民法典婚姻家庭编通则一章的具体设计(巫昌祯)

民法典婚姻家庭编通则一章的具体设计

巫昌祯中国政法大学教授

上传时间:2007-12-28

关键词:通则/亲属/婚姻家庭

内容提要:在民法典婚姻家庭（亲属）编中,通则一章是总揽全编的关键所在。在通则一

章中要重申和强化婚姻家庭法的基本原则；从总体上规范婚姻家庭关系,体现法治和德治相

结合的精神,同时增设亲属制度的一般规定,填补立法空白。

遵照立法部门对婚姻法的修改分两步走的精神,九届全国人大21次常委会于2001年4

月28日颁布了《婚姻法》（修正案）,迈出了可喜的第一步。自2002年1月起,民法典的编纂

工作已经起动,婚姻家庭法律将回归民法,成为它的一编。对《婚姻法》（修正案）再一次进行

修订,就是实现第二步到位。修订《婚姻法》（修正案）的指导思想就是要进一步完善有关制

度,填补立法空白,实现婚姻法的体系化、完整化和科学化。要把婚姻家庭编修订成具有中国

特的,有时代精神的,体系完整、内容全面的,具有前瞻性、系统性、科学性的法律。通则一

章是总揽全编的关键所在。它遵循宪法关于保护婚姻、家庭、保护公民婚姻家庭权利的精神,

规范了现阶段的婚姻家庭关系,它是婚姻家庭立法宗旨的体现。我们在设计这一章时,一方面

保留了《婚姻法》（修正案）的基本规定,另一方面,作了新的补充,从而扩大了通则一章的内

容。通则共分十条,涉及以下几个问题:

一、保留《婚姻法》（修正案）增补的禁止性条款,强化婚姻法的基本原则

通则中所规定的五项基本原则,是贯彻全编的指导思想。在通则中不仅要重申这五项基

本原则,以坚持社会主义的婚姻家庭制度；而且还要根据众的意愿,全面保留《婚姻法》（修

正案）增补的两项禁止性的条款,从而强化一夫一妻制原则和保护妇女、儿童和老人合法权

益的原则。

1、关于“禁止有配偶者与他人同居”的条款

《婚姻法》（修正案）在禁止重婚的同时,增加了禁止有配偶者与他人同居,这一补充规定

有其针对性,是符合民意的。改革开放以来,婚外性关系不断增多,其中最突出的就是有配偶者

与他人同居。其特点有三:从数量上看,有日益蔓延的趋势；从形式看,从隐蔽走向公开；从主

体看,呈现出多元化的特点。其危害性有三:冲击了家庭,损害了公民的权益；挑战了一夫一妻

制和计划生育国策；引发了腐败和恶性案件。对此众反映强烈,要求在法律上采取措施。

据调查,同意这一规定的占被调查者的94.2%。为了遏制这种丑恶行为,捍卫一夫一妻制,为了

维护家庭的稳定,保障公民的婚姻家庭权利,所以,在通则一章中,明令禁止有配偶者与他人同

居是必要的。

2、关于“禁止家庭暴力”的条款

家庭暴力是破坏婚姻家庭,侵害公民特别是妇女、儿童和老人合法权益的违法犯罪行为。

由家庭暴力引发的女性犯罪、老人犯罪甚至未成年人犯罪,令人忧虑。国际社会所说的家庭

暴力概念比较宽泛,它包括3个内容:即肉体暴力、精神暴力和性暴力,和我国刑法所说的虐待

在概念上还有某些不同。对这个问题,专家们还在探讨之中。但不论如何界定其范围,施暴者

的行为都是对受害者的一种侵害,都是为法律所不容的。至于家庭暴力如何处理,这涉及到刑

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法、行政法规、民法等多个领域。家庭暴力触犯了什么法律,则按什么法律处理,而婚姻家庭

法作为民事法律,只能规定民事责任。但婚姻家庭法（编）作为民事基本法的一部分,从这个

层次上表明“禁止家庭暴力”是很必要的。同时,调查显示,同意补充这一规定的,占被调查者

的96%,补充这一规定,对进一步保护公民特别是妇女、儿童和老人的人身权利,弘扬尊重妇

女、敬老等家庭美德,建设平等、和睦、文明的家庭关系有重要的意义。

二、从总体上规范婚姻家庭关系,体现法治和德治相结合的精神

《婚姻法》（修正案）中,不仅重申和强化了几项基本原则,还增加了一条,即:“夫妻应当

互相忠实,互相尊重；家庭成员间应当敬老,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭

关系”。实践证明,补充这一规定,意义重大而深远,因此,在通则一章中应予继续保留。

婚姻是人生的大事,家庭是社会的细胞,婚姻家庭的建设是社会主义精神文明建设的一个

重要方面。一个人的人格完善和道德修养是从家庭起步的。《婚姻法》（修正案）增加的这一

条,从总体上对婚姻家庭关系的建设提出了要求,它在道德上具有倡导性,在法律上具有宣言

性。古今中外,人们的婚姻家庭问题既受道德规范的调整,又受法律规范的调整。因为婚姻家

庭问题不是纯粹的“私事”,而是带有社会意义的大事,它关系到民族的兴旺、社会的进步和

人类的文明。在婚姻家庭中,道德是基础,法律是保证。婚姻家庭法律的主要特之一,就在于

它具有鲜明的伦理性。法律上的每项规定,也是道德要求。补充这一规定,是婚姻自由、一夫

一妻制的必然要求。实行婚姻自由,这意味着结婚要以互爱为前提。爱情就是缔结和维系婚

姻的基础,这种性爱是人类历史上最伟大的进步。婚姻既然是爱情的结合,男女结婚后,应当忠

于爱情、珍惜爱情、更新爱情。爱情又是一种动态的感情,它不是静止的,是处于不断发展变

化之中的。如果爱情已经消失或转移,双方不再相爱,那么离婚就是最明智的选择,所以法律在

保障结婚自由的同时,也保障离婚自由。一夫一妻制是指一男一女结为夫妻的婚姻制度,迄今

为止,一夫一妻制是男女之间最文明和最佳的结合方式,因此世界各国绝大多数国家都实行一

夫一妻制。按照这个原则,任何公开的、隐蔽的违反一夫一妻制的行为都为道德和法律所不

容。从国际方面看,不少国家如法国、意大利、德国、瑞士等以及我国香港、澳门地区都有

类似规定。补充这一规定,也得到了众的拥护,据调查,同意者占被调查者的99.4%。

夫妻间发生了不忠实的行为如何处理？应视情节之轻重,承担相应的责任。情节显著轻

微,可进行道德谴责；情节轻微则可考虑给予政纪、党纪等处分；情节较重的（如有配偶者

与他人同居）可令其承担民事法律责任；情节最严重的（如重婚）则追究其刑事责任。

可见,婚姻家庭问题,需要运用道德规范和法律规范来调整。在婚姻家庭中,道德和法律是

互相依存、互相补充,有时又是互相转化的,两者是相辅相成、相得益彰的。通则中保留《婚

姻法》（修正案）补充的这一规定,对于抵制婚姻家庭生活中的不良行为和违法行为,建立一个

平等、和睦、文明的婚姻家庭关系,会起积极的引导作用,这是依法治国和以德治国相结合的

一种体现。

三、增设亲属制度一般规定,填补立法空白

亲属,是因婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系。婚姻家庭法律是婚姻家庭关系的

基本准则。婚姻关系、家庭关系,均为亲属关系。因此,婚姻家庭法（编）也可称为亲属法（编）。

我国有诸多现行法律、法规涉及亲属间的权利和义务。而婚姻家庭法（编）中的规定应为最

全面、最系统。为了进一步从总体上规范社会主义的亲属制度,尤其是使散见在各法律部门

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的亲属立法协调一致,有必要对我国现行的亲属制度包括亲属的种类、亲等的计算、近亲属

的范围,以及亲属的发生和终止的原因等作出总的、一般性的规定。亲属制度的一般规定,载

入其他法律部门显然是不合适的,只能设置在婚姻家庭编的通则中,外国的民法典亲属编中一

般均有此规定,在此不必赘述。国民党政府民法亲属编通则中,规定的内容全部是关于亲属制

度的一般规定,即“直系与旁系血亲”（第967条）；“亲等之计算”（第968条）；“姻亲之定

义”（第969条）；“姻亲之亲系及亲等”（第970条）；“姻亲关系之消灭”（第971条）。然而,

在我国的1950年、1980年婚姻法,以及2001年修正的婚姻法中,均无此规定。如能在制定民

法典中增设此规定,实则具有填补立法空白的性质。

1、配偶应确认为亲属的问题

配偶,即夫妇。在婚姻关系存续期间,夫妻互为配偶。配偶是血亲和姻亲赖以发生的基础,

但配偶本身是否作为亲属的种类之一,各国的立法和学界的看法并非一致。从立法例来

看,1896年德国民法典和现行的瑞士民法典都否认配偶为亲属,但日本民法典则确认配偶为

亲属的重要组成部分。法学界的观点亦有两种；一种观点认为,配偶不是亲属的主体,只是亲

属的源泉,既不能列入亲系,又无法确定亲等,故配偶仅为配偶,没有将其作为亲属的必要。另一

种观点则认为,配偶应作为亲属,因为配偶之间的权利与义务完全属于亲属之间的权利和义务,

不将其作为亲属是违反设置亲属制度本意的。中国古代,将夫妻视为“至亲”。我国婚姻法和

有关法律不仅将配偶认为亲属,而且还作为亲属之首。从中国的历史传统和实际情况出发,制

定民法典婚姻家庭编时应当将配偶与血亲、姻亲并列,作为亲属的一个类别,并且列入近亲属

范围之首。

2、离婚是姻亲终止原因的问题

姻亲因结婚而发生,是否因离婚而终止,外国有截然相反的立法例。比如,1896年的德国民

法典规定,基于婚姻而产生的姻亲关系并不因该婚姻解除而终止。而日本民法典则规定,姻亲

关系既可因离婚而终止,也可因配偶一方死亡,出于生存配偶的意思表示而终止。我国法律对

此虽无规定,但实际生活中,姻亲一般因离婚而终止。故新的婚姻家庭编应明文规定:“姻亲因

结婚而发生,因离婚而终止”。

3、用罗马法亲等计算方法的问题

亲等,是计算亲属关系远近亲疏的单位。计算亲等的方法,中国古代有丧服制,现在采用世

代计算法。在国外主要有两种:即罗马法的计算法和寺院法的计算法。比较而言,罗马法的亲

等计算法更科学,随着罗马法的复兴,此计算法已为多数国家所采用。所以,我国亦应采用此方

法,即直系血亲的计算方法是:从己身上数或者下数,以间隔的世数定其亲等数；旁系血亲的计

算方法是:先从己身上数至己身与对方最近的共同的长辈直系血亲,再从该长辈直系血亲下数

至对方,以间隔的世数之和定其亲等数。姻亲的亲系、亲等应按下列规则计算:（一）配偶的

血亲,从配偶与其血亲的亲系、亲等。如公婆为直系姻亲一亲等。（二）血亲的配偶,从己身与

血亲的关系、亲等。如儿媳为直系姻亲一亲等。

4、四亲等旁系血亲为近亲属的问题。

我国法律率先使用“近亲属”一词的当属刑事诉讼法,该法第82条（六项）列举式地规

定了近亲属的范围:“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟妹。”由于刑事诉讼

法规定的是近亲属享有某种诉讼权利和负有回避等义务,其范围不宜过宽。在现行的民事立

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法,尤其是婚姻家庭法律中的近亲属,有不得结婚的义务,还有扶养、抚养、赡养和遗产继承的

权利义务,其范围应相对宽些。由于配偶、直系血亲为近亲属,不发生异议,故范围的宽窄,主要

是旁系血亲的界定。有的同志主张,除配偶、直系血亲外,二亲等的旁系血亲为近亲属,这与刑

事诉讼法规定的近亲属范围,与继承法规定的法定继承人的范围是吻合的,但与婚姻法关于禁

婚亲的规定不符合。所以,应当在新的婚姻家庭编中将近亲属的范围规定为:配偶、直系血亲

和四亲等以内的旁系血亲。

四、关注家庭暴力,切实保障公民的人身权利

《婚姻法》（修正案）既然明令禁止家庭暴力,就应该对受害者采取必要的民事保护措施。

如果家庭成员间发生人身侵权行为造成伤害后果的,就应承担民事责任。由于婚姻法在体例

上有所改变,它将成为民法典的一个组成部分,《婚姻法》（修正案）中的救助措施与法律责任

一章将要取消,其中有些问题列入民法典的侵权行为编。但考虑到婚姻家庭关系的特殊性,对

实施家庭暴力、虐待行为的,受害者可请求法院发布停止侵害的民事禁止令。对实施家庭暴

力、虐待行为者发布民事禁止令是许多国家反家庭暴力法中一项已被证明的成功措施,所以

我们认为把它规定在通则中是适宜的。

在通则中,还应明确一点,有关民事行为能力、民事法律行为和诉讼时效等,如与民法典总

则编有不同规定的,应该适用婚姻家庭编的规定,因为婚姻家庭关系有其特殊性。

出处:《中华女子学院学报》2002年第4期

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