办案指引：劳动法业务实务操作徐阳律师

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劳动法业务基本技能

徐阳律师

引言：

非常感谢刘老师对我的鼓励。今天坐在这里，其实我也是点睛政法网络学堂的一名学生，

我觉得这个平台非常好。点睛政法网络学堂可以说是培养律师的一个摇篮，在这里我们可以

学到一些书本上学不到的东西，也可以领略一些大律师的风采。我也经常上这个网站，也经

常跟大家一起学习。

今天很荣幸，交给我这样一个光荣而艰巨的任务，让我介绍一下劳动法这一块内容。劳

动法这一块，近几年做的确实比较多。刚才刘老师也提到专业化分工的问题，确实专业化分

工我觉得是一个律师发展的大趋势，而且这个分工是越来越细了。所以我的体会是，头几年

做律师，面要宽，什么都要做，打好基本功。

因为好多东西是交叉的，比如我们在处理劳动争议案件的时候，也可能涉及到民法的一

些知识，甚至涉及到一些刑法的问题，这个人都已经犯罪了，你还按照劳动法去解释，这可

能就不全面。所以我们要在做到全面的基础上，发现自己在哪个方面有兴趣，或者被市场选

择你在哪个方面有空间，这样我们再去深入地研究，有一两样擅长。

但如果把劳动法作为自己的一个专长来讲，我觉得还是需要一定的勇气。我也是北京律

师协会劳动与社会保障法律专业委员会的委员，很多劳动法的“大腕”、专业律师都把这块业

务戏称为“苍蝇肉”，因为大多数争议标的比较小，收费比较少，跟其他的专业有一定的差距。

比如房产专业，现在一个房产争议，律师很容易一个案子就收几万块钱，劳动的案子也很容

易一个案子收几千块钱。其实工作量差不多，差距还是挺大的。

但是这一块市场肯定是有的，而且市场很大。我们可以看一组数据：2009年上半年仲

裁委受案量达到了4万多件，同比增长了1倍多，2009年全年北京市劳动争议案件突破了

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10万件，申诉的金额超过了10个亿。对于一般的劳动法律师来讲，接触的层面比较低，在

劳动者一方或者是规模不大的企业，收费是很困难的。

但不是说劳动法这个领域没有大案要案，在一些体性的、人数比较多的案件，可能一

个案件带几百个人，或者像单位这一方的整合、兼并，也会出现大案要案，还有一些涉外的

案件。但是这一些劳动法领域的高端业务，除非你在这个专业领域是非常权威、非常重量级

的人物，你才能拿到这样的大单。

所以说如果孤注一掷地做劳动法这一块，我觉得还是需要一定的勇气。做一个劳动法律

师，有这个市场需求，解决温饱问题还是没有问题的，因为这一块的市场是很大的。

今天我给大家介绍的内容主要分为四个部分：

（一）劳动法业务概述

（二）律师代理仲裁诉讼中的工作

（三）劳动合同业务

（四）草拟和修改内部劳动规则

第一章劳动法业务概述

第一节劳动法的体系和特点

一、劳动法的体系

纵向：按照效力等级的高低顺序排序，法律、行政法规与地方性法规、部门规章和地方

政府规章、规范性文件。在适用同一效力层次的文件时，新法律优于旧法律；新法规优于旧

法规；新规章优于旧规章；新规范性文件优于旧规范性文件。

《劳动法》颁布于1994年7月，各项规定主要是针对全民所有制的劳动关系制定的，

内容过于简单，许多只是政策性规定，缺乏可操作性。

在《劳动法》颁布一个月之后，原劳动部发布了《关于贯彻实施劳动法的意见》通知第

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十部分“关于完善劳动法律体系问题”中提出：《劳动法》是劳动法律体系中的基本法，要是

使其制定的各项基本原则得到很好的贯彻执行，还必须制定与之配套的《就业促进法》、《劳

动合同法》、《工资法》、《安全生产法》、《劳动保护法》、《社会保障法》、《劳动争议处理法》、

《劳动监察法》等单项法律和法规，形成完善的法律体系。

自《劳动法》颁布实施以来，十余年内只颁布了《安全生产法》。

2007年迎来了劳动立法年，在立法计划中有关劳动与社会保障的立法有四项之多，分

别是《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》、《社会保险法》。

《劳动合同法》出台引起了社会的广泛关注，对这部法律的争论也一直没有停止过，甚

至提出从根本上否定《劳动合同法》提出修改这部法律？《劳动合同法》到底是一部公平正

义的法律，还是“善良的恶法”？实践是检验真理的唯一标准。律师是实践者，这部法律的实

务性很强，一定要学好用好。

《劳动合同法》有很多突破，我认为：

第一大突破就是根治不签合同问题。我国劳动关系有一个“二八现象”，就是20％的签

合同、80％的不签合同，这是一个状况。第二个状况，就是已经签了的合同里面80％属于

短期合同。

第二大突破就是解决了合同短期化的问题，“引导”长期用工，具备法定条件必须签无固

定期合同。

还有规范试用期、劳务派遣等等突破，从合同的订立、履行、变更、终止、解除五大环

节都做了明确具体的规定。

《劳动争议调解仲裁法》2008年5月1日实施的一部程序法，是劳动争议处理制度作

出了六大突破性制度设计：

1.部分案件“一裁终局”

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2.仲裁时效期限延长为一年

3.缩短劳动仲裁审理期限

4.举证责任分配更加合理

《劳动争议调解仲裁法》规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。考虑到用

人单位掌握和管理着劳动者的档案等材料，又特别规定：与争议事项有关的证据属用人单位

掌握管理的，用人单位应当提供，不提供的应承担不利后果。

5.劳动争议仲裁不收费

6.突出劳动争议调解程序

二、劳动法的几个特点

1.劳动法的基本价值取向是侧重保护劳动者。

劳动关系是一种不平等的关系，“强资本、弱劳动”的客观规律，资本永远追求利益的最

大化，压低用人成本，把劳动者变成它的附属。劳动者处于弱势地位，要想使其获得有尊严

的劳动，就必须通过法律来矫正劳资双方实际上的不平等，因此，侧重保护劳动者是劳动法

与生俱来的使命。

2.《劳动法》不同于《民法》，处处体现出国家公权力的干预，规定了一系列的强制性

规范。

劳动法大多属于强制性规范，尤其是劳动基准法，它是国家对用人单位设定的义务，用

人单位必须严格遵守，不能降低标准，只能在最低标准之上给予劳动者更好的劳动条件和工

资福利待遇。

比如说社会保险的缴纳、最低工资标准、工作时间等劳动基准的规定，不允许用人单位

与劳动者协议变通，用人单位一旦违反就会导致无效，劳动合同与民事合同截然不同，劳动

合同本身是法定最低标准基础上的契约自由，劳动者有法定的救生衣，用人单位的劳动合同

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及规章制度一旦违反强制性规定就会导致无效。

从事劳动法业务的律师一定要端正心态，不能向处理民事合同一样站在一方角度的利益

最大化，而要考虑劳资双方的平衡，促用人单位的劳动关系的和谐发展，不能完全写的很刻

薄。

3.实体法和程序法相统一

由于劳动争议具有复杂性和特殊性，劳动争议的解决程序也有不同于普通民事纠纷和商

事仲裁的特点，因此必须专门做出规定，这就使得劳动法既有实体法的内容又有程序法的内

容。

第二节劳动法业务概要

一、劳动专项法律顾问

担任劳动专项法律顾问的职责范围是：

（一）日常咨询顾问服务（随时通过电话、传真、邮寄、E-mail等形式进行）

1.及时向甲方提供国家或政府最新发布的劳动政策法规；

2.在本合同有效期内，甲方有权随时要求乙方就中国的劳动法律、法规、政策等问题

提供咨询服务。该咨询项目主要涉及下列诸方面的政策法规：劳动争议、劳动合同（包括订

立、履行、变更、解除、终止、续延劳动合同等）、集体合同、工会法、工资、经济补偿与

赔偿、养老保险、失业保险、住房公积金、工伤与职业病、工伤保险、女工生育、医疗保险、

职工福利、工作时间与休息休假、劳动安全和保护、女职工特殊保护、开除、除名、辞退、

辞职、自动离职、经济裁员、聘用外籍员工、外地工、农民工、提前退休与退职、员工个人

档案、职业培训、其他与员工关系相关的政策法规等；

3.参与起草、修改或审查（劳动合同、规章制度等）人事管理的各种法律文书；

4.参与甲方对员工工资、社会保险及福利制度的合法性设计、修改和审查；

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