法律论文

中国概念股面临跨国审计监管即将达

成的协议将规定，美国监管机构可能在

中方陪同下调查涉及美国上市公司审计

业务的中国会计师事务所衣鹏

2011年05月18日08:5521世纪经济报道

本报记者衣鹏北京报道

中美两国的监管部门历经近四年磋商，最快将在数月内（innextseveralmonths）达

成一份跨国监管协议。对中国大陆40余家会计师事务所而言，在他们参与的赴美上市公司

审计业务中，存在多年的灰地带或将消失。

美国公众公司会计监督委员会（以下称“PCAOB”）官员对本报记者说，鉴于一年来中

国概念股屡屡发生会计师辞职和明显的财务问题，两国财政部和证券监管部门商讨的解决方

案将有希望在近期落定（achievedinthenearterm）。美方直接诉求是，和中方就承担

美国上市公司审计业务的事务所监管达成信息互通，联合实地检查乃至特别调查的工作机

制。而中方在美国境内也享有同等权利。

中国已同意加快监管合作。一位前任中国证监会国际合作部门负责人说，中国大陆的会

计所虽不能独立承接在美上市公司的审计业务，但往往大量参与到工作中，由同一品牌下国

外分支事务所的会计师签字。

在美国以外，全球87个国家和地区有超过890家事务所在PCAOB注册，以获得从事美

国上市公司审计业务的资格。该委员会将联合美国证券交易委员会（SEC）等监管部门，检

查涉及在美上市公司业务的审计行为是否符合美国相关法规和标准。目前有40余个国家和

地区与之签订联合监管框架，其中包括香港特区和中华台北。

自3月至今16家中国概念股停盘，其中涉及大量知名会计师事务所的客户。业内对事

务所审计公匀性产生普遍担忧。业内人士指出，此项中美共管的规定出台后，对中国概念股

的上市及监管产生的影响尚有待观察。

本报5月2日曾报道，为避免中国客户风险，四大会计师事务所已暂停接纳中国反向并

购上市公司客户。sec也开始关注知名事务所在近期被财务质疑股票中的审计工作。

艰难四年谈判

上周举行的第三轮中美战略经济对话中，王岐山(专栏)领衔的中国代表团与来自美国财

政部、证券交易委员会以及PCAOB的官员进行会商。联合监管的具体事宜被纳入两国对话公

报，依照惯例，往往意味着存在解决契机。

中国概念股面临跨国审计监管

双方在公报中称：“两国欢迎继续展开双边对话……努力达成跨国监管的协议……两国

赞同共同努力加快这一进程。”

美国2002年《萨班斯奥克斯利法案》（Sarbanes-OxleyAct）要求，承担在美上市公

司审计业务的事务所，必须定期向PCAOB报送年审报告，接受日常检查和特别调查。中国有

40余家事务所在PCAOB注册，但过往出于经济秘密的考量，中国法律并不支持PCAOB官员

抵华检查这些事务所。

四年前，PCAOB进行过一轮针对亚洲国家的“路演”。前任委员查尔斯·涅梅尔

（Charlesiemeier）乘机抵达北京，拜会中国财政部和证监会沟通联合监管事宜。同时，

他的同事也飞往韩国、日本。在美国市场上，中国公司正通过借壳上市大量入场。

“其间我们调查处理了许多美国小事务所的问题。”PCAOB新闻发言人科琳·布瑞南

（ColleenBrennan）说。她提供的研究报告显示，PCAOB从2007年起关注中国概念股，并

列出一批存在问题的美国事务所名单。这批事务所在近两年，成为一些做空机构质疑中国公

司的依据。

由于双方的谈判一直未果，PCAOB亦从去年10月起，暂停批准中国事务所在PCAOB的

注册申请，至今仍有八份注册申请悬置。虽然大批中国本土会计所在上世纪末并入美国会计

所分支，中国政府仍是天然的监管者，两国不同的会计准则，使之较少涉及海外业务的监管。

但问题在今年开始波及更广。包括美国著名的“四大会计师事务所”和其他著名会计所

的中国分支在内，都有涉入到中国概念股的财务瑕疵。

因为投行和私募基金都要求一些公司变换过去名不见经传的审计机构，这些著名事务所

从去年第三季度开始迎来大批潜在客户。同时，他们又是众多国企的审计方，掌控一定经济

运行数据。

PCAOB主席詹姆斯·多蒂（JamesDoty）今年4月6日在美国参议院作证时说，中国反

向并购上市（reversemergers）的股票问题频发，与其难以监管相关的中国会计事务所有

关。

基本监管框架

没有国家愿意将审计信息过多向他国曝光。PCAOB回复本报称，中美联合监管制度的雏

形，应该和今年1月和4月其与英国、瑞士监管部门的协定（Protocol）类似。一位委员会

委员也在4月透露这一看法，但并未指明中国。

上述两份协定有效期约为三年。无论是与英国或瑞士的协议，均分为监管目的、合作范

围、信息互通及私密性等方面的具体条款。其中详细规定双方提出申请的形式（书面申请），

回复的时间限制（一般为10个工作日），以及存在法律冲突时的解决流程。

两份协定的合作范围也完全相同。其一是双方共享信息。其二是在当地管辖方的陪同下

展开联合检查（jointinspection）或特别调查（specialinvestigation），包括查阅审

计工作记录文件、人员访谈、查看公司内部控制体系等检查程序。第三则包括合作形态交换

双方相关的业务指南，并建立相互咨询、交换观点、经验的机制。

虽然检查和调查的范围并不包含协查方所在地法律禁止事项，但PCAOB工作人员对事务

所的检查，往往需要与当地监管部门一起解决双方法律、主权、信息私密性和其他事项中的

冲突。

譬如，根据英国公司法要求，对英国审计事务所的检查必须由其监管部门领导执行，除

非监管部门另行授权。但协议中强调，英国监管部门承诺不会利用其主导地位禁止PCAOB

的正当调查。双方应该就特殊案例的调查路径达成一致。

与瑞士的协定也写及，处在管理辖区的一方，应该主导检查的行政和组织方面；承担审

计所和另一方沟通的工作；组织住宿；接收所有审计相关资料，并提供给申请检查的一方。

另一个重要问题是信息互通和保密。共同的原则是联合检查后决定的处罚信息，如果公

开，应该经得法定管辖区一方同意。对于检查所获得的所有信息，有清晰的用途限定。

所有依照当地法律界定的非公开信息都要保密，并且要将保密责任落实到该组织所有成

员，以及相关机构。如果其他监管机构需要获得检查信息，需要提供方的书面同意。

存有变数的因素是，两份协议都规定，合作范围在不同时间地点条件下可能变换。并且

签订双方可以单方面退出协议，但要继续保证此前所获非公开信息的保密性。

类似于英国和瑞士的协定框架，中美联合监管会计所时，中国监管部门也不会放弃法律

赋予的主导地位。联合检查所涉及的信息转移、现场调查都需要通过中国相应的监管部门。

近年中国财政部和证监会对上市审计业务的查处，主要关注其国内业务。在中国股市拥

有成熟的国际公司板块后，监管部门很可能需要前往美国事务所进行类似调查。“我们从未

向美国国会和政府建议限制这种调查。”一位PCAOB国际事务部门官员说。

执行中的问题在已缔约的巴西、日本、印度、俄罗斯等国仍大量发生。除中国以外，与

欧盟的协定谈判也已推进多年。

调查进展

现在的漩涡中心，仍是美国市场中的中国概念股。科琳·布瑞南说，PCAOB的执法和调

查部门已经展开了大量针对承担中国在美上市公司业务的美国审计所的调查。一些案子已与

SEC强制执行，但相关法律规定，进入司法程序前大部分信息不会公开。

该委员会面临的一大问题是，强制调查事务数目在过去一年快速增长，因为许多国际性

事务所购买其他本土事务所的劳务，以及在业务中与其国外分支存在业务联合行为，这让调

查陡增枝节。

PCAOB主席詹姆斯·多蒂（JamesDoty）在美国国会透露，中国大陆有三家事务所逾期

未能接受检查，而对八家香港事务所的检查由于被拒绝获得其大陆客户的资料而停滞，这些

审计资料应是由其大陆机构做出。

PCAOB的强制执法措施视案件的范围、大小和复杂性决定。如果在调查后委员会认为需

要进入司法程序，那么会依照审计所或协作者是否违反法律决定是否施以惩戒。委员会也将

接受被调查对象的争辩。

布瑞南介绍，在一些案例中，一些事务所被永久取消注册，禁止其从事公众公司审计。

也可能暂停或限制相关人员，禁止他们从事相关工作，包括合伙人和一般协作者。惩戒还包

括或者提出一些控制、培训的改进方案。但根据萨班斯奥克利法案，检查过程并不公开。

4月，一家简称为CBM的美国会计事务所，在其合伙人完全不懂中文的情况下，倚靠

中方助手做出中国概念股审计报告的丑闻被公之于众。此前，大连绿诺（RIO）等数十家中

国反向并购上市股票的审计事务所Frazer&Frost亦被点名公开。

美国SEC和PCAOB官员均向本报记者承认，中国事务所也已进入调查视野，寂静局面或

许会很快被打破。

截止至今年5月，四大会计师事务所均已涉入到中国概念股的财务问题中，其中德勤和

宣称全球排名第五的德豪，涉及多家客户的争议。他们的香港和大陆合伙制分所都已在

PCAOB注册。

目次

一、通过司法互助协定进行双边监管合作与协调

二、通过谅解合作备忘录进行双边监管合作与协调

三、实证研究：内地香港证券监管的合作与协调

上世纪70年代初以来，随着各国金融管制的放松、资产选择理论在国际范围的运用，以及金融市场国

际化趋势的加强，证券市场国际化也迅猛发展。然而，证券市场国际化的同时也带来了如何对跨境证券融

资和投资活动的监管问题，为此，世界各国（地区）和有关国际组织进行了双边、多边监管合作与协调的

探索。本文拟对国际证券双边监管合作与协调做一初步研究。

一、通过司法互助协定进行双边监管合作与协调

（一）通过司法协助协定进行国际证券监管合作与协调的背景

1、传统域外取证方法存在诸多的缺陷

世界上最早对民商事域外取证做出规定的是1954年《国际民事诉讼程序公约》，该《公约》第二章对

域外取证问题作了概括性规定。但是，随着国际民商事纠纷的增多，各国证据制度的冲突，使得取证问题

的重要性日益突出，有必要制定一项专门的有关民商事问题国外取证的公约。因此，在1966年召开的海牙

国际私法会议第十一届大会上，制定并通过了《关于从国外获取民事或商事证据公约》（Conventionon

theTakingofEvidenceAbroadinCivilorCommercialMatters，简称《海牙取证公约》）。该公约

于1970年3月18日签署，并已于1972年生效。[i]截止2004年2月13号，《海牙取证公约》已有3

9个成员方。1997年7月3日第8届全国人民代表大会常务委员会第26次会议决定，我国加入《海牙取证

公约》。

《海牙取证公约》规定，在包括证券在内的民事或商事案件中，每一缔约国的司法机关可以根据该国

的法律规定，通过请求书（LettersRogatory）的方式，请求另一缔约国主管机关调取证据或履行某些其

他司法行为。[ii]每一缔约国应指定一个中央机关负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书，并将其

转交给执行请求的主管机关。各缔约国应依其本国法律组建该中央机关。

在《海牙取证公约》的起草过程中，美国极力主张扩大域外取证方式的灵活性。因此，在中央机关请

求书取证方式之外，《海牙取证公约》还规定了一些替代取证方式，即几种直接取证的方式。但是，只有

在取得接收国同意的情况下，这些替代方式才能得以使用。[iii]

《海牙取证公约》虽然在域外取证方面做出了较为详细的规定，为有关缔约国的司法部门在证券监管

的国际合作方面提供一些较为可行的途径，但从整个国际证券监管合作的角度看，它仍然存在以下几方面

的缺陷：

（1）该《公约》的适用范围较窄，《海牙取证公约》规定，它仅适用于民事和商事案件，对于目前国

际证券市场上所出现的大量刑事案件（如内幕交易案件），该《公约》无法适用，这就使得众多的跨国内

幕交易行为因有关的证券监管机构或司法部门不能取得足够的证据而无法追诉；关于该公约是否适用于行

政案件，有关专家则有不同的意见。[iv]

（2）该公约第23条规定，缔约国在签署、批准或加入该公约时，可以声明不执行以“审理前出示文

件”[v]为标的请求书，这使得各国证券监管部门大量存在的诉前调查职能在跨国证券违法案件中无法行使。

（3）此外，由于取证文书能否有效执行，在很大程序上均取决于国家间礼让原则的执行状况，[vi]

因此，被请求国法院没有义务提供协助，也不须说明拒绝协助的理由。[vii]

（4）《海牙取证公约》并不一定具有强制排他性

对于《海牙取证公约》的排他性适用问题，目前各国仍未有共识。1989年海牙国际私法协会特别委员

会认为，考虑到公约的目的，不论各缔约国对公约的排他性适用问题持何观点，其在需要从域外取证时应

优先适用公约所提供的程序。[viii]

关于公约的强制性、排他性问题，在2003年为包括《海牙取证公约》在内的若干公约的施行问题而召

开的海牙国际私法协会特别委员会对各国发出的调查问卷中，澳大利亚、保加利亚、中国澳门、丹麦、芬

兰、挪威、荷兰、葡萄牙、瑞典、瑞士认为没有可适用的判例与法理。美国最高法院在航空公司案（Aero

spatialecase）[ix]中曾确定，海牙公约既非排他性的也非强制性的，受案法院地的取证机制是可以适用

的；然而，仍有少数法院包括新泽西、俄勒冈、纽约州法院及若干联邦法院（如康涅狄格、纽约）要求优

先适用公约。中国香港作为海牙公约的当事方之一，则认为对此问题并没有判例法可遵循，但倾向于公约

不具有强行效力。因而，2003年11月20日，海牙国际私法协会特委会也不得不在其最终报告中写到，关

于公约的强制排他性质问题，特委会注意到，在各成员方之间依然存在分歧。

2、美国证券法的域外适用导致了各国的强烈抵制

20世纪中叶以来，美国在其霸权主义思想的指导下，不断通过以下方式强行推行其证券法的域外适用。

（1）行为测试（conducttest）

所谓行为测试，是指美国对于其领土内受法律禁止的证券行为，纵使其影响是在本国领土以外，该国

也有权予以制裁。科斯科数据处理设备公司诉马克斯威尔案是运用行为测试的一个重要案例。原告美国公

司声称，其在英国的子公司受了英国被告人的欺骗诱惑，在伦敦证券交易所购买了一家英国公司的股票。

案中大部分欺骗活动是在英国发生的，但其某些错误意思表示是在美国做出的，法院根据这些行为及其对

美国权益所造成的后果，行使了管辖权。[x]而联邦第八上诉法院对ContinentalGain(Australia)Pty.

cOilseedsInc(“大陆谷物(澳大利亚)公司诉太平洋油种公司”)一案的判决，可谓是迄

今为止美国法院行使域外管辖权最具争议性的。该院法官认为，只要被告(外方)在美国进行了大量的欺诈

行为，即使对美国国内商业没有任何负作用，法院亦可行使域外司法管辖权。同时，该院对行为的“实质

性”(materiality)和“直接因果关系”(directcausation)都作了较为宽松的解释。[xi]

（2）效果测试（effectstest）[xii]

效果测试是指违反证券法的活动（行为）虽然完全发生在美国国家领域之外，但在美国国内产生有危

害后果时，美国有权予以依法制裁。在肖思鲍姆诉菲斯特布鲁克一案中，某油公司的美国股东告该公司之

母公司利用内幕交易消息，以不公正的价格购买其子公司的股票。虽两公司均在加拿大，但美国法院认为

该油公司在美国证券交易所上市，而且美国股东涉及该案件事实，所以其享有管辖权。法院宣称：“我们

相信国会意图使证券交易法具有域外效力，以便保护在美国的交易所购买了外国证券的国内投资者，以及

保护国内证券市场免受对美国证券的不当涉外交易之影响。”[xiii]

在美国通过上述方法域外适用其证券法的同时，由于这些适用对象所在国根据“属地管辖权原则”对

此类行为也行使管辖权，这样就会形成两个国家的法律对同一对象重叠适用的现象，从而导致各国证券法

律适用冲突的产生。[xiv]

为了抵制美国证券法的域外适用对本国主权的侵犯，世界上许多国家制定了相应的对抗措施，如瑞士、

加拿大等国政府在美国法院依据美国证券法，对涉及外国当事人的证券发行或交易活动起诉时，往往会直

接出面加以干预，或对案件审理施加外交影响，或颁布禁令以施加法律影响，禁止本国公司或个人向美国

有关当局提供其所要求的文件、资料和信息，或禁止其出庭作证或受审。此外，许多国家还制定了专门的

信息封锁法（BlockingStatutes）来抵制美国证券法的域外适用。[xv]

3、银行保密法的存在阻碍了对跨境证券行为的有效监管

20世纪初期以来，世界上许多国家制定了严密的银行保密法（SecrecyLaws），[xvi]要求金融机构

严守秘密，不得向第三者披露业务资料和有关客户的任何信息，包括其银行账户及其交易情况。此种状况

的存在使得无论是本国的还是外国的个人和机构无法获得有关资料，在发生跨国证券案件的场合，内幕交

易者等违法犯罪嫌疑人往往在银行保密法严密的国家或地区（如瑞士、[xvii]巴拿马、巴哈马岛和利比

里亚等）的银行开设账户，使得有关国家的证券监管部门由于无法获得有效证据而难以对其加以惩处。

正因为《海牙取证公约》所确立的传统域外取证方式存在上述诸多缺陷，美国等国域外适用其证券法

又引起了其它国家的强烈抵制，加之银行保密法的存在障碍了各国（地区）对跨境证券行为的有效监管，

因此，世界各国开始寻求更加有效的方式来推进证券监管的国际合作与协调，双边司法互助条约（协定）[x

viii]也就应运而生了。

双边刑事司法互助条约是世界各国或地区之间为有效制裁国际犯罪行为，通过外交途径签订的，具有

法律效力的双边协议。[xix]世界上第一个有关证券的双边刑事司法互助条约是由美国和瑞士在1973年5

月25日签署的《刑事事件互助条约》（以下简称《美、瑞条约》）。通过对该条约与上文所述的《海牙取

证公约》进行比较，可以发现，双边司法互助条约在促进国际证券监管的合作与协调方面明显优于《海牙

取证公约》。首先，从协助事项所处的阶段上看，《美、瑞条约》所协助的事项既可以在诉讼前的调查和

准备阶段，也可以以在诉讼阶段，而不论有关诉讼是否在请求国提起。而《海牙取证公约》第23条规定，

签署国有权声明对于审理之前的证据调查事项可以拒绝执行取证文书，该规定使得大量的涉外证券案件在

诉讼之前的调查阶段将无法进行。其次，从请求人的范围看，《美、瑞条约》一般均规定，有关协助事项

由指定的中央机构直接接触，在签署国一方政府机构的官员需要获得协助或调查信息时，他（或她）可通

过本国中央机构请求被请求国的中央机构获得有关协助。而在《海牙取证公约》条件下，被请求国的法院

对于来自非司法部门的协助请求可以拒绝提供协助。最后，从条约实施的实际效果看，由于《美、瑞条约》

对诸如协助事项的种类、请求的必备要素、请求的执行途径、所获得信息的许可使用范围和请求被拒绝的

情形等问题均作了详细的规定。因此，与《海牙取证公约》相比，双边司法互助协定的执行具有更强的可

操作性。[xx]

正因为刑事司法互助协定具有上述优点，世界各国和地区通过签订大量的刑事司法互助协定来推进国

际证券监管的合作与协调。到目前为止，美国已同瑞士(1973年)、土耳其(1979年)、荷兰(1981年)、意

大利(1982年)、加拿大(1985年)、英国(1986年)、墨西哥(1987年)、巴哈马(1988年)、阿根廷(1990年)、

西班牙(1990年)、中国（2000年）、中国香港特别行政区（2000年）等三十几个国家和地区签署了司法

互助（协助）协定（条约）。这些协定为缔约国（地区）一方证券法在域外适用时获得外国有关当局的协

助带来了极大的便利，从而有利于缔约国（地区）之间携手共同打击证券违法犯罪活动与过度投机行为。

此外，经我国中央政府授权或确认，[xxi]截至2004年3月，香港特别行政区政府与15个国家签署了

刑事司法协助协定、与13个国家签署了移交逃犯协定、与7个国家签署了移交被判刑人协定。[xxii]根据

上述协定及其他安排，在我国中央政府协助下，香港特区与外国开展了一系列的司法互助活动，为特区政

府有效打击、预防跨境证券犯罪发挥了积极作用。

（二）通过刑事司法协助协定进行国际证券监管合作与协调的主要方式[xxiii]

1、送达司法文书

在跨越两个国家或法域的证券刑事诉讼中,协助送达司法文书是每一案件不可缺少的首要环节，[xxiv]

也是刑事司法互助协定框架下证券监管合作与协调的有效方法。

送达刑事司法文书,是被请求协助的一方将请求方司法机关制作的刑事诉讼文书,如起诉书、传票、拘

捕通知书、不起诉决定书、刑事判决书等及时、合法地送交诉讼参与人或与诉讼有关的其他人员的活动。[x

xv]它对于保障证券刑事诉讼活动的顺利进行，保障诉讼参与人合法行使自己的诉讼权利，都有着十分重要

的意义。因此，各国（地区）之间签订的刑事司法协助协定均规定了送达司法文书的协助。例如，香港与

外国签订的刑事司法协助协定规定：（1）请求方交付送达的令状、司法判决及其他文件，被请求方须予以

送达。（2）如有关文件需要被送达人做出回应，请求方须于预定回应的日期前的一段合理时间内，向被请

求方提出送达该等文件的要求。（3）如有关文件需要被送达人在请求方出席，请求方须于预定出席的日期

前合理时间内，[xxvi]向被请求方提出送达文件的要求。（4）执行送达，被请求方可以把文件简单交付被

送达人。如请求方明确做出要求，被请求方须按本地法律所规定送达类似文件的方式，或按符合该等法律

的特别方式，把文件送达。（5）在其法律允许的限度内，被请求方须按请求方指定的形式，交回已送达文

件的证明。（6）如果被送达人未遵照所送达的法律文件的规定而行事，不能成为因此而根据请求方的法律

使之遭受惩罚或强制措施的理由。[xxvii]

2、取得证据或证供

应对方要求协助取得证据或证供，是刑事司法协助条约框架下国际证券监管合作与协调机制中的重要

内容。

根据有关国家（地区）之间签订的刑事司法协助协定的规定，如果请求方就证券刑事案件的调查、检

控或诉讼提出取证要求，被请求方须安排获取该等证据，[xxviii]且在请求方的要求下，被请求方的中心

机关须预先提供获取证据的日期和地点的资料。[xxix]但如果请求方要求取得某人的供词，被请求方则须

在该人同意下，致力于获取有关供词。

此外，如有需要，被请求方须强令依据双方签订的协定在其管辖区内被要求提供证据的人出席作证。[x

xx]如果该等人士根据被请求方的法律提出豁免、无行为能力或特权的请求，须依据被请求方的法律解决。

如该等请求是根据请求方的法律提出的，则仍须获取证据，并将请求告知请求方的中心机关，由请求方的

有关当局解决。同时，被请求方须容许在要求内所指定的人在执行要求时出席，并在其法律所容许的范围

内准许该等人士向作证或提供证据的人发问。

另外，请求方可要求被请求方根据要求内所指定的程序，证明在被请求方管辖区内依据协定所提供的

文件、纪录或任何其他物品，或作为根据协定获取的证供的主题的文件、纪录或任何其他物品。有关文件、

纪录或物品如已根据该等程序予以证明，在请求方管辖区内须被视为可证明有关事实的真实性的可接纳证

据。[xxxi]

当然，几乎所有的刑事司法协助条约都对被请求方所提供的资料或证据的使用进行一定限制。例如，

美国与香港签订的刑事司法协助条约就有此规定。

3、提供可供公众查阅的文件和官方文件

各国（地区）之间签订的刑事司法协助协定大都规定，作为协助方式之一，被请求方应向请求方提供

可供公众查阅的文件和官方文件。例如，美国与香港签订的刑事司法协助条约规定：(1)被请求方须向请求

方提供被请求方管辖区内的政府部门及机构所掌管的可供公众查阅的纪录的副本，包括任何形式的文件或

资料；（2）被请求方的政府部门或机构所掌管但不供公众查阅的任何文件、纪录或资料，被请求方可按照

向其本地的执法或司法机关提供该类文件、纪录或资料的副本的相同范围和条件，向请求方提供；（3）请

求方可要求被请求方，根据要求内所指定的程序证明所提供的官方纪录。如有关官方纪录已根据该等程序

予以证明，在请求方管辖区内须被视为证明所述事实真实性的可接纳证据。[xxxii]

4、查询、搜查、冻结、扣押证据材料和物品

查询、搜查、冻结和扣押证据材料和物品是查清证券案件事实不可缺少的侦查措施，也是各国（地区）

司法协助和证券监管合作的重要方式之一。例如，我国和美国签订的刑事司法协助协定规定：（1）被请求

方应在本国法律允许的前提下，执行查询、搜查、冻结和扣押证据材料和物品的请求。（2）被请求方应向

请求方提供其所要求的有关执行上述请求的结果以及有关材料和物品随后被监管的情况。（3）如果请求方

同意被请求方就移交所提出的条件，被请求方应将被扣押的材料和物品移交给请求方。（4）被请求方中央

机关可要求请求方同意其为了保护第三人对于被移交物品的利益而提出的必要条件。（5）在不违背被请求

方法律的前提下，有关被扣押物品的监管、特征与状态方面的情况应按照请求方要求的形式出具证明，以

便使其可依请求方法律得以接受。[xxxiii]

5、移送在押人员以便作证或协助调查

在跨国证券刑事案件中，由于案情的复杂性，一国（地区）需要另一国（地区）将在押人员移交以便

作证或协助调查。对此，各国（地区）之间签订的刑事司法协助协定大都规定，如果为协定规定的协助的

目的而要求羁押在被请求方境内的人前往请求方，在该人及双方中央机关同意的情况下，可为此目的将该

人从被请求方移送到请求方。例如，香港与有关国家的刑事司法协助协定规定：（1）当请求方要求把被拘

留在被请求方管辖区内的人移交给请求方以提供该协定所规定的协助，如果该被拘留的人本人同意，而缔

约双方的司法协助中心机关亦同意，则可把该人由被请求方移交给请求方以提供有关的协助。（2）当依据

该协定被请求方须容许在要求内所指定的人在执行要求时出席，并在其法律所容许的范围内准许该人员向

有关作证或提供证据的人发问时，或者当应请求方的要求须把被拘留在请求方管辖区内的人移交给被请求

方以协助执行要求时，如该人同意，而双方的中心机关亦同意，则须把该人由请求方移交给被请求方。[x

xxiv]（3）被请求方在以下情况下可拒绝移交被拘留的人：①被拘留的人不同意出庭；②该人须出席在被

请求方管辖区内进行的调查或诉讼；③移交很可能会延长该人被拘留的时间；④有其他至为重要的理由拒

绝移交。（4）除非被请求方要求释放被移交人，否则该人身在请求方管辖区内期间须继续受拘留。（5）

如根据协定被移交的人的监禁刑期于该人处在请求方管辖区时届满，被请求方须就此事通知请求方，请求

方须确保释放该人员。[xxxv]（6）任何人不得因其不同意根据协定被移交而根据任何一方的法律遭受处罚

或处以强制措施。[xxxvi]

6、移交逃犯、被判刑人[xxxvii]

移交有关证券犯罪逃犯、被判刑人是刑事司法协助和国际证券监管合作的重要内容。近年来，世界各国

通过刑事司法协助条约的途经，实现了的很多起移交证券犯罪逃犯、被判刑人的合作，有力地打击和惩处

了各种跨国证券刑事犯罪。

（1）移交逃犯

各国（地区）之间签订的刑事司法协助协定（或专门移交逃犯的协定、引渡条约）一般都规定，按照

司法协助协定所订立的条文，被请求方应把任何在其管辖区内发现的并遭请求方通缉的涉嫌犯有证券罪行

的人移交给请求方。例如，香港与美国签订的关于移交逃犯的协定规定，凡犯有有关证券和期货交易的罪

行，而该罪行依照缔约双方的法律属可判处监禁或以其他形式拘留多于一年或可判处更严厉刑罚者，须准

予移交。[xxxviii]又如，香港与加拿大签订的关于移交逃犯的协定规定，凡犯有关欺诈的罪行以及公司董

事及其他人员犯有虚假陈述罪行，而该罪行依照缔约双方的法律属可判处监禁或以其他形式拘留多于一年

或可判处更严厉刑罚者，须准予移交。[xxxix]

此外，各国（地区）之间签订的刑事司法协助协定（或专门移交逃犯的协定、引渡条约）一般还规定

了移交的条件。如香港与美国签订的关于移交逃犯的协定规定，①如要移交逃犯，被请求方当局须把被要

求移交者送往被请求方的管辖区内一处双方商定的方便离境地点。②被请求方须把对移交要求做出的决定

迅速知会请求方。如被请求方拒绝全部或部分移交要求，便须在其法律容许的范围内，解释拒绝移交要求

的理由。如请求方提出要求，被请求方须提供有关司法决定的文件副本。③除本条第(4)款另有规定外，

请求方如在经双方商定的日期并无接收其要求移交者，该被要求移交者可获得释放，此后被请求方的行政

当局可拒绝因同一罪行把该人移交。④若缔约一方因不受其控制的情况以致不能移交或接收将被移交者，

须知会缔约另一方。在此情况下，除非是与被请求方法律不符，否则双方须另行商定移交的新日期，而本

条第(3)款的规定将适用。[xl]

（2）移交被判刑人

根据各国（地区）之间签订的刑事司法协助协定（或专门移交逃犯的协定、引渡条约）的规定，被请

求方可将因证券犯罪而被判刑的人由被请求方移交（引渡）至请求方，以便执行刑事判决。例如，香港美

国签订的关于移交被判刑人的协定规定，“根据本协议规定，可将被判刑人由移交方司法管辖区移交至接

收方司法管辖区，以执行移交方对该名被判刑人所订定的刑罚”。[xli]

7、协助查处、没收证券犯罪收益

在跨国证券犯罪案件中，犯罪分子因其犯罪行为可能会获取巨额的犯罪收益，因此，如何协助它国（地

区）查处、没收该等犯罪收益，已经成为国际证券监管合作与协调的题中应有之义，各国（地区）签订的

刑事司法协助协定对此大都作了明确的规定。

（1）追查及临时措施

香港与外国的刑事司法协助协定规定：如果请求方提出要求，被请求方须致力查明是否有任何违反请

求方法律的犯罪得益或犯罪工具存放于被请求方管辖区内，并须把调查结果通知请求方。请求方在提出要

求时，须把据以相信犯罪得益或犯罪工具可能存放于被请求方管辖区内的理由通知被请求方。被请求方如

据此到怀疑为犯罪得益或犯罪工具的财物，须采取本地法律容许的措施，防止任何人就这些怀疑为犯罪

得益或犯罪工具的财物进行交易、转让或处置，以待请求方的法院就这些犯罪得益或犯罪工具做出最后裁

定。[xlii]

（2）没收程序中的协助

根据各国（地区）签订的刑事司法协助协定的规定，请求方和被请求方在各自法律许可的范围内，应

在没收证券犯罪所得和犯罪工具的程序中相互协助。其中可包括在等候进一步程序前为临时冻结、扣押犯

罪所得或犯罪工具所采取的行动。

（三）通过刑事司法协助协定进行国际证券监管合作与协调的程序与限制

1、双边刑事司法协助的程序

概而言之，因证券刑事案件所进行的国际刑事司法协助的程序可以分为以下四步：协助请求的提出、

协助请求的审查、协助请求的接受和协助请求的执行。

（1）协助请求的提出

正式请求是司法协助的必要条件，除非在紧急情况下，请求必须以书面提出，并由请求方中央机关签

署或盖章。在紧急情况下，可提出口头的请求，但必须及早以书面确认。同时，协助请求及支持文件必须

采用被请求方的法定语文或附有被请求方法定语文的译本。

此外，各国（地区）签订的刑事司法协助条约大都要求协助请求方列明以下内容：①请求所涉及的侦

查、起诉或诉讼的主管机关的名称。②关于侦查、起诉或诉讼的事项及其性质的说明，包括有关事实的概

述、有关法律规定和该事项所涉及的具体证券刑事犯罪，以及就每项犯罪可能给予的任何处罚。③要求提

供证据、资料或其他协助的目的和相关性。④希望请求得以执行的时限。⑤关于所要求提供的证据、资料

或其他协助的说明。[xliii]如果被请求方认为，请求中包括的内容不足以使其处理该请求，被请求方可要

求提供补充资料。

（2）协助请求的审查

一国（地区）在接到另一国（地区）有关证券犯罪案件的刑事协助请求书后，应依据本国的法律和签订

的双边刑事司法协助协定进行审查，决定是否接受请求，给予协助。[xliv]

（3）协助请求的接受

经过审查以后，被请求方必须做出拒绝请求或接受请求的决定。如果拒绝司法协助的请求，被请求方

必须说明理由。如果接受司法协助的请求，被请求方一般负有通知的义务，即应当说明执行协助请求的时

间、地点和方式。

（4）协助请求的执行

接受司法协助的请求后，被请求方中央机关应迅速执行请求，或者安排通过适当的主管机关执行，被

请求方应在其权力范围内尽最大努力执行请求。同时，协助请求应按照被请求方境内的法律予以执行，在

符合被请求方境内的法律的前提下，协助请求应按照请求方所要求的方式予以执行。此外，如果被请求方

中央机关认为，请求的执行将会影响该方正在进行的刑事侦查、起诉或诉讼，可推迟执行，或在与请求方

中央机关磋商后，在认定为必要的条件下予以执行。被请求方中央机关应将执行请求的结果迅速通知请求

方中央机关。如果不能提供或推迟提供所请求的协助，被请求方中央机关则应将理由通知请求方中央机关。

2、对双边司法协助的限制

从世界各国、地区之间签订的刑事司法协助协定来看，一般都规定了对于一方提出的有关证券案件的

协助请求不得提供协助的限制条件（强制性限制条件）或者可以不予协助的限制条件（非强制性限制条件）。

（1）强制性限制条件

国际刑事司法协助中的强制性限制条件，通常都是规定在什么情况下应该拒绝进行协助。[xlv]如在美

国与香港签订的刑事司法协助协定等双边协定中，列举了以下各项被请求方的司法协助中心机关就包括证

券案件在内的案件须拒绝提供协助的强制性限制条件：①国家主权、安全或公共秩序的限制；②政治犯罪

的限制；③军事犯罪的限制；[xlvi]④歧视性政策的限制。

此外，关于双重犯罪的限制，在一些国家和地区属于强制性限制条件，在另外一些国家则不属于强制

性限制条件。美国和瑞士签订的司法协助条约规定，双方都认为是犯罪的行为才予以协助。美国与开曼

岛签订的司法协助条约也要求所包括的行为，必须是根据请求国和被请求国的法律都将被判处1年以上有

期徒刑的行为（即双重犯罪标准），同时该条约的第19条明确将内幕交易和欺诈性证券交易作为可提供司

法协助的清单之列。然而，美国和加拿大及土耳其签订的司法协助条约均没有双重犯罪的要求，美国与土

耳其签订条约适用于请求国的法律和司法机关认定为应受惩罚的犯罪行为，美国和加拿大签订的条约更加

宽松，适用于一切犯罪行为，而不论该行为在被请求国是否构成犯罪。

（2）非强制性限制条件

非强制性限制条件即被请求方的司法协助中心机关可以拒绝提供协助的理由，被请求方对是否予以协

助可以进行自由裁量。[xlvii]

世界各国（地区）之间签订的刑事司法协助协定中规定的被请求方中心机关可以拒绝提供协助的非强

制性限制条件主要有：

①如果协助要求所涉及的被告人或受刑罚的人是在被请求方的管辖区犯证券罪行，而此时执行协助可

能导致对其因时效消失或任何其他理由不能被检控，被请求方可拒绝提供协助；[xlviii]

②请求方不能遵守任何有关保密或限制使用所提供的资料的条件，被请求方可拒绝提供协助；

③协助要求所涉及的被告人或受刑罚的人是在请求方管辖区以外的地区犯有关证券罪行，而被请求方

的法律没有规定在类似情况下犯罪须受刑罚，被请求方可拒绝提供协助；

④如有关要求涉及在请求方管辖区可判死刑的证券罪行，但被请求方并无判处死刑的规定，或通常不

会执行死刑，则除非请求方作出被请求方认为充分的保证，即有关的人将不会被判死刑，或即使被判死刑

亦不会执行，否则被请求方可拒绝提供协助；[xlix]

⑤协助要求所涉及的被告人，已因同一证券刑事罪行在被请求方管辖区被定罪或无罪释放；

⑥协助要求并非依循双方签订的刑事司法协助协定提出。

（四）对通过双边司法协助协定进行国际证券监管合作与协调的评析

综上所述，经过多年的探索和实践，双边刑事司法协助协定在推进国际证券监管合作与协调方面发挥

了较大的积极作用：

1、双边刑事司法协助协定使缔约国（地区）一方在调查、惩处跨境证券违法犯罪时，可以获得外国（地

区）有关当局送达司法文书、取得证据或证供、提供可供公众查阅的文件和官方文件、查询、搜查、冻结、

扣押证据材料和物品、移交犯有证券和期货交易的罪行的逃犯和被判刑人、协助查处、没收证券犯罪收益

等诸多方面的协助，从而为有效打击跨境证券违法犯罪，保护投资者的合法权益、促进国际证券市场的健

康有序发展奠定了坚实的基础。

2、双边刑事司法协助协定框架下的国际证券监管合作机制有利于减少或避免各国（地区）因证券法的

域外适用导致的证券法适用的冲突，促进了各国证券法更为有效地实施。

3、双边刑事司法协助协定在一定程度上突破了各国（地区）证券监管合作与协调的两大障碍——银行

保密法和信息封锁法，从而提高了国际证券监管合作与协调的效率与质量。

然而，由于双边刑事司法协助条约不是专门为国际证券监管合作与协调而度身制作的，因而存在以下

亟待克服的缺陷：

1、刑事司法互助条约必须通过外交途径谈判和议会批准，因而耗时费力。此外，通过刑事司法互助条

约所提出的请求和提供的协助须按严格的程序和条件进行，经常需要较长的时间，以致可能延误对证券违

法犯罪行为的及时调查和处理，这种方式也很难象双边谅解合作备忘录那样允许请求方人员在被请求方所

在地参与查证。

2、刑事司法协助条约仅适用于刑事犯罪，而且有些还采用“双重犯罪”标准，对于那些在不同国家或

地区不一定属于犯罪的证券欺诈行为，诸如内幕交易、虚假陈述、操纵市场、欺诈客户等，证券监管机构

和法院无法利用双边条约进行调查取证，不能满足维护证券市场正常秩序的要求。

3、大多数司法协助条约的条款过于概括笼统，根据其提供协助不能有效地满足证券监管机构的特定需

要。

4、近年来，虽然对被请求方通过司法协助途径获得的证据和信息的使用限制呈现逐步宽松的趋势，[l]

但目前各国（地区）签订的刑事司法协助协定仍然对被请求方所获证据和信息的使用做了较为严格的限定，

这在一定程度上障碍了被请求方充分、及时地利用这些证据和信息去打击证券违法犯罪行为。

二、通过谅解合作备忘录进行双边监管合作与协调

为了克服前述双边司法互助条约的不足，打破国际证券法领域出现的诸多障碍和壁垒，有关国家的证

券监管部门又开始通过签订双边谅解合作备忘录（MemorandumofUnderstanding，以下简称MOU）来推进

国际证券监管合作与协调。经过20多年的实践，目前，谅解合作备忘录已成为目前国际证券双边监管合作

与协调最为有效的方式。

（一）谅解合作备忘录的缘起与发展

美国证券与交易委员会（简称SEC）是最早通过与其它证券监管机构签订谅解合作备忘录进行监管合

作与协调的机构。1982年8月31日，美国SEC与瑞士有关部门签署了《在内幕交易领域确立相互可接受

的途径改善国际法律执行的谅解备忘录》（简称《美、瑞备忘录》），[li]开了运用谅解备忘录对跨国内

幕交易案件的法律调查提供协助之先河。《美、瑞备忘录》将瑞士银行家协会会员之间签订的内部协议即

《第十六协议》（ConventionXVI）[lii]并入其中，从而大大扩展了美国SEC通过该备忘录取得协助的范

围。[liii]当SEC欲调查在瑞士银行有存款账户的犯罪嫌疑人的账户资料或对账户进行执行时，只要SEC

所提出的请求理由合理，将所有其他有关的证据材料向瑞士银行家协会出具，并保证将所获得的信息除用

于对内幕交易法律的有关执行外，不另作他用。该协会将通知有关的会员银行，并要求它就所查询或执行

的事项向协会进行汇报。会员银行接到通知后，将按要求的数额冻结嫌疑人的账户。然后“协会”把有关

执行情况通知瑞士联邦安全事务署（SwissFederalOfficeforPoliceMatters），接着安全事务署将向

SEC出具报告。《美、瑞备忘录》的签订对国际证券双边监管合作与协调具有以下三方面的重要意义：首

先，它是SEC与国外监管机构签订的国际上第一个证券监管合作谅解备忘录，是国际证券监管合作领域的

一件大事，SEC以及其他国家证券监管机构以后所签订的谅解备忘录均以它作为蓝本。其次，它是SEC与

银行保密法最严厉的国家瑞士签订的备忘录，是在反银行保密法领域的重大突破。最后，由于美瑞两国早

在1977年便签订有《刑事司法互助条约》（TreatyonMutualAssistanceinCriminalMatters）,通过

这两项协定与备忘录的结合，可实现两国间在内幕交易行为的调查、证据的收集、案件的审理与逃犯与被

判刑人的移送等领域进行广泛而完整的合作，从而可使一国证券法对跨国违法犯罪行为的制裁上得到全面

地执行。

由于缺乏法律授权及存在其他方面的法律障碍，尽管美国SEC花费了大量的人力、物力，但是在缔结

谅解备忘录方面取得的进展甚微，在此后的几年时间里面。仅分别在1986年5月23日和1986年9月23

日与日本、英国签订了两份谅解备忘录。[liv]此外，由于美国根据其现已签订的谅解备忘录所能获得的协

助,仅限于双方尽各自最大的努力（“bestefforts”）所能提供的协助,因此这种有限的协助远远不能满

足国际化证券市场的监管需要。于是美国通过一系列授权立法(enablinglegislation)来扩大对谅解备忘

录的适用范围和促进双边监管合作。

1988年美国国会通过了《内幕交易和证券欺诈执行法》(InsiderTradingandSecuritiesFraud

EnforcementAct,以下简称《执行法》)授权美国证券交易委员会在互惠和不损害社会公共利益的前提下,

不管有关的证券违法犯罪是否触犯了美国的法律,根据外国当局的请求和出示能证明在美国存在有关证

券违法犯罪迹象的证据,进行调查,强制证人作证,提供证据。可见,该授权立法扩大了美国证券交易委

员会根据谅解备忘录所能提供协助的范围[lv]。由于谅解备忘录具有对等、互惠等特点。所以,事实上美

国因谅解备忘录而获得的协助范围也间接地在扩大,而且美国《执行法》的颁布导致其他国家也制定了类

似的法律。例如,加拿大、巴西和英国等国都颁布了类似的授权立法，[lvi]这样有助于提高全球证券市

场的整体监管水平。

与此同时，美国SEC于1988年6月向美国国会提交了《国际证券执行合作法》（InternationalSec

uritiesEnforcementCooperationAct）,美国国会于1990年通过该法案。[lvii]该法案主要包括以下四

方面的内容：（1）明确SEC向外国证券监管机构提供信息的权限；（2）SEC所获得的由外国证券监管当

局提供并要求保密的文件和信息豁免受《信息自由法》（theFreedomofInformationAct）的披露条款

的约束，[lviii]但外国证券监管当局应善意说明公布这些信息将有悖于该国的法律；（3）授权SEC对一

些证券专业人员因在国外违反某些证券法律规范而受到外国法院的判决或者外国证券管理部门处罚的，可

以对他们在美国从事证券业务的资格做出限制或者取消其资格；（4）授权SEC对发生在美国的违反美

国证券法的行为进行调查。[lix]该法案旨在通过SEC与外国证券监管当局进行信息交流的方式，加强对跨

国证券违法行为的查处力度。该法授权SEC在国外对涉嫌违反美国证券法的行为进行调查，同时也允许外

国证券监管当局在美国境内对涉嫌触犯该外国证券法的行为加以调查。该法还规定，在外国相应当局提供

类似帮助的情况下，SEC可要求在美国境内的涉嫌违反该外国证券法的人士或机构直接向该外国当局提供

有关证据。为协助外国监管当局查清有关行为是否违法，该法扩大SEC的调查权限，允许SEC代表外国监

管当局发出传票，记录口供，而不论行为是否违反美国法律。该法还同时规定，SEC可请求有关的外国证

券监管当局就不在美国法院司法管辖权内的个人涉嫌违反美国证券法的行为协助调查，且只有在外国证券

监管当局同意提供相似协助的情况下，SEC才给予协助。这种互惠的特性对SEC和外国证券监管当局双方

均有利，促进了它们之间的合作。

《内幕交易和证券欺诈执行法》和《国际证券执行合作法》大大扩大了SEC根据谅解备忘录所能获得

和提供的协助范围,为今后通过双边谅解备忘录进行更广泛的证券监管合作铺平了道路。[lx]

随着证券市场国际化进程的日益深化，国际证监会组织（IOSCO）充分认识到MOU在本国证券法跨国执

行、各国证券监管机构进行合作中所起的作用。因此，继美国的成功探索之后，国际证监会组织起草、制

定、颁布了一系列的决定、报告及原则，以推进各国证券监管机构利用双边谅解备忘录进行来进行证券监

管的合作与协调。

1986年11月，IOSCO通过了《关于相互协助的决议》（AResolutionConcerningMutualAssistan

ce，"RioDeclaration"），《决议》号召各国证券监管当局在各自法律允许的范围内和互惠的基础上，通

过发展诸如谅解备忘录之类的新的合作方式与手段，加强在有关市场调查和反证券欺诈方面信息的相互提

供、交流与合作。1989年6月，IOSCO又通过了《关于合作的决议》（AResolutionOnCooperation），

《决议》要求IOSCO的全体成员尽快考虑与其它国家商谈和签订有关监管合作的双边和（或）多边谅解备

忘录。紧接着，IOSCO技术委员会了设立具有广泛代表性的、由来自10个国家的14个证券监管当局的代

表组成的第四工作组，[lxi]第四工作组于1990年11月提交一份《关于谅解备忘录的谈判和执行所面临困

难的报告》。该《报告》讨论了谅解备忘录谈判协商过程中的困难，并试图帮助谅解备忘录的签字各方解

决该些困难。在该《报告》的基础上，第四工作组于1991年3月草拟了《谅解备忘录的准则》，[lxii]

并在1991年国际证监会组织华盛顿年会议上获得了通过。

1997年8月，依据国际证监会组织在1994年通过的《国际证监会组织致力维护严格监管标准及相互

协作基本原则的决议》，第4工作小组展开了一次自我评审调查，以研究国际证监会组织成员在国际协作

上的能力和签订、执行双边谅解备忘录的情况。继上述自我评审调查后，技术委员会在1997年11月通过

了《为加强执行证券期货法规而订立备存纪录、信息收集、执法权力及相互协作原则的决议》，并发表了

有关上述自我评审调查的报告书。该份报告书根据来自87个成员地区中的79个成员地区所提交的回应编

制，就通过谅解备忘录等方式进行国际监管协作及信息交换事宜，为国际证监会组织成员提供具参考价值

的资料。

在国际证监会组织的大力推动下，谅解备忘录现已成为各国证券监管机构进行双边监管合作与协调的

有效方式，据统计，IOSCO的会员中，有90个国家或地区的证券期货监管机构签订了约1000多个谅解备

忘录。[lxiii]其中，美国的SEC和CFTC（CommodityFuturesTradingCommission）与30多个国家和地

区的证券期货监管机构签订了90多个谅解备忘录，[lxiv]香港证监会则与30个国家和地区的证券期货监

管机构签订了35个谅解备忘录。[lxv]截止2003年12月31日，我国证券业主管机构中国证监会已同美国、

新加坡、澳大利亚、英国、日本、马来西亚、巴西、乌克兰、法国、卢森堡、德国、意大利、埃及、韩国、

罗马尼亚、南非、荷兰和比利时、加拿大、瑞士等21个国家的22个证券期货监管机构签订了监管合作谅

解备忘录。通过签订双边谅解备忘录，各国（地区）证券期货监管机构在信息分享、跨境执法协助和打击

证券违法犯罪等方面进行了有效的合作，促进了各自市场的健康发展。[lxvi]

（二）谅解合作备忘录的法律性质与主要内容

谅解备忘录是有关国家证券监管机构之间签署的关于证券监管合作与协调的并不具国际性义务的一致

性意思表示，它并非由国际条约主体签订的协定，它的订立也不须经历如条约那样的签订程序，如签约者

须经法律授权，签订须获得本国立法机构的批准等。[lxvii]它在缔结者之间并没有创设法律上的权利和义

务，在被请求一方未依请求方的要求提供谅解备忘录所规定的协助时，请求方无法获得法律上的救助。但

是，签订谅解备忘录的双方却须受到“善意”(GOODFAIGH)的道义性约束，[lxviii]因而成为各国证券监

管机构首选的建立证券监管合作机制的基础文件。

当然，在谅解备忘录的法律性质上，个别国家也有着比较特殊的规定。如日本法律认为，备忘录具有

法律上的约束力,而有权对外签订约束性文件的机构只有外务省和法务省。因而一国与日本证券监管部门签

订谅解备忘录的一般做法是：两国先正式交换外交照会,再由两国证券监管机构在该外交照会确立的框架下

签署谅解备忘录,外务省与法务省的介入大大提高了备忘录的权威性,并使得其在将来的执行中较易得到本

国各相关部门的支持,但也无疑使签约的程序进一步复杂化。

从各国证券监管机构已经签订的谅解备忘录来看，其形式较为灵活，内容所涉及的领域广泛。从形式

上看，使用最多的是“谅解备忘录”（MemorandumofUnderstanding），此外，主要还有换文（Exchang

eofLetters）、合作安排(CooperativeArrangement)、保密保证（ConfidentialityUndertaking）、

合作监管声明（DeclarationonCooperationandSupervision）、互助安排（MutualAssistanceArra

ngements）、联合声明(JointStatement)、安排（Arrangement）、附文（SideLetter）和议定书（Pro

tocal）等。

根据国际证监会组织1991年9月发布的《谅解备忘录的准则》的规定，一个完备的谅解备忘录主要应

包括以下几方面的内容：[lxix]

1、主题事项：受请求方应向请求方提供其权限范围内尽可能的协助，而不应要求请求事项在被请求方

的法律上也构成违法，即被请求方不得要求请求事项构成“双重违法”，如果被请求方所在国的法律使得

其无法如此执行，其应向本国立法机关提出立法建议，以便以后能达到这一要求。

2、保密责任：请求方对于被请求方提供的信息应确保其具有如本国同类信息同等保密程度。

3、执行程序：双方应以互相认可的方式，规定依照谅解备忘录提出和执行请求所应遵循的程序，这些

程序应符合双方的法律规定和语言习惯。

4、被调查者的权利：根据谅解备忘录代表一个外国机构进行的调查应以尊重被请求国家赋予公民的权

利和利益为前提条件。此外，当事方应在签订谅解备忘录之前认真审查所在国家之间业已签订的条约，以

便向对方提供最大可能的协助。

5、磋商：在请求执行过程中及在被请求方所在国的有关法律或制度发生变更而可能影响请求的执行时，

被请求方应随时与请求方磋商，商讨对策。

6、公共秩序保留：被请求方在请求事项违反其所在国的公共政策（诸如执行请求将违反主权、国家安

全或其他根本利益）时可以拒绝执行请求。

7、协助种类：当局采取所有合理措施来保障它们尽可能利用国家赋予的职权来协助执行，包括获得资

料或证人而言，获得被请求当局的非公开文件和调查被监管对象。

8、信息的使用：请求方所获得的信息向所在国其他机构（如在调查和提起诉讼等程序）提供利用的条

件，通常而言，除非被请求方或其所在国的法律明确禁止，请求方均可将其所获得的向其他部门提供。

9、请求机构的参与：在请求事项的执行中，为确保资源的有效利用，被请求方允许请求方参与请求事

项的调查、资料的收集等事务。

10、费用的承担：在特定情况下（如某项请求的执行费用很大或给被请求方财政造成过大负担等），

被请求方如果认为必要，可以要求请求当局按照程序分担其所提供协助产生的费用。

国际证监会组织提出的上述十项原则为证券监管机构之间签订谅解备忘录提供了一个蓝本。从美国与

外国签订的谅解备忘录来看，绝大部分谅解备忘录都不同程度地含有这些原则规定：1、所有谅解备忘录都

规定在法律允许的最大程度上相互协助。2、只有少数谅解备忘录明确维持着“双重违法”性原则。3、所

有的谅解备忘录都具有保密性条款。4、所有的谅解备忘录基本都遵循附属于谅解备忘录请求的公民权利、

磋商和费用分担原则。5、虽然所有的谅解备忘录在公共政策例外方面的规定有所不同，但是表达的意思大

致相仿。6、谅解备忘录也大都规定，被请求当局所能提供的细致类型和被请求当局对被请求信息的使用。

然而，谅解备忘录对请求当局参与调查的规定却不尽相同，比如美国与阿根廷、巴西、智利等国家签订的

谅解备忘录不同程度允许请求当局的代表只参与调查，而与墨西哥签订的谅解备忘录却完全限制这种参与。

遗憾的是，美国与一些新兴市场国家，包括与我国签署的谅解备忘录只有简单概括的条款，几乎没有体现

国际证监会组织提出的原则。由于国际证监会组织提出的这些原则对成员国没有约束力，成员国监管机构

可以根据需要选择适用，但随着国际证监会组织技术委员会下属的执行和交流信息工作组的成立，将会对

各国谈判谅解备忘录产生更大的影响。[lxx]

(三)通过谅解合作备忘录进行国际证券监管合作与协调的主要方式与途径

近年来，世界各国通过谅解合作备忘录进行监管合作的主要途径有相互提供信息、协助调查、联合视

察等。

1、相互提供信息

（1）应对方要求提供信息的深度、广度与信息提供程序的合法性

应对方要求提供信息是谅解合作备忘录框架下合作监管机制中的重要内容。[lxxi]签字各方在决定其

信息提供的深度和广度时须考虑以下因素：本国市场对另一国投资的依赖性；本国监管对另一国合作、配

合所要求的程度；本国企业进入另一国资本市场融资的愿望及可行性；某一特定信息对于本国特定利益集

团、政策制定、政治环境或其他非常规因素的影响以及一般对等关系下应做出的各种平衡等。

信息提供程序的合法性是信息交换机制的重要方面，对外程序包括提出信息要求的方式、渠道、范围、

所折人员等；对内程序则包括对接收信息的报告、发出信息的审批等；其中，对书面文件和书面记录的要

求极为重要。书面记录不仅具有一般证据学上的意义，它对于减少误会、增加信任、提高工作效率，建立、

维护两地机构、人员之间正常的友好的专业性关系等，都具有相当重要的意义。

（2）信息的主动提供(unsolicited)

一国证券监管部门主动将自己发现的相关信息提供给另一国证券监管部门，对于提高双方合作监管的

效率、增加信任具有极大的好处。这时所提供信息的深度、广度与方式完全取决于提供者一方，双方的个

人关系与信任程度显得十分重要。同时，双方对信息提供和接收程序的严格性要求可能有所下降，但无论

如何书面记录是必不可少的。香港证监会与美国SEC签订的《谅解备忘录》第3.8条、香港证监会与台北

证券管理委员会签订的《谅解备忘录》第6条对此均做了具体的规定。。

（3）机密、内部信息的提供和限制条件

在一方应与另一方的要求提供可能涉及机密的信息时，为了免去中间程序上的麻烦，要求提供信息的

一方通常都会在其要求中事先言明其使用范围，即将可能接触到其所要求信息的人限制在最小的范围内；

或在有必要扩大接触范围时将事先征得信息提供者的书面许可。这就要求双方增强了解，努力学习对方制

度，不滥用对方信任的善意。

（4）其他部门信息的获取与提供：自愿协助

证券业内潜在的违法行为涉及面很广，相关的信息往往不仅限于一国证券监管部门所能管辖的领域之

内。谅解备忘录的签字双方一般均承诺将努力获得本国其他部门的支持与配合，以完成监管执行和信息提

供方面的义务。

（5）各国（地区）监管机构对于所提供信息用途的限制性规定

根据各国（地区）之间签订的谅解备忘录的规定，信息要求方通常应将其欲获取的信息的用途和使用

范围向信息提供方以书面形式加以说明。这里隐含的意思即是给信息提供方以是否愿意提供该信息的事先

裁量权。香港的证券监管机构采取的就是这样一种态度，要求信息接收方“事先言明用途”。日本方面对

信息用途还特别要求不得将双方互向双方提供的信息用于司法程序，也就是说，在监管合作机制下所获得

的任何信息都只能用于证券部门的调查和至多是行政性的处罚，而不能在法庭上作为给任何人定罪或确定

民事损害的证据。这一要求的可行性很值得怀疑。

2、协助调查

一方证券监管部门应另一方监管部门的要求给以协助调查方面的合作，是实质性监管合作与协调的精

义所在，也是打击跨境证券违法犯罪行为的重要途径。近年来，各国（地区）通过谅解备忘录框架下的协

助调查途径，在推进双边监管合作与协调方面取得了巨大的进展。

美国是最早也是最成功利用谅解备忘录框架下的协助调查集中来打击证券违法犯罪的国家。早在1988

年7月，在r案中，美国SEC指控两名被告盗用重要的非公开信息，在收购要约的公开声明

发布前，通过其在美国的经纪商在伦敦证券交易所大量买入被收购公司的股票，构成了内幕交易。此案发

生后，SEC根据其与英国证券监管机构签订的谅解备忘录，寻求英国证券监管机构的协助。当时的英国贸

工部积极配合，收集了被告在伦敦证券交易所从事证券交易的第一手资料，迫使被告主动伏法。SEC在其

报告中特别感谢英国贸工部的大力协助，并声称与他国所签订的谅解备忘录在有效地执行美国证券法律中

发挥了举足轻重的作用，极大的提高了证券交易委员会执法的效力。[lxxii]1989年，在,In

c案中，证券交易委员会又依靠与英国及加拿大的谅解备忘录在英属哥伦比亚证券监管机构的协助下，成

功地获得禁止数名加拿大被告再次违反美国证券法律的判决。[lxxiii]1995年9月，在美国

asi案中，SEC根据其与意大利签订的谅解备忘录从该国取得了援助，从而成功地对该被告进行了检控，M

alavasi同意交出10万美元的非法所得，并且支付了42749美元的民事。[lxxiv]

香港地区在利用谅解备忘录框架下的协助调查机制推进监管合作与协调方面也是不遗余力。仅在香港

2003－2004会计年度内，香港证监会法规执行部共接获46宗提供执法协助的请求，其中11项涉及证监

会在行使其法定权力时提供调查方面的协助，其余35项则要求我们提供非公开的信息。另一方面，香港

证监会亦向海外监管机构做出了6项请求，其中4项涉及请求对方提供调查协助及2项要求提供非公开

的信息。

3、联合视察

联合视察是谅解备忘录框架下监管合作与协调的有效方法与途径，让监管机构互相学习、分享经验、

识别重叠的监管范围，并发展相互之间的友好关系以提升跨国监管效能。

在1996年6月至1997年3月期间，香港证监会联同美国证券交易委员会的人员，视察几家双方均

有监管责任的投资顾问和基金经理。在1996年10月，香港证监会还联同英国证券及期货事务监察管理

局属下的风险评估小组的人员，探访了若干证券交易商。联合视察的目的是要了解和评估这些活跃于世界

各地市场的公司，在香港、英国及其他主要金融中心广泛地进行衍生工具业务时的风险管理系统。

此外，在2003年9月，香港证监会职员前赴纽约，与来自澳洲、英国及美国的监管者连手视察一个

国际基金经理的总部。2004年3月，过台湾证券暨期货管理委员会的协助，香港证监会参观了由香港特

定中介人营运的台湾分行，以了解其日常运作。

（四）对通过双边谅解合作备忘录进行国际证券监管合作与协调的评析

由上可见，经过20多年的实践，双边谅解合作备忘录已成为国际证券双边监管合作与协调最为有效的

方式，在推进国际证券监管合作与协调方面发挥着日趋重要的作用：

1、如上所述，到目前为止，IOSCO的会员中有90个国家（地区）的证券期货监管机构之间签订了10

00多个谅解备忘录，谅解合作备忘录已成为国际证券双边监管合作与协调最为有效的方式。通过双边谅解

备忘录，各国（地区）证券期货监管机构在信息分享、协助调查、联合视察等方面进行了卓有成效的合作，

跨境执法协助和打击证券违法犯罪促进了各自市场的健康发展。从而为有效打击跨境证券违法犯罪，保护

投资者的合法权益、促进国际证券市场的健康有序发展奠定了坚实的基础。

2、由于谅解备忘录是由各国（地区）证券期货监管机构之间通过直接的对话和磋商后签订的，是专门

为国际证券监管合作与协调而度身制作，能有效满足证券期货监管机构的特定需要，其操作程序较为简单、

快捷、方便。此外，它的订立也不须经历司法协助条约那样的繁琐程序（如通过外交途径谈判和议会批准），

这都大大提高了国际证券监管合作与协调的效率。

3、目前，很多国家（地区）之间同时签订有谅解备忘录和刑事司法互助条约,通过对谅解备忘录和刑

事司法互助条约综合运用，实现了两国（地区）间在证券违法犯罪行为的调查、信息共享、证据的收集、

案件的审理与逃犯与被判刑人的移送等领域进行广泛而完整的合作，从而可使一国证券法对跨国违法犯罪

行为的制裁上得到全面地执行

4、与双边刑事司法协助协定一样，谅解合作备忘录也在一定程度上突破了各国（地区）银行保密法和

信息封锁法的封锁，推动了国际证券监管合作与协调的向前。

当然，谅解合作合作备忘录也存在以下几方面的不足：

首先，谅解合作备忘录是有关国家证券监管机构之间签署的关于证券监管合作与协调的并不具国际性

义务的一致性意思表示，它并非由国际条约主体签订的协定，它在缔结者之间并没有创设法律上的权利和

义务，在被请求一方未依请求方的要求提供谅解合作备忘录所规定的协助时，请求方无法获得法律上的救

助。

其次，从谅解合作备忘录的内容来看，涉及的只是程序方面的内容，在促进各国（地区）证券法的趋

同与协调方面作用甚微。

最后，谅解合作备忘录和刑事司法互助条约只是国际证券监管合作与协调的双边层面上的途径，且属

于较低层面上的途径，其所产生的影响和作用与多边层面上的途径（如区域性多边和全球性多边监管合作

与协调）相比，还存在着一定的差距。有鉴于此，各国还有必要继续寻求和探索更高层面上的监管合作与

协调的途径。

三、实证研究：内地香港证券监管的合作与协调

20世纪90年代以来，随着内地改革开放向纵深发展，香港、内地证券市场的良性互动也日趋深化。

一方面，香港作为亚太地区的主要国际金融中心，一直担当内地企业走向国际证券市场的窗口与桥梁。据

统计，截至2004年2月底，内地企业在香港已筹集超过8,000亿港元的资金，香港1,043家上市公司中，

内地企业包括H股、红筹股以及民营企业共有264家，[lxxv]占香港上市公司的四分一，总市值约为17,9

07亿港元，占香港证券市场总市值的29%，在香港上市的十大市值企业中，有4家是内地企业，在交易市

场方面，2004年头两个月，内地企业股份的成交额达3,739亿港元，占市场总成交量的45%。[lxxvi]另一

方面，香港居民早在1992年就开始投资于内地B股市场，近年来则开始通过QFII途经投资于内地A股市

场。[lxxvii]为了加强对两地跨境证券融资和投资活动的监管，切实保护投资者的合法权益，上世纪90年

代初期以来，内地、香港有关机构和部门开始了证券监管合作与协调的长期而卓有成效的探索。

（一）内地、香港证券监管合作与协调的缘起：为内地企业香港上市扫除障碍

1991年6月4日，香港联合交易所宣布成立“中国研究小组”，负责对内地企业在港上市的可行性进

行研究，并探索香港联交所在中国扩大集资功能的潜在角。1991年12月，香港联交所邀请内地政府有

关部门派人去探讨内地国企赴港上市的可能性。当时对这种方式的利弊尚无定论，不便于以官方的名义直

接谈，就组成了以时任国家体改委副主任的刘鸿儒牵头的专家组，作为新华社香港分社的客人，于1991年

12月20日到28日对香港进行了考察。回来之后，专家组做了一份分析报告，认为上市利大于弊，并

将这一结论于1992年4月向国务院作了汇报，当时国务院的决定是：香港上市要慎而又慎，首先要搞好上

海、深圳两个证券市场。

1992年4月下旬，时任香港联交所主席的李业广率团来到北京。同志（时任国务院副总理）接

见了他们。李业广又提出内地企业到香港上市的问题，当即表示：选择10家左右国有企业到香港上

市；并同意成立一个联合工作小组，负责此项工作。此后不久，经过与港方协商并请示国务院有关部门批

准，由10名成员和两名秘书组成的“证券事务内地香港联合工作小组”（以下简称工作小组）正式成立。

1992年7月11日至12日，在北京钓鱼台国宾馆，工作小组举行了第一次会议，确定每月轮流在内地和香

港召开一次例会。

内地企业到香港上市，主要涉及三类问题：一是法律问题，二是会计问题，三是上市方式、交易、托

管问题。工作小组相应地成立了三个专家小组进行具体研究。经过工作小组辛苦的工作和内地、香港有关

方面的积极而高效的合作与协调，最终达成了比较一致的意见，为内地企业香港上市扫除了障碍，铺平了

道路。

1、法律方面

在1993年第一批内地企业拟到香港上市之前，我国内地尚未颁布《公司法》，企业的股份制改造主要

遵循体改委1992年5月14日发布的《股份有限公司规范意见》。由于《股份有限公司规范意见》与香港

的《公司条例》之间存在一些法律规定上的差异，内地公司到香港上市，需要弥补这些差距。双方确定，

通过内地制定三个规范性文件来弥补这些差距。

（1）《关于到香港上市的公司执行<股份有限公司规范意见>的补充规定》

1993年5月24日，国家体改委发布了《关于到香港上市的公司执行<股份有限公司规范意见>的补充

规定》，规定直接到香港发行股票和上市交易的股份有限公司必须执行《股份有限公司规范意见》（以下

简称《规范意见》）和该《补充规定》，按照《规范意见》、该《补充规定》及《到香港上市公司章程必

备条款》制定或修订公司章程。同时，《补充规定》对《规范意见》中只适合于内地上市而不适合于香港

上市的某些条款，加以豁免。例如，《补充规定》规定：股份有限公司对其他营利性组织的投资总额可超

过公司净资产的百分之五十，不受《规范意见》第四条第二款关于公司对其他组织投资比例的限制；股份

有限公司增加股份的间隔时间可少于十二个月，不受《规范意见》第三十六条关于股票发行间隔时间的限

制，股份有限公司增加新股份，由公司按其章程规定的程序确定，可不受《规范意见》第三十七条关于增

加股份时对新股的限制。[lxxviii]

（2）《关于<股份有限公司规范意见>和<关于到香港上市的公司执行股份有限公司规范意见的补充规

定>致香港联交所的函》

1993年6月10日，国家体改委给香港联交所发送《关于<股份有限公司规范意见>和<关于到香港上

市的公司执行股份有限公司规范意见的补充规定>致香港联交所的函》，对国内法规中一些不易被香港和其

它投资者理解的条款加以说明，以避免可能发生的误解。例如，我国内地《规范意见》中，把股份分

为国家股、法人股、个人股和外资股等，投资者对这种划分是不理解的。因此，在致函中，说明只是

按投资主体不同，而作的一种划分，并不影响同股同权的原则。又如，针对投资者对《规范意见》中

“诚信责任”的质疑，在致函中明确规定，《规范意见》第六十二条所述诚信责任，与香港法律中的诚信

责任（ｆｉｄｕｃｉａｒｙｄｕｔｙ）具有类似的含义，该等责任包括（但不限于）《到香港上市公司

章程必备条款》中所列有关董事和高级管理人员所负义务的各项原则。

（3）《到香港上市公司章程必备条款》

国家体改委于1993年6月10日颁发了《到香港上市公司章程必备条款》，明确到香港上市公司章程

必须载明的事项和条款。

通过以上文件，两地法律方面存有差距的约200个问题基本得到了解决。[lxxix]

2、会计方面

众所周知，内地香港的会计制度在编制方式、计算方法等方面存在较大差异，这成为了内地企业香港

上市的又一重大障碍。为了扫除这一障碍，内地方面进行了以下几方面的努力。

（1）为了满足股份制试点企业发行的股票在香港上市的需要，１９９２年１１月２日，财政部发布了

《关于股份制试点企业股票香港上市有关会计处理问题的补充规定》，从外币业务、坏帐准备、存货、长

期合同工程、非常项目、长期投资、递延税项、借款费用资本化、股东权益、或有事项和资产负债表日以

后发生的事项、子公司的会计报表等十一个方面对财政部、国家体改委（９２）财会字第２７号文发布的

《股份制试点企业会计制度》进行了补充规定。例如，关于股东权益方面，为使香港的会计报表阅读者易

于理解，在香港公告的财务报告中，应将属于股东权益的各项目分为三个项目：第一为股本；第二为资本

公积；第三为留存收益，包括盈余公积金、集体福利基金及未分配利润三个项目，在财务情况说明书中，

应当详细说明上述各项具体内容及增减变动情况。

（2）1993年4月27日，财政部发布了《关于股份制试点企业股票香港上市会计报表有关项目调整意

见》，[lxxx]规定试点企业在编制会计报表时，可以对长期投资、外币折算、短期投资、销货退回、开办

费等五项项目按该《调整意见》进行调整。

（3）1993年4月28日，财政部发布《关于香港上市的股份制试点企业执行何种会计制度等问题的通

知》，规定：①香港上市的试点企业，应执行财政部、国家体改委〔92〕财会字第27号文件发布的“股份

制试点企业会计制度”及其补充规定。②香港上市的试点企业年度会计报表和其他财务资料需经具有资格

的中华人民共和国政府批准的注册会计师和香港会计师公会注册的会计师进行查帐验证，出具查帐报告。

聘请的香港会计师，其工作机构应是在中国设有常驻代表处的会计师事务所。③香港上市的试点企业直接

委托香港会计师进行查帐，查帐费用由委托的企业支付。

3、上市方式、交易、托管方面

关于上市方式问题，1993年4月9日国务院证券委员会发布的《关于批转证监会<关于境内企业到境

外公开发行股票和上市存在的问题的报告>的通知》规定：境内企业直接或者间接到（香港等）发行股

票和上市主要包括以下几种方式：（1）境内企业直接到发行股票和上市；（2）境内企业利用设

立的公司的名义在发行股票和上市；（3）境内上市的公司到的交易所上市交易；（4）境内上市

的公司在发行存托凭证（DR）或者股票的其它派生形式。此外，经过内地、香港有关部门协商，一致

同意包括青岛啤酒在内的首批九家内地企业直接到香港发行H股和上市。

关于交易、托管问题，国家体改委发布的《关于到香港上市的公司执行<股份有限公司规范意见>的补

充规定》第十一条规定：（1）股份有限公司Ｈ种股票的转让，按其上市地的法律办理。（2）股份有限公

司可将香港的Ｈ股股东的名册存放于香港并委托代理机构管理，并由受委托的代理机构制作Ｈ股股东的名

册的复印件，备置于公司住所。（3）股份有限公司Ｈ种股票的受益权拥有人可让其股份依照Ｈ股股东的名

册的存放地法律登记在他人名义下。在此情况下，《股份有限公司规范意见》第二十六条第二、三、四款

关于股票记名办法的规定可不适用于公司Ｈ种股票。（4）股份有限公司Ｈ股股东的名册的更正需作裁定时，

由其存放地有管辖权的法院按存放地的法律裁定。

与此同时，为促使内地企业早日在香港上市，香港方面也采取了一系列的协调措施。例如，鉴于中国

内地发行人的股份可在不同证券巿场买卖的情况，以及并非以普通法为基础的中国法律制度与香港法律制

度存在较大的差异，香港联交所在其《上市规则》增加了第十九A章，该章专门载列了附加规定、修订及

豁免，以使中国内地发行人可获准并维持其证券在香港联交所上巿。[lxxxi]

通过上述两地多方面的措施，内地企业赴港上市的法律、会计、上市方式、交易、登记托管等问题基

本得以解决。1993年6月29日，青岛啤酒首次在港发布招股说明书，7月15日在联交所挂牌。紧随其后，

上海石化、广州造船、北人机器在香港成功发行上市。

在一个月的时间内，内地4支H股相继发行、上市，基本行情看好，但仍存在一些问题需要进一步研

究和解决。因此，内地、香港方面进一步加强了监管合作与协调，并出台了一系列的措施与对策。

1、当地法律的遵守

青岛啤酒等四家内地企业在香港上市以后，香港证监会检控国内个别在港机构的上市公司及其相关公

司违反了香港有关证券法例的规定，并对此做出了处分。这一事件影响了中资机构在海外的声誉，进

而对国内企业到海外上市产生了不利的影响。针对上述情况，国务院证券委员会于1993年11月9日发布

了《关于加强境内企业到海外上市遵守当地法规管理的通知》，[lxxxii]《通知》规定，已在海外上市的

内地企业应严格遵守上市所在地的有关法规；此外，各地正在准备申请到海外上市的企业，应认真组织有

关人员学习和掌握拟上市所在地的有关法规，并作为今后审批到海外上市的一个条例，促进上市公司遵守

当地的法律。

2、外汇管理

为了积极促进国内企业通过股权方式利用外资，加强在香港等上市的企业外汇资金的管理，保证

上市工作的顺利进行，中国证监会、国家外汇管理局关于1994年1月13日联合发布了《上市企

业外汇管理有关问题的通知》。《通知》规定：（1）境内企业到发行股票，其发行股票所筹资金属于

资本项目收入，经国家外汇管理局批准，可在境内开立外汇账户，保留现汇。（2）境内企业在发行股

票应当在外汇资金到位后10天内，将所筹外汇资金全部调入中国境内，存入经批准开立的外汇账户。（3）

境内企业在发行股票派付给持股人的股息、红利所需外汇，经国家外汇管理局批准，开户银行可

从其外汇中支付并汇出，其他用汇按有关规定办理。（4）境内企业在发行股票所筹外汇资金总额达到

企业净资产总额的25％或以上时，可以按照《中外合资经营企业法》规定向中国对外贸易经济合作部或其

授权部门申请办理中外合资企业有关手续，经批准作为中外合资企业的，有关外汇收支事宜，按对外商投

资企业外汇管理规定办理。

3、上市审批程序

1993年底以来，连续有中国律师事务所向香港有关方面出具法律意见书，解释中国法规中关于境内企

业到发行股票和上市（包括在香港收购上市公司）的审批程序，核心问题是某些特殊情况下，是否需

要经证券主管机关审批。由于这些解释未能正确反映有关程序规定的内容和要旨，因而引起了一些疑问。

针对上述情况，中国证监会于１９９４年２月４日向香港证监会发送了《关于境内企业到发行股票和

上市审批程序的函》，就有关审批程序作了说明，以便澄清这些法律意见书中的不当之处。该函明确规定：

根据《国务院关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》（１９９２年１２月１７日）和《股票发行与交

易管理暂行条例》（１９９３年４月２２日）的规定，境内企业直接或者间接到发行股票、将其股票

在交易，必须经国务院证券委员会审批；境内企业到发行股票和上市申请的审核工作，由国务院

证券委的监管执行机构中国证监会负责，批准或者不予批准的决定，由国务院证券委员会做出并授权中国

证监会对外答复。凡境内企业申请到发行股票和上市，应当向中国证监会提交申请申报材料。

4、《国务院关于股份有限公司募集股份及上市的特别规定》的发布

1994年8月4日，国务院发布了《关于股份有限公司募集股份及上市的特别规定》，在发行要求

和安排、股票形式、会计制度、信息披露、争端解决等方面对内地企业赴发行、上市H股、股等做

出了具体规定。尤值一提的是，《特别规定》第四条专门规定了“国务院证券委员会或者其监督管理执行

机构中国证券监督管理委员会，可以与证券监督管理机构达成应谅解、协议，对股份有限公司向

投资人募集股份并在上市及相关活动进行合作监督管理”。

5、公司章程的进一步规范

为适应股份有限公司向募集股份和到上市的需要，进一步规范到香港等上市的股份有限

公司的行为，在1993年6月10日发布的《到香港上市公司章程必备条款》的基础上，国务院证券委、国

家体改委根据《国务院关于股份有限公司募集股份及上市的特别规定》第十三条，于1994年8月27

日发布了《关于执行<到上市公司章程必备条款>的通知》。《通知》中明确规定，到香港等上市

的股份有限公司(以下简称“到上市公司”)，应当在其公司章程中载明《必备条款》所要求的内容，

并不得擅自修改或者删除《必备条款》的内容。[lxxxiii]

与之相对应，1994年11月11日，香港联交所修订了其《上市规则》附录三并在《上市规则》中增加

了附录十三D部。附录十三D部详细规定了到香港上市的内地公司所订公司章程必须包括的附加规定。[l

xxxiv]

（二）《监管合作备忘录》框架下内地、香港证券监管的合作与协调

鉴于内地与香港的证券市场之间关系日趋密切，有必要建立和促进两地证券市场监管机构之间的合作，

以保护投资者和维持市场稳健操作，中国证券监督管理委员会、上海证券交易所、深圳证券交易所、香港

证券及期货事务监察委员会及香港联合交易所有限公司[lxxxv]于１９９３年６月１９日在北京签署了《监

管合作备忘录》（以下简称《备忘录》），《备忘录》确立了各方监管合作应遵守的基本原则、监管合作

的具体范围和方式。[lxxxvi]......