《中国商法总论》节选——商法对于双方商行为的主要法律控制

《中国商法总论》节选——商法对于双方商行为的主要法律控制

第三节商法对于双方商行为的主要法律控制

商法对于商行为的法律控制在理论上可大体分为三类：其一是商法对于各类商行为（特

别是商主体设立及其存续期间普遍适用）的一般控制或静态控制，例如商主体登记制度、商

事能力制度，商业帐簿制度、商业税收制度、商业使用人制度等等。对此内容，本书准备在

后面章节中论述。其二是商法对于商人与非商人之间的单方商行为的特殊控制，其立法目的

主要在于保护非商人消费者的正当利益，由此形成各国商法规则中特别的一类。本书将在下

一节中详细讨论此内容。其三是商法对于经营性主体之间从事的各类商行为的特殊控制．即

所谓商法对双方商行为的法律控制，其目的主要在于维护商人之间的交易平等、公平和一般

商业秩序。下面将主要讨论与此有关的法律规则和制度。

如前所述，双方商行为是指行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为，它表明了

商行为的一般本质。就内容而言．各国近代以后形成的商法规则大部分是为控制双方商行为

而设置的，它们往往构成传统商行为法中的基本内容。例如现代各国商法实践中所普遍适用

的商事买卖规则、交互计算、商事合同规则、商事代理规则、居间营业规则、票据结算规则、

证券交易规则、海商法规则等均属之。然而从现代商法的内容来看，各国自19世纪以后逐

步发展起来的某些对双方商行为实施专门控制的法律规则实际上更值得重视，它们较明显地

体现了商法维护商人之间正常交易秩序的立法宗旨。

一、对于垄断和限制性贸易行为的法律控制

商法上所称的垄断是指特定种类的商品生产销售、特定种类服务的提供或其他特定种类

的商事营业被控制掌握在一个或少数几个大企业手中．由此形成的该类商品或服务在一定市

场范围内自由流转受到（事实上）限制的情况。而限制性贸易行为则是指少数几个大企业，

为实现其垄断利益而进行的关于生产销售一体化或联合控制市场的不正当约定和交易活动；

按照不同的国家法律规定，此类限制性贸易约定中通常须包括限制生产，限制供应，限制销

售和最低限价等内容，理论上又称之为“限制性贸易惯例”或“限制性贸易协议”。垄断和

限制性贸易行为的共同经济本质均在于少数大企业对特定的市场形成垄断控制，从而限制了

行业内其他商主体的正常营业活动，破坏了市场经济条件下必不可少的竞争机制的调控作用

和公平的商事交易秩序。正鉴于此，本世纪以来，各国法律相继通过修订商法典或补充制定

单行法的形式对垄断和限制性贸易行为实施特别法控制。例如美国于1890年和l914年率先

制定了旨在禁止和限制垄断的《谢尔曼法》和《克莱顿法》，德国于l987年制定了对一切

垄断行为广泛限制的《反控制竞争法》（又称《反卡特尔法》），日本赊在其商法典中规定

了反垄断的一般原则外，还于1947年制定了《反垄断法》，此外，法国和英国也在二战后

相继制定相应的法规。值得说明的是，欧洲经济共同体和欧洲煤钢共同体于1973年制定的

《欧洲经济共同体条约》（即《罗马公约》）和《欧洲煤钢共同体条约》对于相当一部分国

家的反垄断法和限制性贸易行为法起到了协调作用，遥步形成了现代较具弹性的反垄断法基

本原则。

按照多数国家的立法内容，商法对于垄断和限制性贸易行为的法律控制主要体现在以下

方面：

第一，通过特别法规禁止或严格限制商业垄断产生或因企业合并导致垄断的可能性。其

中。美国法对于企业垄断采取“规模限制”或机构限制的作法，“依照美国的法律，由于公

司合并带来了垄断地位，可能就（被）认为象如此庞大的垄断组织应属于严格禁止之列”；

而德国和英国则采取监督垄断组织“控制市场的行为”的方法，通过限制其市场垄断规模“来

节制垄断企业的权力”；日本则在相当～段时期内曾采取了“全面禁止法人相互之间的殷票

控制和企业的合并”的政策。（周楠主编《国外法学知识译丛．经济法》．知识出版社．1982

年版，P58）

第二，通过行政性法规严格禁止大企业“滥用支配力”或从事不正当的限制性贸易行为。

按照各国司法实践中通行的标准．任何商主体（多为大企业）或商事行会组织从事的影响公

平竞争或社会利益的限制性贸易协议均在限制之列。其中，“美国的立法明确禁止各种形式

的反竞争协议”；德国法“在用语上并不禁止缔结这类协议，而是制止这些协议的执行”。

例如德国于l957年《反卡特尔法》规定：“由企业或企业协会为了一个共同目的所达成的

协议，如果有可能通过控制竞争而影响生产或销售的，一律无效。（周木丹主编《国外法学

知识译丛？经济法》。知识出版社．l982年版，P57）英国法不仅对限制性贸易行为规定以

严格的行政调查和监督程序，而且通过行政制裁合同无效双重法律制度对之加以限制。此

外．其他国家商法中普遍采取的”竞业禁止“，推定”非适当影响“，”经济胁迫“等规则

也均起到控制不正当的限制性贸易行为的作用。

第三，通过商法典或商事特别法对于在商业竞争中处于劣势的小商人、个体商人乃至

“中、小型企业”施以政策性保护。从现代商法的实践来看，多数国家的法律将商主体按照

其规模，注册资金和对市场的影响分为不同的种类。这不仅为执法机关对垄断组织的直接控

制提供了依据，而且为商法对不同层次的企业实施分别管理和控制奠定了基础。按照日本、

法国和我国的法律规定．中小企业特别是个体商人和辅助商人在税收管理，竞争地位、设立

条件、融资条件、结算管理和商业登记等规则上均享有优越于大型企业的特殊待遇。这体现

了在某些国家中．商法保护初级竞争，维护商人体的立法宗旨，（{日本中小企业基本法}

第24条）

第四，通过公法干预形式对于非法的商业垄断和限制性贸易行为课以多重法律责任。按

照许多国家的立法政策，商法对于垄断和限制性贸易行为的控制不可避免地应具有弹性特

征，因而在立法一般限制和禁令之外，往往附有大量的例外规则；但是，对于已经构成违反

法律的此类行为之制裁，却是相当严厉的。例如英国和日本的法律均规定：对于违反反垄断

法和限制性贸易行为法的商人不仅可令其承担民事责任，而且应对之课以吊销营业执照，责

令停业，及其他行政责任；美国和德国的法律甚至规定：对于违反反托拉斯法的公司、

个人．都可给予刑事和民事制裁。（周木丹主蝙《国外法学知识译丛．经济法》．知识出版

社，1988年版？P47）

二、对于不正当竞争行为的法律控制

现代经济学理论认为，市场经济要求的基本公共政策乃是维护公开和公平的自由竞争，

以达到资源的合理配置。然而，现代商业社会纷繁复杂，竞争日益激烈，要保障竞争的公开

性和公平性，就必须借助于国家公力的作用，以法律的手段防止和制裁不正当的竞争行为。

从法律适用角度看．商法中的不正当竞争概念应当具有严格而确定的涵义，但由于现代

商业实践中不正当竞争概念的本身就是具有笼统性和非确定性特征，因此，在理论上要给它

下一个十分精确的定义是极为困难的，目前，大陆法国家的商法理论与实践对其尚无统一的

认识。学者Y？Saint—Gal认为：“凡利用诈欺之手段出售，以及厂商之行为，其目的在于

从他人所取得之现状获得利益，或使他人之商品或企业解体，有时尚足以使其商业市场之全

部或一部受到打击之行为，均得视之为实现经济竞争中之不正当竞争”。（首陈明汝《专利

商标法选论》Pl61）1883年《保护工业产权巴黎公约》第l0条规定：“违反工商业务上诚

实习惯之任何竞争行为，均构成不公平竞争行为。”《德国不正当竞争防止法》第一条为一

般性规定：“任何人在竞争行为中，违反诚实习惯，被害人得对其请求停止其行为及损害赔

偿。”1943年有关不正当竞争的联邦法律亦规定：“凡以欺诈或其他违反善意原则之方式，

滥用经济竞争者，即构成本法称之不正当竞争。”（首陈明汝《专州商标法选论》Pl62）从

广义上说，商事活动中的限制性贸易行为亦属不正当竞争行为之范畴。然而．由于限制性贸

易行为对于社会商事活动往往具有重大的影响，因此各国商法实践中往往将其独立出来，并

与垄断并列作为法律统一控制对象。概括地说，这里所称不正当竞争是指在商业竞争活动中，

商主体为取得竞争利益，基于过错而从事的违反商业诚实信用和公平竞争规则的行为。

现代各国对于不正当竞争行为的法律控制，主要有三种立法类型：（19通过法律一般

规则制止不正当竞争。以法国为典型。反不正当竞争在法国非常受重视。学理讨论亦十分热

烈，但法国并没有制订不正当竞争防止法。不正当竞争向来被认为民法上的侵权行为，受害

人得依《法国民法典》1382条、l383条等有关侵权行为的概括规定提起侵权之诉。英美法

国家，比如美国虽有《谢尔曼法》、《克莱顿法》等反垄断法，但却一直没有反不正当竞争

的特别立法。美国法院判例视不正当竞争行为为“palmingoff”的商业侵权行为。

（Ralph．L．Hoeber著《当代商法原理与案例》Pl07（英））（2）基于反不正当竞争特别

法制止不正当竞争，以德国、日本为代表。这些国家均制订了反不正当竞争特别法，例如德

国1909年《不正当竞争防止法》，日本1934年《不正当竞争防止法》，对不正当竞争行为

的涵义．具体表现构成要件及制裁措施（不限民事制裁，还包括行政，刑事制裁）等作出了

明确具体的规}定。（3）折衷主义。以比利时为代表，在比利时，不正当竟}争行为可依民

事责任一般规则加以制裁。但除此以外，尚有1924年l2月23日的国王命令，以替代比利

时反不正当竞争法特别法，只是此命令并不消灭依一般规则提起的诉讼。

我国经济体制改革以来，随着市场的开放，市场秩序的不正当竞争活动极为繁多。（佟

柔《社会主义商品经济法律调整》P413）目前，我国已制订丁一些与反不正当贲争有关的

法律、法规，如《民法通则》、《商标法》、《专利法》等。但调整竞争的规范分散，不能

有能地规范竞争行为和制止不正当竞争。因此，我们认为在我国毒必要抓紧制订统～的反不

正当竞争法，对不正当竞争行为的概念、类型、构成要件及罚则等怍出明确具体的规定。以

建立和完善我国反不正当竞争法律制度，有必要指出的是，不正当竞争行为就其性质而言实

属于侵权行为的范畴，在目前尚无特别反不正当竞争法的情况下，实务中当依侵权规则予以

处理。事实上，此亦已为我国司法实践所认可，公报l990年第3期公布的“黄

县酒广诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案”即为明证。

三、对于商行为法律控制中的严格主义

传统民商法理论认为．商法以规定私人之间私权利义务法律关系为主，故称私法。但近

代国家，受社会本位法律思想的影响，对于私法关系，逐渐改变了以往的自由放任主义，而

采取积极的严格干涉主义，从而作为私法的商法已有公法化的趋势。这一趋势突出表现在商

行为法律控制的严格主义上。商事交易行为贵在简便迅速，并富有弹性，因此当以商主体活

动自由为宜。但另一方面，商事交易尤其注重安全，如果片面强调简便迅速，忽视了对安全

的保护，则商业社会将会陷入混乱和无序。基于此，各国商法对商行为法律控制往往采取严

格主义，正如台湾学者张国键所称的强制主义，公示主义．外观主义及严格主义。（张国键

《商事法论》[台]三忆书局．P46）按照各国商事法律的内容，商行为法律控制的严格主义

主要体现在以下几方面：（1）通过强行性法律条文对某些商行为予以严格规范，任何交易

当事人都不得任意加以变更。例如，公司法关于公司章程绝对记载事项的规定，票据法关于

汇票、本票及支票绝对记载事项的规定，保险法关于保险合同应记载事项的规定，均属之。

（2）规定商主体某些商行为必须予以公示，否则不生法律效力，例如，商主体非经商

业登记不能取得商事能力的规定，商主体会计报表公示报表的规定．公司募集公司债时应将

各事项公告的规定。

（3）认定商行为的法律效力。更加注意当事人行为的外部特征，不问其真实情况如何，

目的在于帮助善意第三人利益，保证交易的安全。比如在英美票据法及日本判例中，认为票

据所载发票年月或发票地，如与真实不符时，以票据所载为准。又如《日本商法典》83条

规定：“非股东而有使人认其为股东的行为时，则其人对于在误认基础上与公司为交易的第

三人，应负与股东同样的责任。”

（4）对于交易行为当事人课以特别严格的责任。如根据《美国统一商法典》若被告是

买卖商，则要保证所卖商品的商销性}若不是则对此不负责任。又如公司法上，公司负责人

执行业务，属违法行为致他人损害时应与公司负连带责任。合伙法上合伙人应对合伙事务负

连带责任。票据法上，汇票的发票人，承兑人，背书人以及其他原债务人对于持票人应负连

带责任。再如债务人在迟延履行中，因不可抗力而生的损害，亦应对债权人负责；在无因管

理中，如管理人违反本人可推知的意思而进行管理，对于因其管理发生损害，亦应负赔偿责

任。凡此种种，皆出于保护交易安全的立法意旨。（中国人民大学法学院·董安生王文钦王

艳萍）

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