关于国有土地无偿划转的法律意见

关于国有土地无偿划转的法律意见

孔令昌律师

根据《企业国有资产法》、《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》、《关于企业国有资

产办理无偿划转手续的规定》等有关法律法规的规定，就国有土地无偿划转给其全资子公司

的相关事宜进行法律分析。

一、关于国有土地无偿划转的合法性分析

根据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》、《关于企业国有资产办理无偿划转手续的

规定》等有关规定，企业国有土地的无偿划转只要符合以下条件并履行必要的程序，就是合

法有效的。

1、关于国有资产无偿划转的主体，必须是国有独资企业、公司，或者是同一投资主体

内部所属企业之间土地、房屋权属的划转，包括母公司与其全资子公司之间。

2、无偿划转的土地必须没有权利上的瑕疵，具有可转让性

无偿划转的国有产权必须权属清晰，在权属上不存在划转的障碍，即不存在查封、权属

争议等法律瑕疵问题。如果该土地上存在抵押等权利限制的，无偿划转应该符合《物权法》、

《担保法》的相关规定。

3、国有土地的无偿划转还要履行必要的审批程序

（1）国有产权的划转要经过划出方和划入方内部决策机构的批准

作为国有土地的划出方，首先需要董事会作出决议，再经过股东会形成决议。

作为国有土地的划入方，首先要公司的董事会作出决议，同时股东会形成决议或者唯一

股东要作出股东决定。

（2）作为国有土地的无偿划出方，应该通知其债权人，并制定相应的债务处置方案

根据《合同法》第74条的规定，如果无偿划转土地的行为损害了其债权人的利益，债

权人有权申请法院撤销划出方无偿划转土地的行为。

所以，为避免对无偿划转的土地造成潜在的法律风险，所以划出方应该事先将无偿划转

土地的事宜书面通知其债权人，并制定相应的债务处置方案。

(3)划出方应按照有关规定开展审计或清产核资，以中介机构出具的审计报告或经青

海省国资委批准的清产核资结果作为国有土地无偿划转的依据。

(4)划出方和划入方签订国有土地无偿划转协议。

（5）划出方应将无偿划转土地事项向省国资委备案，如果省国资委对此规定需要履行批

准手续的，还要经过省国资委的批准，具体的报批文件要符合省国资委的要求。

二、关于国有土地无偿划转的税费问题

国有土地无偿划转涉及到契税、营业税、土地增值税和企业所得税等相关税费问题，对

于无偿划转国有土地的，特别是母公司和全资子公司之间无偿划转土地的税费问题，国家相

关部门只对契税有明确的规定，其他的税种均没有明确的规定，一般情况下是通过个案审批

的方式解决。具体阐述如下：

1、契税

财政部、国家税务总局《关于企业事业单位改制重组契税政策的通知（财税〔2012〕4

号）第8条规定：“同一投资主体内部所属企业之间土地、房屋权属的划转，包括母公司与

其全资子公司之间，同一公司所属全资子公司之间，同一自然人与其设立的个人独资企业、

一人有限公司之间土地、房屋权属的划转，免征契税。

2、土地增值税

对于无偿划转土地是否免收土地增值税，同样没有明确的规定。对于土地无偿划转是否

属于土地增值税的范围，大多是通过个案审批的方式解决的。例如，《关于中国建银投资有

限责任公司有关税收政策问题的通知》（财税〔2005〕160号）规定：为妥善处理原中国建设

银行实施重组分立改革设立中国建设银行股份有限公司（以下简称建行股份）及中国建银投

资有限责任公司（以下简称建银投资）的相关税收问题，促进建银投资稳健经营，经国务院

批准，重组分立过程中，原中国建设银行无偿划转给建银投资的不动产，不征收土地增值税。

另外，北京市地方税务局《关于北京房地产集团有限公司无偿承受非经营性房产有关契

税、土地增值税问题的通知》（京地税地[2009]187号）第2条规定：“根据《中华人民共和

国土地增值税暂行条例》的规定，北京汽车工业控股有限责任公司等八家企业将非经营性房

产无偿划转北京房地集团有限公司，不属于土地增值税征收范围，不征收土地增值税。”但

是，这里强调的是非经营性房产。

3、企业所得税

《国家税务总局关于企业处置资产所得税处理问题的通知》国税函[2008]828号规定：

将资产在总机构及其分支机构之间转移，除将资产转移至以外，由于资产所有权属在形

式和实质上均不发生改变，可作为内部处置资产，不视同销售确认收入，相关资产的计税基

础延续计算。

该文件指出了不视同销售的范围只限于总机构及其分支机构之间，并没有将子公司包

括在内。所以母公司无偿划转土地资产的行为是否要视同销售征收企业所得税，对取得划转

土地资产的子公司是不是也要按无偿取得所得征收企业所得税，仍没有明确的答案。但是根

据该文件的精神，我们认为母公司与全资子公司之间无偿划转土地资产的，该土地资产的权

属也没有发生改变，因而母公司也不应该视同销售确认收入，子公司也不应该按无偿取得所

得征收企业所得税。

所以，综合以上分析，除契税有明确的法律规定可以免除外，国有土地的无偿划转涉及

的土地增值税和企业所得税均可以通过个案审批的方式获得优惠或者免除，因而划出方就

土地无偿划转事项与省国家税务局和地方税务局进行充分沟通，以获得有关优惠或免除的

批文。

（作者：孔令昌律师，北京大学法律硕士，高级合伙人，《建设工程施工合同（示范文本）》

起草小组成员，《<建设工程施工合同>（示范文本2013版）使用指南》编委）