对家庭暴力的法律思考

对家庭暴力的法律思考

对家庭暴力的法律思考

作者：廖超光

[内容摘要]：家庭暴力是发生在家庭内部的家庭

成员之间的暴力行为，日益严重的家庭暴力危害

了受害者的身心健康，侵犯了受害者的合法权

益，引发了许多不应该发生民事案件和恶性刑事

案件，影响了社会稳定和发展，已引起全社会的

广泛关注。为了预防家庭暴力，给予家庭暴力实

施者以制止和惩罚，也为了给受害者更全面、更

具体、更适当的协助和支持，以取得更好的社会

效果，必须建立法律、社会、心理各层面的立体

防治支持体系。

[关键词]：概念特点成因对策

家庭暴力是古今中外家庭中普遍存在的丑

恶现象，在全球也是普遍存在的问题。近年来，

我国家庭暴力问题呈上升的趋势，就笔者所在法

院近年受理的离婚案件、赡养案件中，就有70%

以上不同程度的涉及家庭暴力，说明家庭暴力公

开或隐蔽地存在于相当多的一些家庭中。家庭暴

力不仅直接对家庭成员的身心健康造成严重伤

害和威胁，而且还破坏家庭的稳定和安宁，甚至

影响社会的和发展。许多触目惊心的家庭恶

性刑事案件的起因多是因不堪忍受家庭的暴力

而实施的极端报复行为。本文试就家庭暴力的内

涵、特点、成因、预防与对策等方面谈一些拙见。

一、家庭暴力的法律概念

在我国的婚姻法和司法解释中，将家庭暴力

的法律概念确定为发生于家庭内部的即家庭成

员之间的暴力行为，在《婚姻法司

法解释（一）》中对家庭暴力的法律概念作明确

的解释：“婚姻法所称的家庭暴力：是指行为人

以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其

他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成

一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴

力构成虐待。”①

但在西方国家的一些学者对家庭暴力的界

定则比较宽泛。“认为家庭暴力涵盖了对身体的

暴力、性暴力以及语言上、心理上的暴力等诸多

内容，甚至将已离婚的前夫前妻之间，同居伴侣

和原同居伴侣之间，同性恋者之间的暴力行为也

列入家庭暴力”②。笔者认为根据我国家庭生活

的传统和现实，国外学者的观点过于宽泛。

我国现行婚姻法及司法解释中将家庭暴力

只限定为一种作为的方式，即殴打、捆绑等伤害

到家庭成员的身体和精神行为，立法一方面已远

远落后于国际。第48届联合国大会通过《消除

对妇女的暴力宣言》中，将对妇女的暴力定义为：

身体暴力、性暴力和心理暴力。③而我国婚姻法

及司法解释中规定的家庭暴力只相当于《宣言》

中的身体暴力；另一方面，仅从我院受理的因家

庭暴力而起诉离婚案件来看，心理暴力及不作为

的暴力形式和性暴力形式占家庭暴力的比例愈

来愈大，甚至有取而代之的趋势。而法律仍将家

庭暴力限定为作为的身体暴力形式，远远跟不上

家庭暴力的演化，严重地存在着立法滞后，所以

笔者认为对家庭暴力应作重新界定，并应着重考

虑以下几个因素。

1、家庭暴力是指发生在家庭成员之间的暴

力行为，其主体是具有血缘关系和婚姻关系的家

庭成员，包括法律拟制血缘关系和收养关系形成

的家庭关系中的成员；其客体是法律保护的权利

和应承担的义务，包括家庭成员的人身权利、抚

养权利和义务、财产权利等；其内容则包括夫妻、

父母子女、翁婿、婆媳、祖孙之间、兄弟姊妹及

其他家庭成员之间的暴力，而不是仅指夫妻之间

的暴力行为。暴力的实施目的是家庭成员中一方

企图使用暴力的手段控制另一方的滥施权利。

2、家庭暴力的危害程度。与其他社会暴力

相比家庭暴力也是具有一定社会危害性的暴力

行为。但一方面家庭暴力不应包括家庭中诸如夫

妻之间偶尔的涉及轻微暴力的争吵、父母对子女

无严重后果的体罚、责骂以及家庭成员之间未造

成伤害后果的偶尔殴打等暴力行为。另一方面，

对家庭暴力造成后果的程度要求应比《刑法》规

定的构罪标准的社会危害性要轻微，否则就是涉

及到罪与非罪的问题。再者，家庭暴力是表现为

长期的或连续的不严重的暴力侵犯；也不仅仅表

现为直接对肉体伤害，还表现为长期的精神压

抑。因此，对家庭暴力的认定，一方面要强调其

行为的严重性，否则家庭暴力的范围因过于宽泛

而失去研究和实践处理的意义；另一方面，又必

须强调行为的后果尚未达到构成刑事犯罪的危

害程度。

3、家庭暴力的表现形式。家庭暴力体现为

身体暴力、性暴力和心理暴力等作为及不作为的

方式，但具体来说又可分为下几种。

①伤害行为。伤害行为是指给被害人造成了

一定程度的伤害，但伤害程度又并未达到《刑法》

伤害罪的法定构罪标准的暴力行为。

②虐待行为。虐待行为是指对共同生活的家

庭成员经常以打骂、冻饿、禁闭、强迫过度劳动、

有病不给、限制自由、凌辱人格等手段，从

肉体上和精神上进行摧残、折磨的行为④。

③遗弃行为。遗弃行为是指对于年老、年幼、

患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，负

有抚养、抚养、赡养义务而拒绝履行义务的行为，

是一种以不作为的形式出现的⑤。

④性暴力行为。性暴力行为是指发生在夫

妻之间的一方违背另一方意志以暴力、变态等方

式强行发生性关系而对被害人造成了一定程度

上的肉体和精神伤害的行为。具体行为有：经常

以暴力强行与配偶发生性行为、酗酒后以暴力与

配偶发生性行为、患有传播性性疾病以暴力强行

与配偶发生性行为、以暴力方式强行对配偶实施

变态待的。笔者在这里谈到的家庭暴力并不

涉及到罪与非罪的争议，只是论述给被害人造成

肉体和精神上一定程度伤害的暴力行为，因此认

为学术界争议的婚内是否构成犯罪与性暴

力行为是否属于家庭暴力是属于两个不同范畴

的问题。从家庭暴力的构成要件来看，无论是主

体还是结果，性暴力行为都一一吻合，没有将性

暴力行为排除在家庭暴力之外的必要。认定一个

暴力行为是否属于家庭暴力只要看其是否与家

庭暴力的构成要件吻合，从这个层面来说性暴力

行为无疑应在家庭暴力之列。

综合以上因素，笔者认为家庭暴力是指发生

在家庭成员之间的通过伤害、虐待、遗弃、性暴

力给受害人造成肉体或精神上一定程度的伤害，

而伤害程度又未达到《刑法》构罪的法定标准的

暴力行为。

二、家庭暴力的特点

家庭暴力和社会上发生的暴力相比均具有

违法性，但家庭暴力发生在共同生活的家庭成员

中。受害者大多数是家庭体中的弱势体，如

家庭中的妇女、儿童、老人和生病的兄弟妹。

他们受到伤害后由于无力公开或顾忌于掩盖“家

丑”不愿公开，公众对此态度又是视若无睹，认

为是其家务事。加之司法机关介入的力量不够和

搜索家庭暴力的证据的难度也比较大，从而使家

庭暴力更具有独特的特点。

1、家庭暴力具有家庭性。家庭暴力发生在

具有亲属关系的共同生活在一起的家庭成员之

间。暴力行为的主体之间的身份关系是家庭暴力

和其他暴力犯罪的根本区别。施暴者与受害者须

具有的亲属关系、共同生活的家庭成员关系，以

及暴力侵犯的客体、暴力的内容均属于婚姻家庭

关系范围，故此家庭暴力具有家庭性。

2、家庭暴力具有隐蔽性。因家庭成员之间

的亲属关系和情感关系，使得家庭成员之间的暴

力行为具有隐蔽的特点，一者是因为家庭本身具

有拒外性，公众也不会专门打听、研究某家庭内

部的事情，二者因情感因素，使大多数受害人顾

忌于遮掩“家丑”，故意隐蔽事实。同时家庭成员

共同生活在一起，使施暴者可以充分选择隐蔽的

作案时间和手段，施暴后也容易逃避侦查和毁灭

证据。故此家庭之外的人对家庭内部事情的发生

难以知晓，所以家庭暴力很具有隐蔽性，这种隐

蔽性为家庭暴力的蔓延提供了“温床”⑥。

3、家庭暴力具有时间上的连续性和渐进性。

家庭是由生活在一起成员组成的，她的成员的身

份是固定的，不是随意就能改变的。因此家庭成

员固定的

生活在一起的时间是相当长的，家庭暴力一般都

不是一日突起，往往是日积月累，具有时间上连

续性。其中一些恶性案件也是由拳打脚踢而慢慢

演变成的，这也是家庭暴力和其他社会暴力的不

同。家庭暴力的发生一般呈渐进性，一是紧张状

态阶段，双方出言攻击和敌对状态的同时，伴随

对受害者自信心的彻底打击。虐待者通过控制受

害者接近家人、朋友隔离受害者；二是暴力阶段，

紧张压抑状态爆发为对受害者的攻击、袭击；三

是亲密阶段，反复攻击的施暴者常表现出深深的

良心谴责、悔恨和不再有类似行为的誓言，受害

者常满怀希望，认为施暴者会回心转意。但是绝

大多数情况是这三阶段的再次重复。⑥

4、家庭暴力的后果是严重的。由于家庭暴

力的普遍存在且得不到有效地遏制，导致一些妇

女和未成年子女的身心健康受到不同程度的侵

害，有的性格扭曲，精神分裂；有的因此致残；

特别是青少年在家庭暴力环境的影响下，不务正

业，不思学习和上进，游手好闲，聚众斗殴，甚

至用暴力报复社会以致走上违法犯罪的道路。同

时家庭暴力使家庭破裂，造成社会不稳定因素的

存在。

三、家庭暴力存在的原因

导致家庭暴力存在的原因是多方面的，既有

传统封建思想观念的影响，也有法律制度、经济、

社会制度方面的原因，还有当事人自身的原因。

1、思想原因。我国经历了漫长的封建社会，

父权、夫权统治观念贯穿了中国数千年历史。“男

尊女卑”的封建“夫权”思想根基和残余关在相当

一部分人的头脑中毒害很深，男性认为“娶来的

妻、买来的马，任我骑、任我打”的私产观；女

性则认定：“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗，嫁个猴子满

山走”的宿命观；与此同时，封建“家长制”也为

一定阶层的人们所崇尚，一些父母渴望子女成龙

成凤，信奉“不打不成才”的信条，往往以体罚手

段来教育未成年人子女。这些意识代代相传，从

而形成了家庭暴力滋生和蔓延的特殊氛围。

2、法制原因。我国的家庭暴力现象呈上升

趋势的原因，在很大程度上讲是法制对这一现象

的制约不力造成的。分析起来存在两个方面的不

足，一是立法不足，虽然已出台了《妇女权益保

障法》、《老年人权益保障法》、《未成年人保

护法》等专门法律法规，但是在执法实践中，对

妇女、儿童、老人的暴力来自家庭外时，法律法

规显然很有作用，当对他们的侵犯是来自家庭内

部时，执法却是空白和盲目的。如夫妻之间、父

母子女之间的暴力，受害人不告发，执法部门依

职权介入处理的法律依据不足，即使依据《治安

管理条例》进行了处理，其结果不是对施暴者给

予拘留就是对其处以，这样反而会给受害者

带来很多现实生活困难。二是上述三部法律法规

没有明确指定专门的机关执行和单独系列的处

罚措施，都归于法院执行这三部法律，而法院实

行的是：“不告不理”的受理原则及“当事人谁主

张谁举证”的诉讼原则，所以家庭暴力的受害者

有的顾忌家庭情感为遮掩“家丑”而不告，有的想

去告又苦于搜集不到证据告之无门，这制约了受

害者寻求司法救济途径。另外，家庭暴力属于家

庭纠纷，法院对此类案件处理的结果只能是赔

偿、责令改正，而实际生活中因家庭财产是混合

在一起的，施暴者和受害者之间这种财产赔偿如

何履行？要求施暴者改正也是无法去监督的，至

于是确已改正还是改而不正是没有制约的机制。

所以说法制的制约不力是家庭暴力现象的最大

原因。

3、经济原因。社会经济飞速的发展，一些

人由于受市场经济的负面影响而失去道德伦理，

贪图享乐，追求金钱和美，在外包“二奶”、养

情人，对婚姻和家庭毫无责任感，最终导致夫妻

关系恶化。这是家庭暴力发生的重要原因。家庭

暴力既是婚变的原因，又成为施暴者达到离婚目

的的手段。还由于政策的原因，丈夫或妻子下岗，

收入减少，重新就业困难，不得不暂时依赖对方，

从而受到对方的冷落和歧视。

同时在经济不发达地区，特别是在落后的农

村地区，大多数靠体力劳动或低保来维护生活，

经济收入菲簿，自己的生活已是相当艰难的，对

子女、老人、弟妹的抚养更是捉襟见肘，所以对

子女、老人、弟妹实施暴力来发泄内心的不平衡

的事经常发生，有的甚至遗弃子女、老人、弟妹

来达到不承担抚养的义务，以躲避家庭责任。

4、社会原因。中国在近二十年经历了巨大

的社会变革。社会变革一方面提高人民的物质文

化生活水平，另一方面也加大子人们的生活竞争

压力。根据暴力发生的“压抑—诱发”模式，种

种因素造成了个体需要的压抑，从而生冲突，当

遇到一定的外界刺激以后，很容易外化为攻击性

的行为，成为家庭暴力的一大诱发因素。也有相

当一部分人包括司法人员认为家庭暴力并非一

般的治安问题，还涉及到感情因素。说白了仍然

属于家庭内部的私事，即所谓“清官难断家务

事”，怕自己正儿八斤的去处理了，可当事人之

间马上又和好了，反过来还怪自己多管闲事，干

脆“多一事不如少事”。这也是家庭暴力受不到约

束和制裁而让施暴者无所顾忌施暴的一大原因。

5、个人素质原因。家庭暴力的发生在很大

的程度上取决于施暴者个人的文化水平，个人受

到教育的程度决定了个人对处理问题的看法和

方式。当然在受过高等教育的人中也有家庭暴力

的实施者，但暴力的实施者普遍存在于素质差的

人中，因为他们的占有欲强、男性霸权重及其人

格障碍等是暴力发生主要因素。

四、预防、遏止家庭暴力的对策

1、在加强物质文明建设基础上，搞好社会

主义精神文明建设，一是要加强思想教育。要投

入相当的时间、人力、财力，在全社会进行一场

持久地，以倡导男女平等，废除封建夫权、封建

家长制，建立文明、健康的新型家庭关系为内容

的“家庭工程”教育活动，营造一种新型的家庭氛

围和社会氛围。二是提高公民的整体。从当前的

基础教育着手，提高全民的文化素质、道德素质

和法律素质，特别是对当前家庭暴力突出的区

域、阶层进行相应的、有针对性的道德和法制教

育。三是巩固婚姻基础。婚姻登记部门应严格按

照婚姻登记办法审查核实，防止草率结婚及欺取

结婚为手段达到个人私利和目的的婚姻产生。

2、加强立法，让惩治家庭暴力行为有法可

依。我国已有关于维护妇女、儿童、老人权益的

法律法规，如《宪法》、《民法通则》、《刑法》、

《治安管理处罚条例》、《妇女权益保障法》、

《老年人权益保障法》、《未成年人保护法》、

《婚姻法》之中均有此类规定，在民法上，从侵

权角度看待家庭暴力，赋予受害方民事赔偿请求

权，受害方有权要求停止侵害，赔礼道歉，赔偿

损失（包括精神赔偿）等等，在一定程度上是起

到积极有效的作用。但由于条文和法规过于分

散，致使有许多的漏洞和缺失，也并未提供根本

防治及解决家庭暴力问题的途径，且极不利于司

法操作及社会实践。因此，我国应当制订《家庭

暴力防治法》，结合各部法律法规的制约机制的

长处，确立对家庭暴力的防治和处罚的一系列措

施和机制，建立一套独特的家庭暴力诉讼程序，

让受害者能方便、快捷利用司法程序来救济。在

制止和惩治家庭暴力行动上有专项的法律可依，

在全国范围内起到统一的威慑作用而有效的制

止和惩治家庭暴力行为。同时应当完善我国现行

《婚姻法》关于损害赔偿制度，加大对过错方处

罚力度，在离婚案件中应当给受害者的精神赔偿

确定具体地、最低的数额，可以用根据双方生活

年限×按当地最低生活水平年工资=精神赔偿数

额。

3、以司法控制为核心，成立管辖家庭暴力

的专门机构。司法机关在惩治犯罪方面的威慑作

用及在社会所表现的众信赖心理已深入人心，

我国的公、检、法机关已有一套完整的体系，所

以针对家庭暴力的长期性、复杂性和严重性，建

立司法控制为核心的体系是

很有必要并且是可行的。我国现行《婚姻法》第

四十三条规定了对家庭暴力的制止机构和处罚

机构，但因制度的不完善而使执法的制约力度和

对施暴者产生威慑作用不够大，所以可借鉴台湾

《家庭暴力法》中的民事保护令制度，在我国制

订让受害者得到司法保护之类的制度。如成立

“家庭暴力110”，在家庭成员受到或即将受到家

庭暴力的迫害时，即可向法院申请下发“保护

令”，由公安机关执行对受害者予以及时的保护。

并且同时对施暴者处以一定体力劳动处罚，劳动

的收入补贴于执行“保护令”的费用。

4、明确执法机构对于防治家庭暴力的责任。

执法机构的干预是制止家庭暴力最有效的手段，

因此应当使执法人员明确对防治家庭暴力的责

任，尤其是公安派出所处于打击家庭暴力的第一

线，应向家庭暴力受害者提供及时有效的救助。

与此同时，司法机关应当重视对于家庭暴力案件

的受理和审理，法院应当及时受理家庭暴力类的

案件，并且应当直接对家庭暴力的案件的证据依

职权进行调取，避免发生当事人证据搜集难的问

题。在审理案件中发现有家庭暴力现象的应当依

法给施暴者予以处罚和处理。另外，公安、检察

和法院应该联手形成一个反对家庭暴力的网络，

向社会公众发出强有力信息：家庭暴力将受到法

律的严惩。

5、建立专门的法律援助机构，调动全社会

反家庭暴力的力量。一方面配合新闻媒体，进行

反对家庭暴力的宣传，倡导尊重公民权利，男女

平等的社会风气，培养被害人自身权利的意识，

消除施暴者头脑中的封建余毒，并对被害人提供

必要的物质帮助，帮助家庭中弱势体切实保障

自身利益，从而控制家庭暴力。另一方面，针对

已发生的家庭暴力，为受害人提供必要的物质帮

助，帮助家庭中弱势体切实保障自身利益，从

而控制家庭暴力。

此外，对家庭暴力行为要通过社会媒介和舆

论监督及时地曝光和谴责，对欲施暴者起到警戒

作用，提高全社会对家庭暴力行为危害性的认

识，达到预防和制止家庭暴力行为的目的。家庭

成员间发生矛盾时，要善于克制自己，不要恶语

相对，要做到互爱、互谅、互让。基层组织及公

检法司部门应当建立和健全家庭暴力防范体系，

把家庭暴力消灭于萌芽状态。