法理学研讨结课论文

论自然法与实证主义之争

——法律被发现还是法律被创造？

：陈岚岚

学院：国际法学院

专业：涉外法律

学号：2013301325

前言：

每个从事法学研究的法学工作者都不可防止地要面对这样一个问题：法

律是什么？纵横历史，不同时期的法学者对此问题都有不同的答复。其中，最为

基础的，也是影响最广且争论最为激烈的两种学说，便是自然法理论和法律实证

主义。实际上，从19世纪法律实证主义学说兴起以来，西方关于自然法理论和

法律实证主义的争论就从未停歇。

自然法理论起源于亚里士多德时代，它的基本观点是：法在本质上是一种

客观规律，立法者制定的法律必须以此为基础，因此，法律是被发现而不是被创

造的；法的来源以理性为基础，永恒不变；法律与道德有着必然的联系，法的功

能和目的就是为了实现公平和正义，恶法非法。

归纳而言，自然法理论更加看重法律存在的价值目标，它强调理性、正义、

平等、自由等，认为这些是法产生的客观基础，也是法律所探寻的终极价值目标，

不符合道德、正义和理性的法律便不是法律。

而在近代兴起的法律实证主义，观点恰恰相反。法律实证主义者认为：严

格意义上的法就是国家所制定的法，并不存在所谓的自然法；法律是在实践经验

和运用过程中被不断创造的，并不是发现的；法律与道德并没有必然的联系，违

反道德的法律依然是法律，仍然要被遵守。

可以看出，法律实证主义所倡导的法，是国家的“制定法”，是中性且价

值无涉的，是一种纯粹技术性和工具性的东西。法律实证主义认为法律就是被立

法者所创造的特定的法律规则，无论是否符合道德，都应该严格地被人们所遵守。

自然法理论和法律实证主义的争论从19世纪延续至今。本文希望能通过对

两种主张发展过程的阐述，来梳理两个学派的主要论点和主张，并比较两个学派

的优点和缺陷，使对这两个学派以及法理学所探讨的关于法的本质的问题能有大

概的了解。

一、不断发展的自然法理论

自然法的提出起源于亚里士多德时代，萌发于古希腊哲学。它的最初含义来

自于古希腊人对大自然的理解，古希腊人认为大自然是神圣不可侵犯的，它对万

事万物的运行都有既定的秩序，人们只能通过不断地实践和探索来认识和发现这

样的秩序，而所谓的自然法，就是反映自然存在的秩序的法，是一切法律和正义

的基础。古希腊时期的苏格拉底、柏拉图和亚里士多德等人，都确信存在着某些

不变的标准支配着实在法，并宣称，通过人类的理性，这些标准是可以被认识和

发现的。特别是亚里士多德，提出将法律分为自然法和人造法，认为自然法是反

映自然秩序的法，是普遍的、永久不变的法，它高于内容变化不定的人造法，是

人造法制定的基础。虽然在自然法发展的不同历史时期，学者们对于到底什么是

自然法有着各自不同的见解，但几乎所有的自然法支持者都任何亚里士多德所提

出的这个论述。

到了希腊晚期，自然法思想的主要代表斯多葛学派，将自然归结为理性，认

为理性是一种普及宇宙的力量，这种思想与古希腊时期认为自然法来于自然又有

所不同，它更加倾向于城市条例和习俗应遵循的守则，强调理性和道德，强调一

种禁欲主义的生活。斯多葛学派的自然法思想在随后传入罗马，导致了古罗马自

然法思想的兴起，西塞罗便是其中的代表人物，西塞罗认为：“真正的法律乃是

一种与自然相符合的正当性，它具有普遍的实用性并且是不变而永恒的……有的

只是一种永恒不变的法律，任何时候任何民族都必须遵守它；人类只有一个共同

的主人和统治者，这就是上帝，因为它是这一法律的制定者、颁布者和执行法官。”

从西塞罗的言论中我们可以看出，他主张自然法从神而来，神即全善全能的上帝，

而人们则可以通过理性去认知和发现自然法。

如果说古罗马时期的西塞罗主张自然法来自上帝，使自然法学说增添了宗教

神学的彩，那么到了中世纪，神学家托马斯阿奎那则彻头彻尾地将自然法与宗

教神学紧紧联系在一样，他创造性地提出了神学自然法，将法律分为永恒法、神

授法、自然法和人类的法。托马斯阿奎那的学说是结合了奥古斯丁的神学法律

思想和亚里士多德的自然主义自然法思想，不同的是，托马斯阿奎那认为自然法

并不是绝对的永恒的，它也会随着时间而有所变法，托马斯阿奎那的论述引发了

后期相对自然法的萌芽。

托马斯阿奎那对于自然法的理解和阐述，使得自然法的发展有了一次突破，

但随着文艺复兴和启蒙运动的兴起，神权思想越来越多地受到人们的质疑，托马

斯阿奎那的神学自然法理论也遭到了人们的批驳。17、18世纪，随着宗教改革

的进行和人们对理性、科学的渴望的增强，学者们不再认同神学是法学的基础和

起源，而是发展了“世俗”的自然法思想。这一时期的自然法思想太多偏向于政

治学等领域，推动了17、18世纪的很多革命和法律改革。这一时期的主要代表

人物有霍布斯、洛克、孟德斯鸠和卢梭。霍布斯假设了人的自然状态，提出人为

了求取和平而激发出理性，要求接受所有人都必须遵守的生活规则，即自然法，

只有这样才能每个人都到达保存自己的目的。洛克和孟德斯鸠提出，理性即自然

法，它要求保障每个人的生命、财产和自由，并在此基础上提出了权力分立的政

治设想，来反对和抵抗不符合理性的恶法的出现。洛克在《政府论》中也对人类

的“自然状态”进行了研究，与霍布斯不同的是，洛克关注的重点是人们在自然

状态下所应拥有的基本权利，因此，他从这种自然权利出发，提出了自由主义的

观念，并认为，保护人的这种“自然权利”就是“自然法”的意义。

虽然17、18世纪自然法学者在自然法的观点上并不完全一致，但他们的共

同点是，都承认自然法是由人的理性建构出来的，是不证自明的，它凌驾于实在

法之上，是衡量一切善恶的标准。

二、法律实证主义的出现

与自然法源远流长的历史相比，法律实证主义的出现已经是近代的时期了。

法律实证主义的哲学起源，一般认为是实证主义哲学和功利主义。因为许多实证

主义哲学家和功利主义思想家对当时的自然法思想都进行了抨击，如奥斯丁和边

沁。

奥斯丁是古典分析法学的代表人物，他以英国的经验主义哲学为理论基础，

严格地区分了“实际存在的法”和“应当存在的法”。他认为法效力实质上就是

强制力，而法的效力来源于至高无上权威的主权者。奥斯丁认为，这种效力有利

于保证法的独立性和法律秩序的稳定性，这正是国家所需要的。而自然法，明显

无法说清抽象的“理性”和“道德”究竟是什么，给法律增添许多不稳定性因素，

并不有利于国家的构建。

边沁是功利主义学说的代表人物，边沁也曾从功利主义学说的角度对自然法

学说进行抨击：边沁认为政府和法律之所以存在，就是为了通过维持社会秩序和

整合社会资源来实现“所有社会成员功利的总和最大”，因此，一切社会行为的

好坏都应该以此为标准。实证主义哲学和功利主义对法律实证主义的形成影响极

大，它们都关注与法律的内容，即法律是什么，而不是法律应该是什么。法律实

证主义中很多地方都能够表达“实证主义”的哲学思想。实证主义强调感觉经验，

排斥形而上学，主张以科学方法建立经验性的知识，反对通过理性去把握世界的

规律。可以说，在实证主义指导下的法律实证主义，将法学变成了一门“科学”，

一门需要通过演绎归纳来探究其规律的学科，将法学的视角由抽象的道德和理性

变成了客观的科学方法，因此，法律实证主义者认为，法理学所应探究的范围是

“法律是什么”，而不是“法律应该是什么”。科学中并不存在价值判断，只存在

对现象的观察和总结。

正如法律实证主义者休谟所说“我们不可能从“是”中推出一个“应该”来。”，

法律实证主义借助实证主义学说抨击了自然法的“应然性”，他们提出，自然法

并不存在，所谓的抽象的理性和道德与法律并没有必然的联系，法律是客观存在

的，是人的意志的产物，是人类通过经验的摸索在实践中创造的，并非发现的。

三、新自然法的出现和法律实证主义的进一步发展

然而，20世纪上半叶的两次世界大战带来的严重后果，促使西方社会在一

个新的起点上重新思考法律中的价值判断问题。

著名的纽伦堡审判曾一度引起人们关于法律与道德关系的再次争论。在对德

国战犯进行的审判中，出现了对于德国士兵遵循纳粹法律肆意残杀犹太人是否应

该承担责任的问题，按照当时占据主流思想的法律实证主义学说，无疑这些德国

士兵不应该承担法律责任，他们的所作所为是严格遵循当时的法律，即使这个法

律是不符合道德的，他们也不可以有选择的余地而必须遵守。可如果是这样，那

么在世界大战中牺牲的无辜的几千万犹太人生命，应该由谁来负责?如果是施令

者应得到处分，那难道只要处死希特勒，一切受迫害的灵魂就可以得到安息了

吗？

法西斯的暴行与实证主义法学之间的联系，引起人们的深深思考，强调法律

应该具有绝对的价值准则，正义高于制定法的新自然法理论开始占据争论的主导

地位。

美国法学家富勒对古典自然法理论进行了新的发展，在20世纪提出了“新

自然法”学说，成为自然法理论发展的一个转折点。

新自然法学说较之古典自然法思想更为具体，它提出了法律的八个“内在道

德”，任何法律只要违反了八个内在道德之中的一条，就不能被视为法律。富勒

的创新之处就在于，在这八项内在道德中，不仅有对于法律内容的规定，也有对

法律形式的考量，即要求法律的稳定性、官方行动与法律相一致、法律的公开性

和法律的非临时性。富勒的新自然法学说的出发点是对不利于资产阶级专政的某

些具体制度进行改进，而且它不像古典自然法思想那样认为自然法的存在是绝对

的不证自明的，具有至高无上性，富勒提出的新自然法学说更多的是容纳了其他

法学理论的不同观点，他认为自然法是相对的可变的，正如在上文中所提到的托

马斯阿奎那的主张，自然法并非是永恒绝对的，随着时间的变化和社会的变化，

道德、理性的内容和标准也会不断变化，因此，用来判断是非善恶的标准也是变

化的。

富勒的新自然法学说独树一帜，强调了法律与道德的紧密联系，又弥补了古

典自然法思想中一些含糊、抽象、难以证明的概念，其理论对于法学理论的发展

和法律现实的影响都有着重要的价值。

与富勒相对，英国的法律实证主义学者哈特也在20世纪对法律实证主义提

出了新的见解和主张。

哈特对以边沁和奥斯丁为代表的早期法律实证主义提出了批判，他认为早期

的法律实证主义只强调了法律的强制性，只强调法律必须被遵守，却忽略了法律

是作为“规则”存在的这一客观属性。因此，哈特提出了法律实证主义的“二元

论”。

哈特认为法律中包含第一性规则和第二性规则。第一性规则则是指义务规则，

即说明人们负有如何进行行为的义务的规则。第二性规则是关于设立、变更和应

用第一性规则的规则。最基本的第二性规则就是承认规则，即如何说明其他规则

是法律规则的规则。

同时，审判也被视为由两个完全不同的过程组成。审判的案件被分为确定的

案件和不确定的案件。对于确定的案件，法庭仅仅用在过去先例采纳的规则或者

属于在规则“核心意思”范围内的与待决行为有关的标准性文件进行判决。而在

不确定的案件中，法院可以行使自由裁量权。

哈特的理论受德沃金的强烈批判。德沃金首先否认了哈特的承认规则，认为

哈特没有将规则与原则进行区分，也没有解释明白法官的义务而盲目地将法律规

则定义为社会规则，其次对哈特理论中的二元分立和法官裁量都进行了批判。

哈特理论在德沃金毫不留情面的批评下出现了巨大的裂缝，因而走向了包容

性实证主义。

然而，哈特的学生拉兹却并没有追随哈特的包容性实证主义，而是在对这一

理论的基础上进行了发展和扬弃，提出了排他性实证主义。

拉兹认为法律是一种制度化的规则体系，法律的存在最具核心作用的机构是

法院。法院在审判过程中要经过两种完全不同的过程，一种是法院适用法律，一

种是法院通过立法性的自由裁量活动造法。拉兹通过描述“受规制的”和“未受

规制的”争端之间的核心区别来表达这种二元概念：

如果法律是清楚的并且法院不能够加以改变，那么争端就是“受规制的”，

在这类案件中法律没有空白，法院可根据规则对案件进行裁决。但如果法律没有

提供一种清楚的答案并且法院可以改变法律的话，那么争端就是“未受规制的”，

在未受规制的争端中，法律存在着“空白”。法院可以依靠道德技能弥补法律空

白并创制新法来判决案件。

四、总结

自然法理论与法律实证主义在长达数百年的争论中不断地进步和发展，如今

新自然法学与实证主义法学之间，已经不再处于严重的对立状态，而是出现一种

一方向另一方靠近并愿意接受另一方提出的某些学说的修正行使的现象。正如新

自然法学里吸收了实证主义法学的许多成果和观点，而实证主义法学也有早期的

“命令说”发展为承认法官具有一定自由裁量权的“二元论”，两种学说在历史

的发展中具有融合和综合的倾向。但二者关于“法律是什么”、“法律与道德的关

系”的不同答复仍旧是区分二者的标志。

然而无论是自然法还是法律实证主义，隐藏在其背后的信念和立场都是值得

人们感动和深刻反思的：自然法对不正义法的不断抵抗，对“公平正义”的不懈

追求，对普世价值的不断探索；法律实证主义所倡导的强烈地人文关心意识，人

类社会的发展和进步，必须以认清人类认知的局限性为前提，只有这样，人类为

社会所做的努力才是有意义而不盲目的。

哈佛大学法学教授朗·富勒由他的法的内在道德和外在道德理论从另一个方面发展了自然法。同

传统自然法理论一样，富勒也主张法律与道德的必然联系，但是他将法律的道德区分为内在道德和外

在道德。法律的外在道德是指法律的实体目标，内在道德是指有关法律的制定、解释和适用等程序上

的原则，是法之为法的内在品质。由于道德与自然法在传统上几乎是同义词，所以富勒又把法律的内

在道德和外在道德分别称为程序自然法和实体自然法。与传统自然法将上帝意志或人类理性作为法的

客观价值根据不同，富勒着重论述了法律的程序性价值，即法的内在道德。法的内在道德包含哪些内

容呢?哪些原则应当被确立为法的内在道德呢?在此富勒提出了其著名的法律内在道德的八项原则，

“对八原则中任意一原则的严重破坏，其结果不仅仅导致了一种恶法体系，它甚至根本就不配称之为

是法律体系。”富勒把法律看作是“使人的行为服从规则治理的事业”，因此他认为法的最基本的功能在

于通过普遍规则的引导来调控人们的行为，以最终成就某种社会秩序。他的法律概念意味着除非某一

规则能够实现法律引导行为的基本功能，否则这一规则不能算做是法。

虽然富勒强调法律内在道德与外在道德的密切联系，但是他提出并详加论述的法律内在道德的观

点，也是对传统自然法的一种突破，他反对传统自然法学家所认为的必须对法律的实体内容加以道德

限制的观点，取而代之的是对法律得以制定和实施的程序机制进行必要的道德制约。从某种角度来看，

这种程序机制未必与实证主义的法律概念所包含的实在法的制定程序有多大差异，不如说，富勒的内

在道德理论将自然法的一部分阵地让给了实证主义。