假冒伪劣产品之后，别人就不会到这个商场

来买东西。所以，我一定要卖高质量的产品这就是我讲的信誉体制。

我想这五种理论和我们的法律关系也非常重要的。

下面我们来谈一下民法与刑法的分界线。

我们的法律有两大类，一类是民法，一类是刑法。为什么有些事

.

情属于民法，而有些事情属于刑法，它们的分工在什么地方？民法和

刑法最大的区别有两方面，一个方面就是说它们处理事情的程度不一

样，民法是民不告官不究，刑法是民不告，官也究。因为政府和检察

院要付起这个责任。另一个方面是，民法是以货币的形式作为补偿、

作为救济手段，刑法是对人身自由的处分为主要的限制手段。另外的

问题就是民法是补偿，而刑法是惩罚性的。民法中是你损害了多少你

赔多少，而刑法中你损害的是一百万，你可能赔偿的是一个亿。民法

和刑法区别在什么地方，这几年我一直也在考虑这个问题，我提出了

三个标准：

第一标准就是外部性的标准；如果这个行为带来的后果外部性的

范围相比照拟小，就应该属于民法的范围，如果外部性的后果很大，

就应该属于刑法的范围。如果外部性的后果很小，只带来另一方的损

害，我们两个就可以按照科思原那么进行讨价还价，没必要让政府去

干预。但是如果外部性后果很大，假设我这个行为可能带来成千上万

的人利益受到损害，我要和成千上万的人签订这个合同，通过合同来

内部化这个本钱的话，这几乎是不可能的。我们在合同中也提到，如

果不是特别严重的欺诈，我们都属于民法的范围，但是股票市场中的

欺诈就属于刑法的范围。比方一个经理发布假信息，可能受害的是成

千上万的股民，没有任何一个股民有积极性去起诉他，这时候就有检

察机关代表所有的受害人来起诉他。

第二个标准是损害的可信性标准。假设一个人干了这件事，我们

要使他认识到自己的后果带来的社会本钱，他要承当责任，这也是可

信的。如果大家不相信法律，法律任何意思都没有。所有的东西都是

以人的信誉为本，这种信誉不是凭空的，从事后的角度来讲，他应该

是最优的。当我们接受他的效率的时候，我们有事前效率和事后效率

的区分，很多法律的进行都是在事后，但是法律的目的在事前。我给

大家举一个简单的例子，为什么一个人杀了人之后要判死刑？因为从

事后的角度分析完全没有道理的，人的生命很可贵，我们这个社会已

经死了一个人了，干吗还让这个人也死了，这不就死了两个人吗，最

好把他送到新疆种棉花去，还可以创造剩余价值。〔笑〕我们从事后

的角度来看，没有任何理由判他死刑，但我们从事前的角度来看，因

为只有这样事前他没有进行杀人，知道了事后的危险，他才不敢去杀

人。问题就是说我们怎么让事后危险可信，我们很多事情做不好就是

.

事后是不可信的，如果大家不相信它，它就是没有用的。我们再回到

民法和刑法问题上，哪一些事情在民法上是不可信的处分措施？再回

到杀人，杀人本来是一对一的行为，为什么我们不签订合同？第一，

是不可信的，因为这人已经死了，你让他怎么来索赔，怎么通过侵权

法来得到补偿；第二，即使他人死了，他的家属还可以起诉的，这些

家属的起诉可能就不可信，本来杀人就应该判死刑，这是最优的鼓励。

但是，他的家属很可能说算了吧，人已经死了，你给我们一百万算了。

这个应该判死刑的人得不到惩罚，可信性有一些可能与他财产的能力

有关，举一个例子，比方你上火车的时候，不能带易燃易爆的危险品，

为什么不能带？害怕你伤人。没事，伤完了我给你赔就是了。对不起，

你赔不起，你说这话不可信，越是穷的人他口气越大，因为这个不可

信，所以我们把这一类作为刑法，不能够通过事后的补救、救济来解

决问题，而是通过事前的法律禁止。

第三个标准，自己报复行为。我们在一般人的民事行为当中，比

方说我开车把你撞了，你索赔，索赔之后，我不会再撞你。有些行为

是一个报复非常严重的问题，如果我把你的家人伤害了，你们家的人

就很可能报复把我们家的人伤害，那我们家的人有可能再报复把你家

的人再伤害。这样连环报复的话，可能一开始死了一个人，最后可能

死了很多人，我们如何使鼓励机制在最强大的地方停止？这就要用第

三者国家的力量，由国家去制裁。我们为什么要有民法和刑法的区分，

完全是一个鼓励机制的问题。在哪一种情况下使用民法提供的鼓励就

足够了，如果民法提供的鼓励不够，那我们再寻求刑法的方法。

惩罚力度和破案的本钱问题。我们对任何人赋予他的责任，实际

上他只能承当有限的责任。有限可能有两个原因组成，一个是你对他

惩罚的最高限是自然规定的，一个人你对他的判决不能超过死刑，死

是对他最大的惩罚，死有各种〔大笑〕。我们现在的死刑从力度

上来看，是惩罚力度最低的死刑。比方打针的方法就没有什么痛苦。

古代的死刑千刀万剐，那种死刑的威慑力比现在大多了。另一个可能

与我们的观念有关系，我刚刚讲到的这种残酷的鼓励机制，放在我们

现在来讲就太不人道了。我们现在的社会的最大惩罚性比古代要轻得

多。美国和西方国家都废除了死刑，英国在几年前也在讨论是否要恢

复死刑的问题，因为他们发现废除死刑之后，对社会犯罪的威慑力远

远不够。在刑法中还有一个重要的问题，鼓励的内部先容。我们知道，

.

如果犯罪的罪行对社会程度由高到低进行排序，惩罚的最大限度就是

死刑，所有的其他罪行都要比死刑判的轻些，比方我偷了二百元钱，

你就判我死刑，如果有人发现我偷东西了，我就把他打死，最多也是

死刑，打死他我还可能逃脱惩罚。由于死刑给我们带来的极限，其他

的制裁一定要有一个排序，从高到低，如果我们说罪行从一到一百排

列，那么惩罚也从一到一百一定有一个对应，这个我就叫它惩罚的内

部先容。刑法和民法的分工就意味着在不同的历史阶段刑法和民法的

边界一定有不同的变化，依赖于社会促进鼓励的有效性如何。

再看侵权法当中的鼓励机制。为什么要有侵权法？很简单的一个

道理就是合同法没有方法解决问题，比方刚刚讲的例子，我没有方法

和路上的每一个行人都签订合同，所以，事后需要侵权法来补救。侵

权法里面有几类规那么都是事后赔偿规那么，第一种是无过失责任规

那么，第二种是严格责任规那么，第三种过失责任规那么；这些规那

么在不同的情况下，它的鼓励机制是不一样的。我给大家举一个例子，

就以交通事故为例，去年沈阳正式公布新的?交通事故处理方法?，在

社会当中引起很多争论，叫“撞了白撞〞，这个在法学界了引起了很

多讨论。从老百姓朴素的感情方面也感到这太不公平了，开车的人富

有，撞了行人就不管了，这太不公平了。如果从鼓励机制的角度来考

虑这个问题就不是这样了，我刚刚讲了，交通事故发生的概率与双方

的行为有关，所以我们不能只调动司机的积极性，我们还要调动行人

的积极性，如果双方都谨慎了，事故发生的概率就小了。我们最优的

鼓励不是说交通事故发生的概率降到最低，因为发生的概率降到最低

很容易做到——禁止所有的车上路；这里面我们还有一个社会本钱的

比拟，社会总的财富最大或者本钱最低。如果我们实行司机的严格责

任，就是说司机撞了人之后，不管你有没有过错，一定要赔偿，司机

就有了预防的积极性。因为司机撞了人以后，要承当全部的后果，这

样司机开车一定会非常谨慎。但是这时候行人没有积极性来预防事

故：反正司机撞了我以后他要承当全部后果，他肯定比我谨慎，我干

吗还要谨慎？这时候让司机承当严格责任不是一个最优的鼓励机制。

如果说司机撞了人之后，不需要负任何责任，这时候司机又没有积极

性了，行人这时候积极性肯定很大，走路会非常的小心。我们不能只

调动一方的积极性，要同时调动双方的积极性。如果实行一种责任规

那么，这可能就会调动双方的积极性。如果这时候行人走路，司机把

人撞了，司机没有违反交通规那么，司机就不承当任何责任，司机只

.

要违反了交通规那么，他就要承当责任，这时候司机最优的选择就是

遵守交通规那么，行人最优的选择也是遵守交通规那么。所以，这就

是一个鼓励机制。交通规那么很类似我们在企业理论当中研究的侵权

规那么，比方一些当工人的拿工资，你只要没犯什么错误，你就旱涝

保收，如果你犯了错误，就扣你工资，这就是过失责任规那么。但是

老板不是这样，老板承当的是严格责任。法律当中也是这样，当两个

人的行为没有方法监控的时候，谁的行为最难以监控，谁就应该承当

严格责任，谁的行为容易被监控，谁就应当承当过失责任。这就是双

方存在道德风险情况下的一个鼓励问题。

在侵权法当中，其实也有和合同法相类似的问题，就象我刚刚讲

的所有人的能力问题，为什么我们有些地方是禁止的，你不能进去开

车，但又有些地方是允许你出事以后你自己负责任，也就是说，如果

你在前一种情况下，我知道出了这个事之后，你没有能力去承当，所

以我就禁止你这种行动。最典型的一个例子就是我们汽车保险有第三

者保险，是强制性的，不是选择性的，作为一般你自己保自己险，这

是选择型的。比方说我的车撞坏了，我不让你赔，我就可以不买保险。

但是有一项你必须买保险的，就是你损害了第三者，第三者险是强制

性，为什么？因为我不相信你。我不买保险，撞了人以后我自己赔，

你赔的起吗？你赔不起，所以法律就规定要你强制的参加保险。另外，

有些在我们合同中也有表达，如果这个社会没有交易本钱，只需要一

个法就是合同法。如果这个合同是一个完备的合同，我在合同中把所

有的事都写清楚，比方我今天来这上课，我们签一个合同，站的同学

收多少钱，坐着的同学收多少钱，如果我来晚了扣我多少钱等等，这

是一个很完备的合同。如果都是这样的合同，法院的工作就很简单。

实际上不可能有这样的合同，现在的合同大多是不完备的合同。不完

备的一个重要的原因就是不能很好的预测未来，我们在法律上经常谈

到的合同，似乎是完备合同，实际上都从来不存完备的合同。如果有

完备的合同就不需要律师，只需要法官就可以了，律师就是因为合同

不完备，他有很多工作要做，在不完备合同的情况下，我们怎么使大

家有积极性签订一个帕累托最优的合同，就有三个问题要解决：

第一，执行的角度来讲，哪些合同是可执行的，哪些合同是不可

执行的，就是法律上不能成认的，这也是一个鼓励机制的考虑。为什

么威胁性的合同，欺骗性的合同不可执行，就是它不是一个帕累托改

.

良，它不满足社会效率的因素。这个东西对我值一百元，对你值五十，

但你厉害，你一定要我四十元钱卖给你，我就只好卖给你了，这个合

同是没有效力的，因为它使社会财富受到损害。我们在签合同的时候，

一个人知道信息多，另一个人知道信息少，这个人有没有责任披露这

个信息，这也是鼓励问题。如果这个信息是花时间、花本钱取得的，

他就可以不披露这个信息，如果你让他披露，他就没有积极性。如果

这个信息不需要花任何实际本钱就可以取得，那你就有责任披露这个

信息，也就是我们的合同成立不成立与你信息的披露有关。而信息的

披露又与你获得信息的本钱有关系，事后的合同其实也是一个鼓励机

制。比方我们的赔偿规那么，第一类赔偿叫预期损失，就是你违约了，

你要负责赔偿我所有由你违约导致的损失包括利润的损失。

第二，依赖补偿。它是使得有合同和没有合同的情况下，双方的

处境不是一样的，违约的一方对他的鼓励就缺乏，但是对他违约的鼓

励又过大，因为他违约之后并不负责所有的损失。假设没有这个合同

就会对受害者一方投资就会过多，比方我本来投资一百万，我现在投

了二百万，这时候你违约了，你就要补偿我这二百万。

第三类，归还性的补偿。也存在一个鼓励，所有我们讲的这几类

补偿，没有一类是完全能够使得双方都到达最优的鼓励机制。

财产法当中的鼓励机制。财产是我们社会最重要的一个鼓励机

制，我们在讨论自由企业改革的时候，许多人就说，产权不是最重要

的，重要的是鼓励机制。但是，财产是社会最重要的鼓励机制，所有

的鼓励机制都是建立在财产制度的根底上。比方我们的公司法人，公

司法人制度是财产人之间的一种合约，我们在财产法当中财产交易有

三种规那么，第一种是产权规那么，第二种是责任规那么，第三种是

不可让渡规那么。产权规那么就是说，这个东西是你的，没有得到你

的许可，我是不能拿走的，只有你许可或者我们谈成价格以后我才可

以拿走。责任规那么，这个东西是你的，但是没得到你的许可我可以

拿走，然后用侵权法的处理手段来解决，事后得到赔偿。不可转让规

那么就是说这东西是你的，但是你不能卖，我们一般说自由不可以出

售，比方我的器官不可以出售，这些都包含着鼓励机制在里边。

第一种情况，产权规那么。就是双方最容易达成协议，到达帕累

.

托最优的，这时候就应该适用产权规那么。如果双方谈判很难在到帕

累托最优或者双方谈判交易本钱太高，那就不能适用产权规那么。比

方说政府征地，假设这块地修路给社会带来一亿的收入，这块地住有

一百户居民都需要拆迁，由此造成的损失是二百万元，这个路就应该

修。但是要和他们谈判的话，这路就没法修，假设谈判前面九十九人

都同意，你给我两万块钱，我们就搬家了。最后，这一户只要他不搬

家，这路就没法修了，他说要我搬家，我要八百万否那么我不搬。这

个时候政府也只好认了这八百万，如果所有的人都预期到最后得到八

百万的话，一开始就没有人愿意接受两万元了。所以，这个时候不能

用产权规那么，只能用责任规那么。比方我的肾为什么不能出售，这

种损害带来很多的外部性，假设允许出售器官，社会就会出现更多的

犯罪行为，这个社会的外部本钱就太高了。所以，我们要用不可让渡

规那么。我给大家举的这些例子，是在经济学的鼓励机制分析法律规

那么当中的一些应用。

最后我们再看一下诺贝尔奖与法律的关系。经济学界的学者们是

非常关心诺贝尔奖的，按照诺贝尔当时留的遗言，这是奖励在人类科

学和社会进步作出最大奉献的人。按说2002年获奖的人奉献应该是

2001年人做出的。但是所有经济学获奖的一般都是二十五年前作的。

今年获得诺贝尔奖，一个是七十年代末期做的，另外一个已经做了五

十年了。实际上就是一个社会科学成果它的价值要得到评价需要很长

的时间，这和自然科学不一样。很多经济学的奉献在当初并没有引起

很大的注意。象我刚刚讲的科思，他1937年的文章一直到六十年代

才引起人们的注意，今年的诺贝尔经济学奖给了两位学者，一位是心

理学家，叫丹尼尔·卡纳曼，他和另一位阿莫斯·特沃斯基一起取得的

研究成果，但是特沃斯基很不幸96年去世了，否那么应该是他们俩

个一起获得这个奖项；另一位是实验经济学家弗农·史密斯。我重点

讲一下卡纳曼，因为他的奉献与我们的鼓励机制有关系。过去的经济

学家重视的是财富的状态，比方现在我有一百万元，然后投资出去了，

盈利了二十万元，所以我现在变成一百二十万元；赔了呢，赔二十万

元。我就变成了八十万元，我关心的是这一百二十万元和这八十万元

的损失和收益。举例来讲，他做了一个实验，比方给几十个学生每一

个人发一个咖啡杯，说这是给你的，你可以拿回家了，然后过一会儿，

他又拿了一个很大的巧克力，然后问这些学生愿不愿意用咖啡杯换这

个巧克力，90%的不愿意换。又作另一个实验，首先把这些巧克力给

.

这些学生，然后再把咖啡杯拿来，问这些学生谁愿意拿巧克力来换咖

啡杯，89%的人不愿意换，这就是一旦你拥有咖啡杯之后，你觉得这

咖啡杯是最重要的，你不愿意失去它，一旦你先拥有了这个巧克力以

后，你就不愿意失去巧克力，这就是我们更重视的是我失去一个东西

我和得到的东西。一旦你占有之后，你就不愿意失去它，这个理论对

金融学的研究，随着我们所有人类的决策，包括人类资源管理的研究

都是非常的重要。

问题就是说，你占有这个东西，什么叫你占有，多长时间为你占

有，一般的是你占有的时间越长，你行为的价值越高。为什么老朋友

比新朋友值钱，因为他占有时间长。〔笑〕多长时间为长呢？我给大

家讲一个故事，有一对新婚夫妇，他们在渡蜜月的时候在一家旅馆里

住，他们就去赌博，赌了一天输的净光。进了宾馆之后，他太太心比

拟宽就睡了，他的丈夫呢，心里难受就睡不着，突然听到一声响，他

下去一看，从衣袋掉到地上还有二十五美分，睡不着，他就拿着二十

五美分去赌吧。这次赌博运气很好，一赌一个赢，从几十万到几百万

最高的时候赢到一亿五千万美元。然后又继续赌，一赌又输光了。他

又回到旅馆，一开门，就把他太太惊醒了，他太太就说你干什么去了，

我去赌钱了，赢了还是输了，输了，输了多少，输了二十五美分。那

我问大家，他究竟输了多少钱，就要从什么时间开始算，如果从最高

时开始算他就输了一亿五千万。如果从他一出门开始算，他就输了二

十五美分。实际上我们人的决策怎么在进行，经济学家过去主要从一

个总体来推断你怎么行为。经济学家和实业经济学家他们是通过大量

的做实验来推断人的心理行为，也就是说大家对失去的东西和得到的

东西的评价是非常不一样的。科思定理这时候就遇到问题了，如果说

我唱一首歌对你是五十的本钱，对我一百元的好处，如果权利是你的，

我就可以贿赂你，如果权利是我的，你可以贿赂我。可是大家知道，

如果权利是你的，我可能没有方法唱歌了，而权利是我的，我就可以

唱歌，让我去贿赂你，我就会觉得损失了七十五元，倒过来说，你要

贿赂我，我觉得是得到了，这就给科思定理的应用带来了一些限制。

我举两个法律例子，也是代表普通法里面的问题，一种状况是，

A卖给B一辆车，B要分期会款，只有这个车款付完之后，所有权才

进行转移。但是B在没有付完款之前，就把车卖给了C，而C马上把

钱付了，并且订了第二天就来取车，结果这个时候A就发现了，然后

.

他就起诉到法院，这个问题就是现在这辆车应该归谁，法院会判这辆

车归A。第二种情况和它完全一样，唯一不一样的就是C付完款之后，

C马上就把车开回家了，这个时候法院怎么判，这车应该归谁，应该

归C。这两个差异就是说，第一种情况是这个车还在B手里，没在C

手里的时候，A已经发现了；第二种情况是车已到了C手里，A发现

了；过去法学界对这个问题也有争论。为什么大家用不同的规那么，

车归谁都应该是一致的，要么都归A，要么都归C。如果我们用刚刚

讲到的大家就会理解了：当C把车开回来以后，C就认为这个车已经

是自己的了。A如果把车拿走，对C的本钱就非常的大。但是如果车

还没有拿回来的时候，约定明天拿这辆车的时候C并不有完全占有这

辆车，对C的价值损失的就比拟少。类似的在财产法当中，有一个

规那么就叫逆向占有规那么，简单的说就是这有一幢房子，长期以来

没人住，现在我住进去；只要我住的时间足够长，这个房子就成为我

的了。这就是一种逆向占有规那么，比方说我捡到一个东西，多长时

间没有人来认领这件东西的话，就属于我的了。这个规那么它也是一

个鼓励机制，好比这幢房子长期闲置在这个地方，对资源是一个浪费，

现在有人来利用这个资源他就可以获得这个所有权。如果超过一定的

期限，原来的所有者他在想要回去他都追溯不回来。这个期限就是鼓

励他，如果你再不觉得这房子有价值，你就会不回来。假设一个人

对这幢房子已经住了一年，他已经当作自己的了，这时候你在判决剥

夺他的所有权，给他带来的痛苦就太大了。所以，我们就判决归他。

所有权的问题非常复杂，但是有一点所有权规那么一般都是占有优先

规那么。历史上荒地的开垦都是谁先开垦就是谁的。这就是一种鼓励

机制，如果不是这样就没有人抢先来获得这个财产。

这些就是我今天和大家讲的主要问题，就是作为鼓励机制的法

律。我的演讲到这就结束了，谢谢大家！〔掌声〕

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