民事恶意诉讼的构成要件与责任承担
——上海国货房地产开发有限公司诉中国工商银行股份有限公司上
海市虹桥开发区支行等财产损害赔偿纠纷案
钟可慰
[提要]
民事诉讼程序中的恶意诉讼是指恶意提起民事诉讼，意图使被告
在诉讼中因司法机关的判决而受侵害的行为。在这种侵权行为中，形
式上的加害人是法院，但其实质是行为人故意所为。本案系一起因银
行采取欺诈方式骗取贷款担保并提起恶意诉讼，而引起的财产损害赔
偿纠纷。作者从个案着手，着重对民事程序恶意诉讼的法律性质、构
成要件以及民事责任承担的方式、范围等问题进行了探讨。
[案情]
原告上海国货房地产开发有限公司(以下简称国货公司)
被告中国工商银行股份有限公司上海市虹桥开发区支行(以下简称虹桥工行)
第三人上海燊裕家私装饰有限公司(以下简称装饰公司)
1997年4月，虹桥工行向装饰公司发放贷款900万元。贷款到期后，
装饰公司无力还款。同年12月，虹桥工行与装饰公司又签订一份借款
合同，金额仍为900万元。同月，国货公司与虹桥工行签订抵押合同，
约定国货公司以其所有的房产为装饰公司的上述借款向虹桥工行提
供抵押担保。双方据此办理了抵押登记手续。虹桥工行向装饰公司发
放该900万元贷款后，于次日以内部划转方式将该款用于归还装饰公
司原逾期贷款。国货公司在获知上述情况后，向虹桥工行表示其对装
饰公司贷款系用于“借新还旧”并不知情，请求解除抵押担保。虹桥
工行未予同意。
因装饰公司到期未归还贷款，虹桥工行遂于1998年3月提起诉讼，
诉请判令装饰公司归还借款900万元及利息，国货公司承担抵押担保
责任。法院于同年10月作出一审判决：装饰公司偿还虹桥工行借款本
金900万元及逾期利息；如装饰公司到期未能偿付，虹桥工行有权对
国货公司房产行使抵押权。国货公司不服，提起上诉。二审判决维持
原判。2001年8月，虹桥工行申请执行，拍卖了国货公司抵押的31套
房产，共计得款970余万元。
期间，国货公司申请再审。法院再审后认为：虹桥工行为转嫁贷
款风险，促成国货公司为装饰公司贷新款作担保。虹桥工行与装饰公
司未告知国货公司关于装饰公司在该行有逾期贷款900万元，也未告
知“本笔贷款属化解风险”贷款，银行拟作借新贷还旧贷处理，构成
欺诈。虹桥工行改变主合同约定的借款用途以及还贷资金来源，用新
贷还旧贷，变更了主合同内容，未征得国货公司的同意。综上，国货
公司不应承担民事责任。遂判决撤销二审判决。
国货公司于2004年1月申请执行回转。2004年5月，虹桥工行根据
执行回转的民事裁定支付了拍卖款970余万元及至还款日止的利息
145万元。国货公司认为虹桥工行的赔偿不足以弥补其在房价上涨时
查封的房产被强制拍卖而导致的价差损失，遂提起本案诉讼，请求判
令虹桥工行赔偿损失23377672元，并支付律师费、差旅费、住宿费、
餐费等共计482456.48元。
[审判]
法院在审理期间委托评估公司对系争抵押房产在2005年5月(起诉
日)、2006年6月(委托评估日)的市场价格进行了评估。评估结论为：
系争房产在2005年5月的价格为3300万元；系争房产在2006年6月的价
格为3280万元。
法院经审理后认为：虹桥工行基于转嫁贷款风险的主观恶意，通
过骗取担保、恶意诉讼等行为导致国货公司的房产被低价拍卖、并支
出相关费用，虹桥工行的行为已构成侵权。虹桥工行对造成国货公司
的财产损失，应予赔偿。据此判决：虹桥工行向国货公司赔偿房产损
失2000万元、律师费支出10万元以及其他合理费用5万元。
判决后，国货公司和虹桥工行均不服，提出上诉。二审过程中，
经二审法院主持调解，双方达成调解协议：虹桥工行一次性赔偿国货
公司1498万元。
[评析]
恶意诉讼是一种新类型的侵权行为，近年来在司法实践特别是在
民事、商事诉讼中时有出现。恶意诉讼侵权行为的发生，扰乱了正常
的诉讼秩序，浪费了国家的司法资源，更重要的是对被诉人进行侵扰，
造成其权益的损害。司法实践中，法院常感到在适用法律上存在一定
的困难。本案系一起较为典型的因恶意诉讼而引起的财产损害赔偿纠
纷，所涉及的民事程序恶意诉讼的法律性质、构成要件以及民事责任
承担的方式、范围等诸多法律问题，均是当前司法实务中亟待研究和
明确的。
一、恶意诉讼侵权行为的法律性质和域外法例
恶意诉讼作为一类侵权行为，源于禁止权利滥用原则(“禁止权
利滥用”中的“权利”不应狭义地理解为民事权利，其范围应作更广
泛的界定)中的滥用诉讼权能。日本学者对滥用诉讼权能曾作过较为
明确的定义：滥用诉讼上的权能是指违背对方当事人的信义，专门以
损害对方当事人为目的的行使权利的行为。滥用诉讼权能的行为是违
背立法本意的，应属违法行为。
滥用诉讼权能的具体表现形态为：滥用诉权行为、滥用诉讼权利
行为和滥用其他法律诉讼程序的行为。从广义上讲，滥用诉权行为范
围很广，可按实体意义分为滥用期待胜诉权和申请执行权，按程序意
义分为包括起诉权、反诉权、上诉权、申请再审权。从狭义上讲，滥
用诉权行为是指当事人要求法庭启动诉讼程序以达到其损害他人或
恶意超出自身合法权益的目的，即恶意诉讼。
滥用诉权行为不仅引起了学者的关注，也引起了立法者的注意。
在法国法中，将是否构成“滥用”的衡量标准定为是否有恶意或等于
有恶意的严重过失。法国民事诉讼法典明确要求要有“合法的利益”
才能起诉。英国法多年来也始终认为起诉者有恶意和缺乏合理的原因，
即构成滥用诉权。如果滥诉者对相对方造成损害，受害人可以由此对
滥诉者提起诉讼，即对受害人授予因不合法民事诉讼所产生的诉权。
美国的大多数州沿用了上述英国法。在《美国侵权行为法重述》中，
将此类侵权行为称之为“无正当理由的诉讼”，规定为三种形式，即
刑事诉讼程序的非法控诉、民事诉讼程序的非法利用民事诉讼程序以
及滥用诉讼程序。前两种侵权行为的基本特征，是行为人没有诉权而
提起诉讼程序，是无可能原因而进行诉讼行为，其目的是为追求刑事、
民事诉讼请求适当审理以外的其他非法目的，并且除仅有一方当事人
的诉讼外，诉讼程序有利于被告而终结。第三种侵权行为是行为人有
诉权，但是故意利用这种诉权提起刑事或民事诉讼程序控诉他人，目
的是为了达成该诉讼程序的目的以外的其他非法目的，给被诉人造成
损害的行为。对于上述三种侵权行为，行为人应当就其行为所导致的
损害后果承担侵权责任。我国台湾地区亦通过多个判例明确指出了滥
用诉权行为的侵权性和违法性，相关案例涉及诉讼程序诈欺及利用不
正判决或其他名义，利用法院确定判决或其他名义而为强制执行以侵
害他人的侵权行为问题，即恶意诉讼。台湾地区通过对于这类案件的
处理确立了恶意取得法院判决或其他名义时应负侵权责任这一基本
原则。
应注意的是，恶意诉讼跨越刑事及民事领域，而在行政诉讼中，
则不存在恶意诉讼的问题，因为行政诉讼的被告是政府，对于政府的
诉讼即使是不当的，也不应当追究原告的责任。本文无法论及恶意诉
讼涉及的各个领域，仅结合前述案例，主要针对民事程序的恶意诉讼
侵权行为进行论述。
二、民事程序的恶意诉讼侵权行为的构成要件
民事程序的恶意诉讼是指对民事诉讼程序的恶意提起，而意图使
被告在诉讼中由于司法机关的判决而受其害。在这种侵权行为中，形
式上的加害人是法院，是恶意诉讼人故意提起诉讼程序，在诉讼过程
中法院作出错误判决，使被告受到损害。但其实质是行为人故意所为，
是行为人借用法院的力量，使被告受到损害。这种侵权行为在司法实
践中掌握的标准应当是：故意以他人受到损害为目的，无事实根据和
正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失。对此，行
为人应当承担民事责任。
按照上述要求，该类侵权行为的构成要件包括：1、必须有恶意
诉讼行为的存在。即加害人须是无事实根据和正当理由，即没有事实
上的诉权和程序上的诉权，为无诉权而提起民事诉讼。此种行为应是
积极作为，而非消极不作为。2、必须要有特别损害事实发生。受害
人在这一诉讼程序中受到损害，主要是财产利益上的损害，同时也包
括人身损害和精神损害。3、恶意诉讼侵权行为必须与损害事实之间
有因果关系。4、行为人主观上必须是故意。即加害人必须是故意所
为，过失甚至是重大过失都不能构成这种侵权责任，因此错告不是恶
意诉讼行为。国外法例中的构成要件通常是行为人有过错，包括故意