侵权法在我国未来民法典中的地位二

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侵权法在我国未来民法典中的地位(二)

X民安XX大学法学院教授，博士生导师

关键词:民法典/侵权法/归责原则/结构模式

内容提要:作为民事权利保障法的侵权法在民法典中居于什么

样的地位,是我国在设计未来民法典时必须面对的重要问题。在未来

民法典中单独设立侵权行为编,是侵权法重要地位的反映。我国未来

侵权法应当践行无过错即无责任的一般归则原则,仅仅在行为人有过

错时始责令行为人对他人承担侵权责任,除非某种制定法要求行为人

就自己的非过错行为承担侵权责任。我国未来侵权法应当采取原则性

规定与具体规定相结合的结构模式,对侵权法的一般原则、客观过错

制度、就他人的行为所承担的侵权责任、严格责任以及侵权损害赔偿

等制度作出明确的规定。

三、侵权法的结构模式

(一)侵权法结构模式的意义

所谓法律的结构模式就是法律的形式理性,是法律将原则与具体

规X有意识地建造在法学思维的特殊模式里,使它们之间能够协调运

作,共同发挥对人的行为的调整作用。侵权法的结构模式也就是侵权

法的形式理性,是侵权法将侵权法的基本原则和具体的规X作出合理

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的安排,使它们之间能够彼此衔接,互相补充,共同作用于人的行为。侵

权法的结构模式不仅仅关系到侵权法内在结构的协调,而且还关系到

法官对侵权法的适用和人们对侵权法的遵守,因此,具有重大的理论意

义和现实意义。由于历史的原因,两大法系国家侵权法的结构模式并

不完全相同,一个国家的侵权法所采取的结构模式往往也不同于另一

个国家的侵权结构模式。总的说来,现代侵权责任制度的结构模式可

以分为两类:一般化、高度抽象化的侵权法结构模式,它以法国现代侵

权法为典型代表;高度具体化、明确化的侵权法结构模式,它以现代英

美侵权法为典型代表。我国未来民法典所应采取的侵权法结构模式是

什么,是法国法式的结构模式还是英美法式的结构模式?

(二)两大法系国家侵权法的结构模式

1.高度抽象化的结构模式

法国民法典关于侵权法的规定,其最重要的特征在于其适用X围

的开放性,无论是其过错侵权责任还是其严格责任,都是如此。就法国

民法典而言,其过错侵权责任的法律根据是第1382条,该条规定,任何

人,如果其行为引起他人损害,则必须就其过错行为所导致的损害对他

人承担侵权责任。法国过错侵权责任法最重要的特点是其所适用的领

域在表面上的开放性和不受限制性,凡一切损害,无论其性质如何,种

类如何,只要是被告过错行为所导致的后果,被告都应当承担损害赔偿

责任。(13)就法国民法典而言,其严格责任的最主要法律根据是第

1384(1)条,该条规定,任何人不仅要对自己的行为造成的损害承担侵权

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责任,而且还要对自己管理下的物所造成的损害承担侵权责任。在20

世纪30年代之前,法国民法典第1384(1)条本身并不被认为是一般性

质的严格责任的根据,而仅仅被认为是对民法典第1385条和第1386

条所作的说明,其本身并没有特别的适用领域。20世纪30年代以后,

由于社会客观情况的变化,法国司法反映学者的要求,通过判例的方式

将1384(1)条确定为一般性质的严格责任根据。在现代法国,民法典第

1384(1)条的适用X围十分广泛,任何物,无论是动产还是不动产,是瑕

疵物还是非瑕疵物,是人手所发动的物还是非人手所发动的物,是处于

运动状态中的物还是静止状态中的物,只要引起他人人身或财产损害,

则物的所有权人或管理权人即应当根据该条对受害人承担严格责任,

他们不得以自己没有过错为由而主X免责。(14)

2.高度具体化的结构模式

在现代英美,侵权法对侵权责任的规定同法国法形成鲜明对比,他

们关于侵权法的规定都是具体的,无论是对过错侵权责任制度的规定

还是对严格责任的规定,都是非原则性的、非一般性的,而是高度具体

的、明确的。就过错侵权责任而言,英美侵权法明确区分故意侵权和

过失侵权,认为两种侵权责任都有自己特殊的构成要件,都有自己的特

殊责任形式,因此,在英美,法律并不承认统一的过错侵权责任法的存

在。就故意侵权而言,虽然所有形式的故意侵权都要求行为人在实施

侵权行为时具有预见和追求某种特定结果的主观意志,但这并不表明

这些特定形式的故意侵权行为具有共同的责任构成要件,故意侵权行

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为不同,其责任的具体要件也不同。在英美,无所谓统一的故意侵权法

而仅仅存在各种特定形式的故意侵权法。就过失侵权而言,英美侵权

法虽然将注意义务作为各种过失侵权法的核心要件,但是,英美过失侵

权法并没有因此而建立一般意义上的过失侵权法,他们的过失侵权法

仍然是由具体的、特定的过失侵权行为法所组成。就英美的严格责任

制度而言,法律也仅仅承认为数不多的严格责任制度,而不承认一般性

的、普遍性的严格责任制度。

这样,在英美法系国家并不存在侵权法(lawoftort),而仅仅存在侵权

行为法(lawoftorts),这就是,存在着一系列的作为或不作为,它们在一定

的条件下,可以被提起各种特定的故意侵权诉讼或过失侵权诉讼•(15)

或严格责任诉讼。Salmond指出:“正如刑法是由确定各种具体的犯罪

行为的众多规则所组成一样,侵权行为法亦是由众多的确定特定损害

行为的各种规则所组成。在各种具体的情况中,根本不存在有关侵权

责任的一般原则。无论我是被控实施了某种犯罪还是被告实施了某种

侵权行为,我的对手都有义务来证明,我的案件符合某种具体的和既定

的法律责任规则,而不是由我来辩明并证明我的案件符合某种具体和

既定的正当理由或免责的规则。”•(16)

(三)我国侵权法的结构模式

我国未来民法典中侵权法的结构模式如何,是法国法式的高度抽

象的结构模式还是英美式的高度具体的结构模式?本文认为,我国未

来侵权法的结构模式既不应当是法国式的,也不应当是英美式的,而应

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当采取原则规定与具体规定相结合的结构模式。之所以我国侵权法不

应当采取高度抽象的结构模式,是因为此种高度抽象的结构模式存在

着适用X围过于宽泛的问题,它将导致他人损害的几乎所有行为都归

于侵权责任制度中,都强制行为人对受害人承担侵权责任,对行为人行

为的积极性和主动性是一个重大的打击,使行为人无法积极作为,从事

各种活动。“在任何社会,行为人积极有效的作为是任何社会进步和

发展的源泉,没有人的积极作为就不可能有竞争,就不可能有经济的繁

荣,也就不可能有社会的发展和文明的进步;如果认为行为人在积极行

为过程中的一切致损行为均为过错行为并因此而责令行为人承担过

错侵权责任,则行为人的积极性、创造性即受到阻滞,从而从根本上违

反了社会的公共利益。”•(17)之所以我国侵权法不应当采取高度具

体化的结构模式,则是因为此种结构模式也存在重大的缺陷,这就是,

它无法满足社会发展对侵权法提出的要求,将使侵权法永远处于停滞

不前的状态,因为,在此种结构模式下,侵权法也仅仅是将到目前为止

社会生活中的各种具体侵权行为规定下来,当社会发展使新的侵权责

任制度成为必要的时候,民法典无法为该种新的侵权责任制度提供明

确的制定法根据。我国民法典之所以要对侵权法采取原则规定与具体

规定相结合的结构模式,是因为,此种结构模式一方面克服了高度抽象

结构模式和高度具体结构模式的固有弊端,一方面具有这两种结构模

式的优越性,使我国侵权法在对各种重要的侵权责任制度作出明确、

肯定和清楚规定的同时,还能满足社会持续发展的需要。在此种结构

模式中,具体规定反映的是各种重要的侵权责任制度,原则规定反映的

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是各种具体的侵权责任制度所共有的性质;具体规定反映的是既定的

侵权责任制度,是对过去和目前社会所积累的侵权责任制度的清楚确

认,原则规定反映的则是未定的侵权责任制度,是对未来社会可能产生

的侵权责任制度的模糊确认。

四、我国侵权法的章目结构与具体内容

由于侵权法应在未来民法典中单独设编,因此,该编的章节内容如

何安排,亦有考究的必要。本文认为,我国侵权法可以分为五章,其具体

内容是:

第一章主要对侵权行为的意义作出界定,对归责原则即过错侵权

责任原则和严格责任原则作出说明,对侵权责任与契约责任的关系作

出界定,并对侵权责任和属于社会保障法X畴的无过错责任的关系作

出说明。

第二章主要对客观性过错理论作出说明,包括过错的界定、法定

义务的产生根据、过错的判断标准、侵害他人有形财产而承担的过错

侵权责任、侵害他人无形财产而承担的侵权责任、因侵害他人有形人

格而承担的侵权责任和因侵害他人无形人格而承担的侵权责任。其中

侵害他人有形财产而承担的侵权责任包括因侵害他人动产和不动产

时所产生的侵权责任;侵害他人无形财产而承担的侵权责任包括:因故

意侵害他人无形财产所承担的侵权责任,主要有因故意引诱他人违反

契约而承担的侵权责任、因共谋侵权而承担的侵权责任、因欺诈侵权

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而承担的侵权责任以及因威胁侵权而承担的侵权责任;因过失侵害他

人无形财产而承担的侵权责任,主要有专业人士就自己的过失陈述对

自己的委托人或委托人以外的那些合理信赖该种陈述的第三人所承

担的侵权责任,建筑物或产品瑕疵所引起的纯经济损失赔偿责任;因故

意或过失侵害他人无形财产而承担的侵权责任;侵害他人有形人格而

承担的侵权责任包括因侵害他人生命权而承担的侵权责任、因侵害他

人身体完整权而承担的侵权责任以及因侵害他人健康权而承担的侵

权责任;侵害他人无形人格而承担的侵权责任包括因侵害他人XX权或

名称权而承担的侵权责任、因侵害他人自由权而承担的侵权责任、因

侵害他人肖像权而承担的侵权责任、因侵害他人名誉权而承担的侵权

责任、因侵害他人隐私权而承担的侵权责任、因侵害他人贞操权而承

担的侵权责任以及因侵害他人尊严权而承担的侵权责任。第三章主要

对就他人的行为所承担的侵权责任作出规定,包括父母就其未成年子

女或无行为能力的子女的行为所承担的侵权责任,雇主就其雇员的行

为所承担的侵权责任,国家就其行政机构或公务员的行为所承担的侵

权责任,学校就其学生的行为所承担的侵权责任,法人就其法定代理人

的行为所承担的侵权责任以及师傅就其学徒的行为所承担的侵权责

任。

第四章主要就严格责任的具体表现形式作出规定,包括因高度危

险作业而产生的严格责任,因建筑物及物品而产生的侵权责任,因地下

施工物而产生的侵权责任,因环境污染而产生的侵权责任,因产品瑕疵

而产生的侵权责任及因其它特别法规定而产生的侵权责任。

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第五章主要对侵权损害赔偿的原则和责任的限制与抗辩等内容

作出规定,包括侵权损害赔偿的基本原则,相关责任的抗辩及侵权损害

赔偿责任的限制等。其中,侵权损害赔偿的基本原则包括赔偿全部损

害的原则、仅仅赔偿损害的原则、一次性要求全部损害赔偿的原则以

及司法的自由裁量原则;•(18)侵权损害赔偿责任的抗辩包括三类即

无过错的抗辩事由、法定秩序的抗辩事由和受害人态度的抗辩事由,

其中,前一类抗辩事由包括被告已尽了合理注意义务的抗辩,损害系由

第三人所导致和损害系由不可抗力所导致的抗辩;法定秩序的抗辩事

由包括:法定职权的行使、权利的正当行使、私力救济以及紧急避险;

受害人态度之抗辩事由分为受害人危险的自愿承担和受害人权利的

事先免除;侵权损害赔偿责任的限制包括损害的远隔性理论、损害的

确定性理论、减损规则以及共同过失理论等。

注释:

•(13)s,Tenderistheight:EconomicLoss-theIssues,Civi

lLiabilityforPureEconomicLoss,s,KluwerLawInte

rnational,p16.

(14)前引(10),X民安书,第334页。

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•(15)y,LawofTorts,twenty-firstedition,Londo

nSweet&Maxwell,p16.

•(16)y,LawofTorts,twenty-firstedition,Londo

nSweet&Maxwell,p16.

•(17)X民安、龚赛红:《法定义务在过错侵权责任中的地位》,

载《学术研究》2002年第8期。

(18)关于这些原则,请参见X民安主编:《民法债权》,XX大学2002

年8月第1版,第169-174页。

出处:《法学评论》2006年第2期

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