许霆案分析

许霆案从一审开始就受到社会各方的高度关注，以许霆案为主题的文章实在是不在少数，如果我再老生重谈，既受制于现有文章的观点，

又缺乏新意。我注意到，虽然有关许霆的文章或多或少会涉及到刑法谦抑性，但是少有专门从刑法谦抑性角度对本案进行论述的，就算

涉及谦抑性比较多的，也是仅仅从罪与非罪的角度来谈。而我个人认为，罪与非罪固然是刑法谦抑性问题的核心之核心，但是在适用刑

法过程中，秉承谦抑的思想也是刑法谦抑性的题中应有之义和必然要求。因此我选择了从本案反思我国有关刑法的谦抑性问题，包括了

立法和司法两个层面。

由文章的主题所限定，我的论文不再探讨本案罪与非罪的问题，而且以许霆在现有法律规定之下构成盗窃罪为基点，从本案一审到

终审的过程和结果中进行刑法谦抑性的反思。

从立法的层面，许霆利用ATM机故障，窃取银行17万余元，符合刑法第二百六十四条盗窃金融机构的规定，构成盗窃罪。但是第二

百六十四条对盗窃金融机构的法定刑规定出现了断档现象，缺乏十年以上有期徒刑这一梯度，造成了刑罚上的不衔接，显然违背了罪责

刑相适应原则。结合刑法谦抑性主义来说，这就是刑事立法还不够谨慎，刑法在介入社会生活之前没有做足自我审视，导致刑法不能对

犯罪人进行客观、公平的评价。这是有悖于刑法谦抑性的要求的。

如果单从数额来看，许霆盗窃金融机构数额巨大，符合《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的

规定：个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。但是学界普遍指责，该司法解释于1997年出台，已

经严重落后于我国当前经济发展的状况，再加之广东作为我国经济较为发达的经济大省，以十万元作为“数额特别巨大”的标准实在是

显失公平。结合刑法的谦抑性，谦抑、谨慎不仅体现在初次制定上，也应当贯穿在法律的整个生命延续中。法律修改是广义上的立法活

动之一，因此，当法律严重落后于生活现实时，就应当及时做出自我调整，以更好地适应社会的发展。对此，我又以传授犯罪方法罪目

前仍保留了无期徒刑和死刑为例，作为我对部分刑事立法严重滞后的观点的支撑。

刑法第二百六十四条本身出现立法失误，有关司法解释又严重滞后，这二者是造成许霆案一审适用法律僵化的主要原因。但是司法

适用也对本案的发展产生了重要影响。

按照刑法第二百六十四条以及相关司法解释，法官适用法律称得上是循规蹈矩。但无期徒刑的判决恰恰是社会反响最强烈所在。在

目前的法律规定之下，即使许霆的特殊情况不能与“政治、外交、国防”等原因相提并论，但刑法第六十三条第二款依然是为许霆减刑

最好的一条出路。可是一审法官适用法律随意，将许霆第一次取款也视为盗窃，同时没有考虑法律效果和社会效果的统一，造成对许霆

的量刑与其犯罪情节出现巨大差别的难堪。倘若一审法官知道判处许霆无期徒刑会招来如此强烈的反对，我想那位法官定会想方设法为

许霆减轻刑罚。

跟重审相比，一审判决有误，且判决书寥寥数语未详细说理；在核准许霆被判处五年有期徒刑时，不但没有详细说明

核准理由，更将许霆第一次取款数额也算在了盗窃数额里，这些都从侧面反映出我国部分司法工作者对待法律不认真、适用法律不谨慎

的态度。刑法作为保障法益的最后一道防线，其制裁手段的严厉性和“国家对公民的政治否定和道德贬损”的严厉程度是其他部门法不

具有的，因此不但要求在制定的过程中保持谦抑，也要求司法工作者在适用刑法时谦抑、谨慎。法律被制定出来仅仅是一些文字，被实

际运用才是法律的生命形式，因此有的时候，如何运用好法律可能比制定好的法律更重要、更需要技巧。对法学耳濡目染四年，法律的

神圣性早已根植于我心，深入骨髓，所以我始终认为，面对各种法律关系，法官应当始终秉持“公正、节制、谨慎、坚韧”的司法道德，

将公平和正义怀揣于心中，把抽象的正义变成具体的正义。因为法官的一个判决，可能影响当事人的一生，更何况是如此严厉的刑法判

决。

此外，我个人认为，从刑法谦抑性角度出发，对许霆的第二次取款也可以视为是不当得利。换位思考一下，取款人在正常取款100

元时，取款机居然吐出了

1000元且账户上只被扣除了1元，一般人的第一反应会是取款机可能出现故障了，但是ATM机出现故障的情况是少之又少的，且第一次

出钞出错不见得第二次、第三次也会出错，所以取款人可能会再次尝试以确定取款机是否真的出错，等到第二次取款机仍然出钞1000元，

基本可以确定取款机确实出现故障了。因此许霆第二次取款可以视为是尝试，在第二次尝试之后，确定取款机出现故障，这才产生了非

法占有的故意。我认为这是比较符合正常人的心理的。根据刑法谦抑性在定罪上“可定可不定的，则不定罪”的理论要求，对许霆第二

次取款不视为是盗窃也是可以的。

从文章的整体性要求出发，我在反思之后提出了自己的观点，即对日后类似许霆行为非犯罪化作出了展望。在谦抑性理论概说部分

我就对这一观点埋下了理论伏笔：随着社会经济发展、政治趋于文明和人权观念的增强，刑法的谦抑性也会随着社会的变迁被不断地赋

予新的内涵，于是会出现不同时期下不同的刑事政策与法律制度，表现在刑法上就会有犯罪圈的扩大与缩小。“公众对待犯罪和犯罪分

子的情绪和气质是对任何国家文明最可靠的考验之一。”许霆得到很多人的谅解甚至支持，这表示即使刑法对许霆做出了否定评价，社

会对于这种行为仍然持宽容态度，毕竟比起很多暴力性犯罪和贪污受贿犯罪，许霆的行为根本算不得什么。但是关于这个话题可以单独

再作一篇论文，所以我并未花大量篇幅进行论述。

毕业论文是对大学四年学习的总结，是四年法律知识沉淀的最终展现。在论文的写作过程中，我能感觉得到自己对刑法的学习、理

解更踏实了，更深刻了。刚开始学刑法的时候，想着把什么都入罪、把什么非法行为都定罪。但随着学习的深入，加之思想的日渐成熟，

我对刑法的理解不仅仅只停留在“打击犯罪，惩恶治暴”的层面，刑法在我眼中再也不是一个“凶巴巴的恶汉”。他是一位严慈的智者。

他严谨，慎刑，绝不会放过任何一个犯罪人，但是也不会随意接收一个非犯罪人；同时，他也宽容，开明，他始终以预防犯罪为己任，

接纳每一个误入歧途的人，通过教育改造帮助他们重返社会。如同我在论文里提到的，我信奉刑法的美德是宽容。

最后，对于给予我论文指导以及考研指导的王老师、答辩组的张老师和朱老师表示感谢。我深知我的论文内容平平，不过写作态度

还较为认真，各位老师给我优秀的分数是对我学习态度的肯定，也是对我日后学习的鼓励。再次向各位老师表示最诚挚的谢意！

(一)法律本身的问题

法律本身有着滞后性。《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》是1997年11月4日出台的，依照当时的

国民收入水平和物价水平，认定数额特别巨大的标准为公私财产价值人民币三万元至十万元以上的规定是合理的。然而，在10年后的今

天，随着国民收入水平的提高及物价的飞速上涨以致通货膨胀的出现，如果仍然认为盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上即为

盗窃财物数额巨大的话，颇为不合理。

(二)我国司法解释的缺陷

纵观我的司法解释，动不动就用数字化的量化的标准作为法律的适用标准。试问盗窃财物价值人民币29999元与盗窃财物价值人民

币30000元到底有多大的质的区别呢?恐怕没有，但是，两者在量刑上却存在着质的差异。

(三)法院机械地运用法律

许霆的犯罪情节并不严重，应属轻微。其因为ATM机出故障，加之个人的贪欲，使用自己合法持有的信用卡，取得共计17万5千元

的钱款的。恰遇ATM机出现故障并利用其故障窃取钱款与仔细研究ATM机的漏洞进行盗窃或者破坏ATM机进行盗窃的行为有着本质的区

别，两者的社会危害性大为不同。许霆的盗窃行为几乎是ATM机诱发的，其手段极其简单，而这种行为又是偶然中的偶然。

综上，笔者认为，许霆构成盗窃罪，但法院的量刑明显过重。

许霆案提醒我们，在我们现在的司法运行中，有一种算数化的思维，只管片面地对涉案钱物进行计数，却不问案情的总体情势及其

轻重缓急如何。当然，这份责任也不全是法院的，我们的立法者也有份，在我们现有的立法(特别是在刑事法里面)里面，这样的机械算

数规定并不乏见，甚至可以说比比皆是。[4]

许霆案所折射出来的种种问题我们当下及未来一段时间内亟待解决的，如若不然，将严重影响我国司法的神圣性和司法改革的进程。

相反，许霆获财行为的发生概率极低，如网民戏言——“尚不及中500万的概率”。许霆案也不存在破案率低的问题，许霆没有隐瞒

自己的身份。许霆案也不存在难防范的问题，银行只要认真履行注意义务，很难再次受损，其他银行的受害概率也微乎其微；这种行为

是否能够再次发生，起决定作用的是银行，而不是取款人。总之，许霆案与盗窃罪完全不同，国民基本没有受害预测性，报复欲也很低，

其社会危害性大大低于同额盗窃罪。

2.行为的侵害程度、违法程度也影响着可罚性。人类毕竟是情感动物，即便造成同样的损害，因行为方式对社会秩序的震动程度、给

人们平稳生活的影响程度、在伦理道德上的非难程度等差异，国民所评价的社会危害性也有差别。首先，在财产犯罪中，占有同样数额

财物时，侵占罪的处罚最轻，就是因为侵占行为的侵害性最小，对人类平稳生活的震荡性最小。在日本学者看来，“之所以占有脱离物侵

占罪的法定刑要低，是因为缺少占有侵害这一意义上的违法性，以及其诱惑性更大，因而责任更轻。”(21)在日本，与侵占自己占有的他

人财物相比，侵占遗失物等法定刑更低，因为后者行为的侵害性更弱，对法秩序几无影响。其次，同是杀人，不作为的杀人、用

杀人、用爆炸方式杀人，对法秩序的震动性依次升高，可罚程度也逐渐加重。同是盗窃罪，也会因窃取行为的侵害程度而体现出危害性

上的差别，例如，《德国刑法典》第243条规定：“从封闭的容器或者其他防盗设备中盗窃物品；从教堂或其他宗教场所内窃取礼拜用或

宗教敬奉用物品的”等情况，就属于“盗窃罪之特别严重情形”。从防盗设备中取财不会加重财产法益的损害，但是，类似行为的侵害性更

强，对人类平稳生活的震荡性更大，可罚性更重。

相反，就许霆案而言，许霆获财行为是“插真卡输密码、从出款口拿钱”，这一行为几无侵害性和违法性。许霆没有采用破坏取款机、修

改电磁信息等侵害性方法，其行为过程对人类平稳的生活秩序几无震动。

3.损害依赖刑法救济的程度也影响了法定刑。危害越难以通过私力救济，就越需要刑法介入，国民诉求刑法的欲求就越强，立法者必

然考虑国民对刑法的“渴求”程度而设置法定刑。首先，同数额的盗窃与侵占，造成的法益损害相同，但侵占罪法定刑低，就是考虑了依赖

刑法救济程度的差异。在侵占代为保管物中，侵占人与受害人多具有某种关系，所有人有更多机会不借助刑法而挽回自己的损失，对刑

法的依赖程度较低；而盗窃罪的可救济性几乎不存在，必须依赖国家司法机关介入抓获罪犯，国民对刑法的依赖性更强。其次，依赖刑

法救济程度影响法定刑的背后是“刑法最后性”的理念。生活中随处可见这种刑法理念的影子，如店主在店面里明知是假货而当成名牌高价

卖给他人；游贩上门推销，把假货当成名牌高价卖出。从犯罪构成看，两人都是虚构事实、使他人产生错误认识并处分财物的罪。

但是，如果不是大规模销售，对店主一般不按犯罪处理，仅对游贩按罪处。其原因在于，店主造成的损害，国民可以通过民事手段

救济，无需依赖刑法即可实现权利保护；而且，国家采用双倍赔偿、行政处罚等手段，足以遏制店主的行为，应本着“刑法谦抑性、最后

性”的要求而尽量减少刑法的负作用。

相反，就许霆案而言，许霆使用的是真实银行卡，曾打过银行电话，银行也有监控录像，受害人很容易通过民事途径救济，依赖刑法

救济损害的需求性极低；这与普通盗窃罪中无私力救济可能性、必须依赖刑法保护的情形截然不同。

五、罪刑法定与犯罪类型说：许霆的行为方式不属于“盗窃类型”

上面的论述是从法理的角度展开，这给人隔靴搔痒之感，我有义务用“法言法语”，从规范学上来进一步论证许霆不构成盗窃罪。判断许

霆行为的性质，容易犯两种形式主义的错误：一是受法益论的影响，认为只要客观上有财产损害、主观上有占有故意，就成立盗窃罪。

这忽视了刑法特有的“行为方式决定可罚性”的原理。二是受形式犯罪论的影响，认为只要触犯了分则条文、形式上符合构成要件，就应当

认定为盗窃罪。这忽视了“构成要件是犯罪类型”(22)的理论立场。