涉外劳动纠纷中竞业禁止协议准据法之研究

涉外劳动纠纷中竞业禁止协议准据法之研究——以微软与Google纠纷

案为视角

单海玲

【内容提要】竞业禁止协议的准据法确定问题，直接决定着涉外民商事关系

主体应承担的具体权利、义务和责任，尤其是由于此类协议在一定程度上限制了

雇员的择业自由，适用不当极有可能演变为雇主不正当竞争的工具，故此各国

立法对其的有效性均采取审慎态度，并按照所奉行的公共政策对其进行法律调

整。

【关键词】竞业禁止准据法公共政策强制性规范

[Abstract]Thedeterminationoftheproperlawontheprohibitionon

businessstrifeagreementdirectlydecidestheconcreterights，

obligationsanddutiesofthesubjectsinforeigncivilandbusiness

relations．Especially，suchtypeofagreementrestrictsthe

employees'freedomtofindjobs．Improperuseofiteasilybecomesthetool

ofemployerstomakeunfaircompetition．Therefore，allcountriestake

seriousattitudestowardstheeffectivenessoftheirlegislationandmake

adjustmentaboutthelawsinaccordancewiththepublicpoliciesthey

hold．

[KeyWords]ProhibitionofStrifeProperLawPublicPolicyCompulsory

orm

在涉外劳动纠纷中，竞业禁止协议的准据法确定问题，不仅涉及“适当性”

这一法律适用最高价值取向在现实法律冲突中的应用，而且直接决定着涉外民

商事关系主体应承担的具体权利、义务和责任，尤其是竞业禁止协议可能对公共

政策构成的危害，因此其作为解决现今人才国际交流中涉外劳动纠纷的难题倍

受人们的关注。竞业禁止协议，在英文中可以表述为“non－competition

agreement”、“covenantnottocompete”和“restrictivecovenant”，通

常见诸于当事人缔结的雇佣合同或商业合同之中，主要用于限制一方当事人在一

定的区域及期限内从事与另一方当事人相似的商业活动。由于此类协议在一定

程度上限制了雇员的择业自由，适用不当极有可能演变为雇主不正当竞争的工

具，故此各国立法对其的有效性均采取审慎态度，并按照所奉行的公共政策对

其进行法律调整。本文拟就近期发生在美国的微软公司（以下简称微软）与

Google公司（以下简称Google）之间的跨州竞业禁止协议纠纷一案，以美国的

冲突法及司法判例为依据，探究涉外劳动纠纷中竞业禁止协议准据法确定的原则

及其特点。

一、案情解读与准据法之争

美国当地时间2005年7月19日当Google宣布原微软全球副总裁李开复博

士加盟Google并担任该公司中国区总裁之后，微软便于当日在美国华盛顿州帝

王县（郡）高等法院（KingCountySuperiorCourt）以违反了竞业禁止协议为

由起诉Google及李开复。微软认为，李开复与微软签订的保密协定规定，在离

职后一年之内其不得从事与微软展开竞争的工作，李开复现今的行为是对所签

协定的侵犯，其现在的职位与当初在微软所从事的工作构成了最直接的竞争关

系。与此同时，微软指出，Goolge引诱其雇员违反与其公司签订的协议，构成

了不正当竞争及侵犯了微软的合法利益。作为应对，7月21日Google向其公司

所在地加州圣克拉拉县（郡）法院（SuperiorCourtofSantaClaraCounty）

提交诉状，称微软与其原全球副总裁李开复之间的竞业禁止协议违反了加州法律

赋予企业雇员自由变更工作的权利，请求法院认定该协议为无效。7月29日微

软向法院申请将Google的反诉案转到加州北区联邦地方法院审理

（U．S．DistrictCourtfortheorthernDistrict），理由是微软与Google

两家公司地处不同的州，该诉讼案应归联邦法院管辖。与此同时，根据微软的申

请，华盛顿州帝王郡高等法院法官史蒂夫-冈萨雷斯（StevenGonzalez）于7

月19日发布了有效期至9月6日的临时限制令（temporaryrestrainingorder，

简称TRO），暂时限制李开复博士为Google从事与在微软任职期间接触的产品、

服务或项目有关的工作，其中包括搜索技术等。为达到进一步限制李开复工作

的目的，微软向法官申请初步禁令，将禁限期延长至微软同Google的官司正式

进入庭审阶段（2006年1月）。9月13日，美国华盛顿州法官冈萨雷斯作出裁

决，同意李开复博士可以在Google从事有限的工作。法官冈萨雷斯表示，微软

同李开复签署的竞业禁止协议是真实的，因此李开复在Google工作不能涉及他

以前在微软参与开发的产品、服务和项目，其中包括计算机搜索技术，这一禁令

在2006年1月的庭审之前一直有效。他同时称，李开复筹备成立Google中国

研发中。已并不违反竞业禁止协议，但他只能负责在中国招聘人才，而不能制定

预算、薪酬标准或者确定Google在中国的研究方向。

这起因李开复博士离开微软加入Google少而引起的两大IT业巨头之间的纠

纷，争议焦点归结到一个共同的问题，即微软与李开复之间所缔结竞业禁止协议

的有效性。倘若协议无效，微软诉Google、李开复博士的理由亦将不复存在了。

目前，对于雇主与雇员签订离职后的竞业限制协议，美国大部分州均坚持慎

重保护、严格限制的原则。相关法律及司法判例所强调的协议的“合理性”，乃

是执行此类协议的必备前提，以此兼顾雇主商业秘密权与雇员自由择业权，平

衡两者的合法权益。在确定协议的合理性时，法院通常要求离职后的竞业禁止协

议必须符合以下条件：雇主必须享有合法并应予保护的商业利益；禁止竞业的

范围、年限、地域等事项必须合理；竞业限制不得违背社会公共利益，不能给雇

员的基本生活造成重大损害。尽管如此，美国州与州之间的法律还是存在着明

显差异。以加州为例，加州1937年《商业及职业法》（CaliforniaBusinessand

ProfessionsCode）规定，除出售公司或公司股份的协议可附带签署竞业禁止条

款外，任何限制契约相对人或第三人从事合法职业、交易、商业活动的契约均属

无效。自20世纪70年代起，为了有效保护企业的商业秘密，加州的一些法院

相继在判决中对《商业及职业法》中的相关规定作出司法解释，认定那些保护雇

主商业秘密的竞业限制协议可以执行，但其保护的雇主的正当利益仅限于商业

秘密范围之内。加州硅谷的形成及发展，得益于雇员的自由流动，尤其是高科技

人才的流动，它促进了技术和信息的传播，为中小企业的形成及发展提供了较

高的平台。因此，人才流动已成为加州的财富，保护与促进人才流动构成了加州

法律中的重要原则之一。

与加州不同，美国华盛顿州等其他多数州的立法及司法判例在认定竞业禁止

协议有效性时，一般规定协议所保护的雇主的利益除商业秘密外，还可以包括秘

密信息、客户名单等。此外，在竞业事项的范围、时间等问题上各州的法律规定

亦同样存在着区别。

鉴于华盛顿州与加州在法律上存在差异，以及这种差异将可能导致的不同的

审判结果，如何适用法律及选择有利的准据法，则是当事人乃至法院必须正视的

问题。

二、准据法的选择及其效力

竞业禁止协议在形式上可表现为雇佣合同中约定的专门条款，或是采取独立

于合同的专门协议，其性质上则属于雇佣合同的一个部分。涉外劳动合同适用

“意思自治原则”业已为国际社会所普遍接受，大凡对劳动合同的法律适用问

题作出专门规定的国内立法及国际公约，除匈牙利、突尼斯外，均规定当事人有

效选择的法律是处理涉外劳动合同争议纠纷的法律依据。

根据美国《冲突法重述》（第2次）中确定的法律选择原则，美国法院在处

理跨州或涉外合同纠纷时，首先考虑的是适用当事人合意选择的法律。但是，当

事人的选择应当符合两个基本条件：一是被选择法律所属州必须与当事人或交

易有实质性的联系（substantialrelationship），例如，被选法律所属州为合

同履行地或缔结地、当事人住所地、法人主要经营活动地等；二是当事人选择的

法律不得违背与合同有着重大利益州（最密切联系州）的基本政策（fundamental

policy）。前者是基于确保当事人的选择具有合理依据的目的，以此限制当事人

规避法律的行为，后者却是出于保护与纠纷有着最密切联系州的合法权益，避免

因适用当事人选择的法律损害该州的重大利益。如果当事人没有选择法律，或法

院依据法院地法律认定当事人的选择无效，美国法院通常则适用与交易及当事人

有最密切联系州的法律。至于何谓基本政策，主要指的是与公共利益密切相关

的重大的社会、经济、文化政策，具有强制性规范效力，在不同的法律领域内其

代表的含义则有所不同。在雇佣关系方面，美国这种基本政策通常被理解为法

律中的强制性规范（mandatoryrules），其除常见诸于判例法的规定外，现今

亦愈来愈多地散见于成文法之中。

由于微软与Google位于两个不同的州，李开复博士目前又已加入Google

公司，其选票登记地、纳税地、驾驶证均属于加州，并且计划在硅谷购买住房及

定居，因此微软与Google及李开复博士之间的纠纷显然具备跨州案件的特点。

作为受理此案的审判机构，无论是华盛顿州法院还是加州法院，都将遵循美国冲

突法重述中的原则决定适用于该案件的准据法。

依据美国《冲突法重述》中的原则，法院首先将确定微软与李开复博士缔结

的竞业限制协议中是否选择了处理争议的准据法。从公开报道看，当事人在合同

中选择适用华盛顿州的法律。这样，无论是华盛顿州法院还是加州法院，在审

理这起纠纷时，需要对当事人选择法律的合法性做出认定。具体来说，法院将遵

循以下程序决定是否适用当事人选择的法律：

（1）受理案件的法院将依据本州的法律判断当事人在合同中选择的法律所

在州，即华盛顿州，与案件是否有着实质性的联系。从本案看，答案应当是肯定

的，因为该协议的缔结地、雇佣合同的履行地均在华盛顿州。

（2）法院将决定当事人选择的法律是否违反与案件有最密切联系州法律中

的基本原则（fundamentalrule）。美国《冲突法重述》（第2次）明确规定，

法院应当在以下因素中确定与合同有最密切联系州的法律，即合同缔结地、谈判

地、履行地、标的物所在地、交易地以及当事人的住所地、居所地、国籍、法

人的公司所在地。如何根据上述因素断定与案件有重大利益的州法律，法院应当

按照如下的基本原则：

首先，在不违反宪法的情况下，法院应遵循本州成文法的规定，决定应当适

用的法律。在当代美国法律中，成文立法对调整涉外民商事关系起着重要的作用，

法院在处理案件时大多优先考虑成文法的规定，但美国宪法对各州法院在涉及

跨州及跨国案件中适用当地成文法亦作出了相应的限制。因此，在确定涉外案件

准据法时，州法院通常在宪法许可的范围内适用当地成文立法的规定。

其次，在无相关成文法规定的情况下，法院应当考虑以下列因素来确定最为

密切联系的法律：（1）州际及国际体制的需要。法律选择应当有助于协调州际

和国际间的关系及正常的经济交往；（2）法院地的相关政策。如果案件与法院

地存在某种联系，应当考虑适用法院地的法律，藉此实现该法律中体现的相关政

策；（3）适用某州法律，应兼顾其他与之有着利害关系州的相关政策及利益；

（4）对正当期望的保护。当事人缔结合同时的正当期望；（5）特定领域中法律

所体现的基本政策；（6）结果的确定性、可预见性和一致性，以及，（7）拟

定适用法律的可操作性。

在具体的司法实践中，就解决当事人选择法律问题，美国法院业已形成确定

准据法的一整套模式。以加州法院为例，法官需要回答以下问题：（1）法院适

用当事人选择的法律，有无违反加州基本政策？（2）较之华盛顿州，加州对案

件的审理结果是否有着更为重大的利益？（3）适用华盛顿州的法律是否会损害

加州利益，其程度是否小于适用加州法律对华盛顿州利益造成的损害？如果上

述三个问题的答案均为肯定的，依据美国冲突法重述，加州法院可以拒绝适用当

事人选择的华盛顿州法律，而改为适用本州自己的法律。倘若三个问题中有一

个答案是否定的，加州法院则不得不适用华盛顿州的法律处理此纠纷。

微软公司与Google公司之间的跨州竞业禁止协议纠纷一案，实际上涉及两

个独立的案件，即微软在华盛顿州法院诉李开复及Google违反了竞业禁止协议

案件和Google在加州法院对微软的反诉案。微软之所以请求加州法院将Google

反诉案正式移送加州联邦法院，其原因在于加州州法院与加州联邦法院对竞业

禁止协议的法律适用问题所持的观点明显相悖。

从现存的加州判例来看，在涉及跨州竞业禁止协议纠纷审理中，当事人明示

选择的外州法一旦与加州1937年《商业及职业法》第16600节中的规定相左，

加州州法院通常都会以有违加州法律中的基本政策为由加以拒绝，转而适用加州

法律。例如，在1971年和1998年Frame诉MerrillLynch，Pierce，Fenner

＆SmithInc．案和ApplicationGroup，Inc．诉HunterGroup，Inc．案中，

当事人缔结的竞业禁止协议中均规定了法律选择条款，前者选择适用纽约州的法

律，后者选择马里兰州的法律，但加州上诉法院的审理最终都以当事人选择的

法律违反加州《商业及职业法》中确定的基本政策，继而适用加州法律认定当事

人之间缔结的竞业禁止协议无效。加州上诉法院认为，上述两案中外州法律对

竞业禁止协议有效性的认定，其侧重点在于保护雇主的商业秘密及维护合同自由

原则，而加州法律对竞业禁止协议适用的限制，则是基于维护雇员的自由择业

权、促进人才流动、鼓励正常竞争的需要，雇员利益应高于雇主利益。

然而，在1983年的Roesgen诉AmericanHomeProductsCorp．案以及1999

年IBMCorp．诉Bajorek案中，加州联邦法院均适用了当事人选择的外州法，

并认定竞业禁止协议有效。在审理这两起案件时，加州联邦法院尽管对加州法律

及案件涉及州的法律中所体现的公共政策予以充分重视，并承认保护商业秘密

权与雇员自由择业权两者之间存在着冲突，但法院无意比较雇员与雇主两者利益

孰重孰轻，适用当事人所选择的法律之缘由仅在于，雇佣合同的缔结地、履行

地、涉案雇员受雇于加州公司之前的住所均不在加州。

根据以上分析，无论是华盛顿州法院还是加州联邦法院，在审理微软与

Google、李开复博士纠纷案时，均极有可能适用当事人选择的法律——美国华盛

顿州法律。

三、强制性规范的适用与公共秩序的保留

在处理涉外竞业禁止协议纠纷方面，以维护法律的基本政策作为排除适用当

事人选择法律的合理依据，乃是美国冲突法中有关涉外合同纠纷准据法的重要原

则之一，其不仅涉及强制性规范的适用，而且涉及公共秩序保留问题。

事实上，法律中的强制性规范概念业已被世界各国及国际社会广泛接受与采

纳。1980年《罗马公约》第6条第1款规定，“在个人雇佣合同中，双方当事

人的法律选择不得剥夺受雇人享有法律强制性规定给予的保护，此项强制性规

定即按本条第2款的规定于当事人未作法律选择时应适用的法律的规定。”如果

案件的情况表明，合同与第三国有着更加密切的联系，该国法律中的强制性规

定应当得到适用。此外，不管合同最终适用什么法律，都不得排除法院地国家法

律中的强制性规定。英国法律委员会（LawCommissions）认为，法院地国的强

制性规范乃是涉及一国制度（construction）与政策之根本，其既是国内法上非

常重要的规范，又是当事人选择的法律不得排除的规范。强制性规范的出现与

应用，有着各国力图通过立法强化公共政策以及对经济和民商事关系实施国家干

预的深厚背景。例如在合同法领域，许多国家法律以强制性规范的形式，对民

商事关系中特殊体的利益加以保护，规定了辞退雇员的通知期、工作环境的安

全性及卫生条件等。此外，一些强制性规定还涉及到一国经济体制，体现了干

预市场经济的国家意志，其中包括反垄断、进出口限制、物价调控及外汇监管等

规定。尽管强制性规定在不同国家存在着形式上与内容上的差异，但其都具有

一国国内法上的强制约束力，当事人或法院均不得以选择法律为由，排除这些规

定的适用。对此，有国外学者评论道：在国际私法领域，强制性规定已成为当

事人选择法律以及法院适用外国法的例外。

一般来讲，一国国内法上的规范是否具有强制性，应当依据该国法律（the

lawofitscountryoforigin）作出解释。在一些早期的成文法中，法院在审

判中大多依据某项法律划定的适用范围，决定其对涉外民商事案件的适用。至于

那些既没有明确的强制性、又不明确适用范围的法律，法院只能根据案件的具

体情形决定其在涉外民商事纠纷中的适用。在当代成文立法中，无论是大陆法系

国家还是英美法系国家，都注重明确法律的适用范围，特别是涉外情况下国内

立法中强制性规范的适用，这为审判中法院准确地适用法律提供了便利，既避免

了国内法适用范围的无限扩大，同时又使得国内立法上体现重大政策的规定在

涉外案件中得以适用。

在现今越来越多的英美法成文法中，立法者为便于强制性规范的具体实施，

将法律规定的规范划分为非强制性、有限的强制性与无限的强制性三种类型。例

如，英国于1997年颁布的《不公正消费者合同条例》（TheUnfairConsumer

ContractRegulation）就规定了有限的强制性规范。该条例是英国执行欧盟理

事会颁布的《消费者合同不公正条款指令》而制定的，其在修改1977年施行的

《不公正合同条款法》（TheUnfairContractTermsAct）的基础之上，对消

费者合同中不公正条款作出了定义，为英国审判部门、监管部门以及消费者权益

保护组织处理此类纠纷提供了国内法的依据，确保了英国与欧盟其他成员国适

用法律的一致性。对于涉及非欧盟成员国的消费者合同纠纷，《不公正消费者合

同条例》明确规定，如果适用于此类合同的准据法为非成员国的法律，在合同

与欧盟成员国有着最密切的联系的情形下，不公正条款规则具有强制性效力。美

国《冲突法重述》（第2次）中指出，在解决具体涉外民商事纠纷时，州法院

应当在不违反宪法原则的情况下，按照立法机关确定的成文法的效力范围，或虽

未明确规定但依据法律本身能够确定其效力范围，决定本州成文法的适用范围。

除强制性规范外，在准据法的确定方面各国法律中通常规定有公共政策原

则。两者相同之处在于其内容大多涉及一国的重大利益，所不同的仅是适用的场

合有所区别。公共政策原则作为一种排除法律适用的制度，通常应用于下列两

种场合：当法院确定准据法为外国法的状况下，如果认定准据法的内容或准据法

的适用将违反有关国家的公共政策；或是在承认与执行外国法院的判决或仲裁

裁决的情况下，一旦认定该判决或裁决违反法院地国的公共秩序。

从微软公司与Google公司之间的跨州竞业禁止协议纠纷一案中，我们可以

看到，微软公司可能因李开复博士的离去招致不利影响，即企业商业秘密被带走、

人力资本投资的损失、恶性商业竞争的发生；而李开复博士则可能由于竞业禁

止协议的限制丧失部分自由择业权或无法发挥赖以工作的专业技能。因此，假如

能够对该党业禁止协议的合理性进行考量，那么其计算公式一定会是这样的：

竞业禁止协议保护的社会利益应当大于竞业禁止协议保护商业秘密而产生的社

会成本，尤其是对高科技人才的流动的限制而产生的社会成本。否则，其结果

则将有损于社会公共利益。

【作者介绍】华东政法学院国际法学院副教授。

注释与参考文献

Google位于加州SantaClaraCounty的MountainView，但是公司注册地

在特拉华州。

见Section16601andofCaliforniaBusinessandProfessorCode。

见Section16600ofCaliforniaBusinessandProfessorCode§16600，

（英文原文：Voidcontractsexceptasprovidedinthischapter，every

contractbywhichanyoneisrestrainedfromengaginginalawful

profession，trade，orbusinessofanykindistothatextentvoid）。

Trans-AmericanCollections，Inc．v．ContinentalAccountServicing

House，Inc．342F．Supp．1303，1305（D．Utah1972），Fowlerv．VarianAssociates，

Inc．241Cal．Rptr．539，544-45（Ct．App．1987）．

见ickBeermann，“OldandewRulesforon-Competition

Agreements”，http：//www．kcba．org/barbulletin/0603/article5．html。

匈牙利官方报告在解释1979年《匈牙利国际私法》时指出该法不允许劳动

合同当事人选择适用于合同的法律。参见FeliceMorgenstern《International

ConflictsofLabour》第55条。粟烟涛、杜涛翻译的《突尼斯国际私法法典》

第67条，2000年《国际私法年刊》第723页，法律出版社，2000年8月。

有关涉外劳动合同的法律适用问题，可参考笔者发表在《政治与法律》2002

年第2期上的文章；“我国涉外劳动合同立法之完善”。

美国多数州采纳了美国《冲突法重述》中的法律选择原则。见Toddy

C．Hilbig，“WILLEWYORKRECOGIZESAME-SEXMARRIAGE？：AAALYSISOF

THECOFLICT－OF－LAWS'PUBLICPOLICYEXCEPTIO”，BYUJournalofPublic

LawLaw，1998。

见美国Restatement（Second）ofConflictofLaws§188。

见美国Restatement（Second）ofConflictofLaws§188。

见美国Restatement（Secongd）ofConflictofLaws§6，commenta。

见美国Restatement（Second）ofConflictofLaws§6，cimmentb-j。

97Cal．Rptr．811（Ct．App．1971），72Cal．Rptr．2d73（Ct．App．1998）．

719F．2d319（9thCir．1983），191F．3d1033（9thCir．1999）．

1980年《罗马公约》第6条第2款规定，受雇人享有的法律强制性规定包

括：履行合同时受雇人惯常进行其工作地的国家的强制性法律，即使此时他暂时

受雇于另一国家；如果受雇人并不惯常于任何一个国家进行工作，则为其雇主的

营业所所在地国家的强制性法律。

详见1980年《罗马公约》第7条第1、2款。

LawComWorkingPapero87（1984），ScotLawComConsultativeMemorandum

o62（1984），para4．5．

CouncilDirective93／13／EEC（1993）OJL95／29．

英文原文为“TheseRegulationsshallapplynotwithstandingany

contracttermwhichappliesorpurportstoapplythelawofanonmember

State，ifthecontracthasacloseconnectionwiththeterritoryofthe

memberStates．”。

见美国Restatement(Second)ofConflictofLaws§6，conunentb．

注释与参考文献

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