简论晚清法律改革

简论晚清法律改革

摘要：战争之后，中国开始沦为半殖民地半封建社会的国家。人民生活穷苦

潦倒，国家政权动荡不安。清朝统治者为了维护自己的王权统治，不得不采取各

种改革措施。当然其中最重要的就是法律制度的变革。晚清司法改革在我国近代

历史法律发展上作用巨大。对后世影响也极大。因此，本文将从晚清司法改革的

历史背景动因，改革的具体内容和改革的影响几个方面简单论述晚清司法改革。

关键字：法律冲突宪政大清现行刑律大清民律草案

晚清法律改革是我国传统法律制度近代化历史进程的开始，也是我国法律近

代化进程中极其重要的阶段。晚清法律改革通过《钦定宪法大纲》、《大清现行

刑律》、《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》、《刑事民事

诉讼法》、《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》的确立，晚清法律改革的

最重要的成果就是通过辛亥革命变更政权直到到民国时期形成了我国近代六法

体系，晚清法律使我国法律近代化历程得以完成。任何一项改革的背后都有深刻

的社会背景，即包括了内在动因也包括了外部的推动力量。

一、晚清法律改革的社会背景

（一）晚清法律改革的内在动因

19世纪晚期，中国传统的小农经济被打破，经济结构发生了深刻的变化。

同时，由于经济结构的变化直接导致中国阶级结构的变化，最后影响至中国社会

矛盾的深刻变化，资产阶级旧民主主义革命也开始兴起。在革命的过程中，各种

民主思潮不断的涌现。甲午战后，中国面临亡国灭种的危机。仁人志士纷纷寻求

变法图存之道。梁启超说：“唤起中国四千年之大梦，实自甲午一役。”【1】。康

有为上书清帝主张变法“观大地诸国，皆以变法而强，守旧而亡，然则守旧开新

之效，已断可睹矣。以皇上之明，观万国之势，能变则全，不变则亡，全变则强，

【1】梁启超：《戊戌记》，《饮冰室合集·专集之一》，中华书局1989年，第113页。

小变仍亡。”【2】随着矛盾的加深，以孙中山为首的资产阶级革命派发起了一系列

的民主战斗，而清政府内部的改革先锋派也开始参与这些活动，企图在民主革命

的进程中为自己分得羹食而不断努力。清政府在诸多利益集团的夹击下，仍然坚

持自己的统治方式，最后因为义和团的沉重打击让它们开始察觉，如果不在做任

何变革，自己的统治地位必将不保。

（二）晚清法律改革的外在推动力量

从国际形势来看，战争开始之后，中国逐渐沦为半殖民地半封建社会。

《马关条约》和《辛丑条约》签订后，侵华势力进一步加紧。但是由于中国人民

的奋起反抗使得帝国主义瓜分中国的梦想落空，迫使它们开始寻另外一种方式

来巩固在华势力。因此扶持傀儡的清政府就成了它们的最佳选择。但是为了给它

们的殖民政策披上合法的外衣，改变清政府法律就成了上上之选。

在这种内忧外患的情况下，清政府不得不颁发两道谕旨来寻求法律的改革。

1902年3月11日清廷发布的第一道修律上谕说“中国律例，自汉唐以来，代有

增改。我朝《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。惟是为治之道，尤贵因时

制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，

如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。著各出使大臣，查取各国通行律例，

咨送外务部，并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞，慎选熟悉中西律例者，保送数

员来京，听候简派，开馆编纂，请旨审定颁行。总期切实平允，中外通行，用示

通变宜民之至意”【3】5月13日，清廷又颁布了一道上谕：“现在通商交涉，事益

繁多，著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，

悉心考订，妥为拟议。务期中外通行，有裨治理。俟修定呈览，候旨颁行”【4】当

然，晚清法律改革最主要的动因还是领事裁判权的问题。李启成教授曾说：“晚

清司法改革的主要动力来自于领事裁判权对清政府维护其统治所造成的巨大危

害，列强适时表达其态度恰恰构成此改革的主要契机”【5】

二、晚清法律改革的主要内容

【2】

【3】

康有为：《上清帝第六书》，杨家骆主编:《戊戌变法文献编二》，台北鼎文书局1973年，第197页。

《德宗景皇帝实录》，中华书局1987年，第536-537页。

【4】《德宗景皇帝实录》，中华书局1987年，第577页。

【5】李启成：《领事裁判权制度与晚清司法改革之肇端》，《比较法研究》2003年第4期，第16-28页。

（一）晚清预备立宪

1、预备立宪的背景

在帝国主义的不断侵略中，清政府被迫签订了一系列丧权辱国的条约。人们

不堪繁重的赋税和日益恶化的生活环境不得不奋起反抗，清政府为了维护自己统

治，稳定政权，不得不开始寻求解救自己的途径。五大臣在出洋考察欧美日各国

政治回国后于1906年7月向清廷所上立宪奏折中对此就有论述:“观于今日,国无

强弱,无大小,先后一揆,全出宪法一途,天下之计,居可知矣。”“窃维宪法者,所以安

宇内,御外侮,固邦基,而保人民者也。环球大势如彼,宪法可行如此,保邦致治,非此

莫由。”【6】在一定程度上来说，清政府这次宪政运动其实就是一场政治自救运动。

2、预备立宪的主要内容

清政府通过五大臣的欧美考察、在中央设立资政院,在地方各省设立咨议局、

颁布一系列法律的工作，基本上确立了宪政的主要内容。

首先规定了制定正式宪法的基本原则和国家的基本政治体制,在中国历史上

第一次由宪法规定君主的政治权力和臣民的权利义务；同年《议院法要领》规定

了制定议院法的原则；明确规定了君主立宪政体的行政原则和议院、政府、法院

分别辅助君主行使立法权、行政权、司法权的政权体制,以宪法的形式规定了具

有“三权分立”雏形和君主立宪特征的国家核心政治制度,从宪政编查馆和资政

院会奏颁布《宪法大纲》的奏折、清政府颁布的宪法性文件、有关议院及资政院

和咨议局的法律规章、审判和法院组织法规中都可以明显地反映和体现出来。设

立了资政院和咨议局,以奠定将来设立“议院基础”;以司法独立为原则,设立以司

法与行政分立、审判独立、检察与审判职能划分为特的司法机构;通过官制改

革,设置责任内阁、中央各部、地方省府州县各级行政管理机构和城镇乡自治组

织。从中央到地方,清末基本设置了“三权分立”的政府组织机构和政治体制模式。

【6】故宫博物院明清档案部：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年

【7】

（二）晚清律例

1、修律的背景以及指导思想

晚清对于各种法律的修订最主要的原因还是我们前面所阐释的面对各种内

忧外患主动或不得而为之的办法。试图通过律例的修改，来挽救自己岌岌可危的

统治。在修订律例的过程中，“中学为体、西学为用”的思想深入人心。但同时

也考虑了中国自身的传统文化价值和习惯法律、尤其是封建伦理和道德纲要，将

其作为修律之根本不可动摇。

2、晚清确立的主要律例

清末的修律活动的完成是建立欧美式的法律体系上。在刑事法律方面，《大

清现行刑律》、《大清新刑律》引起了礼法之争。《大清商律草案》、《大清民

律草案》在中国近代民商事立法上实现首次单列，实现立法突破。《刑事民事诉

讼法》、《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》在诉讼制度上大量引进了西

方近代诉讼原则和制度。

3、晚清律例主要内容

（1）大清现行刑律

沈家本根据《大清律例》删改而成，共三十篇三百九十八条，于1910年5

月15日颁行。《大清现行刑律》改变了旧律中按六部分类的办法，删去了吏、

户、礼、兵、刑，工等各种律目；对旧律中纯属民事、商事的条款予以分出，不

再处刑；对；日律中规定的答刑、杖刑改用罚金代替；对旧律中的到外地服刑的

徒刑和流刑，一般改在当地服刑；对凌迟、枭首、戮尸等酷刑予以废除，规定死

【7】宋四辈：《清末：预备立宪刍议》，郑州大学学报(哲学社会科学版);2003年04期

刑只有绞刑和斩刑两种，同时废除了缘坐之法和刺字之法；对旧律中禁止同姓为

婚、良贱为婚等过时的条文予以废除，增加了有关毁环铁路罪、毁坏电讯罪、私

铸银圆罪等条文。【8】《大清现行刑律》的内容较之《大清律例》有所变化，但

没有超出《大清律例》的固有结构，只起到一个过渡作用。

（2）大清新刑律

大清新刑律于1911年颁布，是晚清修律中的最不可或缺的的一部法律，也

是中国历史上第一部专门的刑法典。1906年，修订法律馆聘请外国法律专家为

中国官员讲解刑法并且协助晚清制定《大清新刑律》。在草案完成后，晚清政府

将其发往各地方征求相关意见，遭到封建顽固派的强烈反对。1910年，草案在

资政院讨论时，爆发了礼法之争，在加上了《暂行章程》五条后，予以颁布实施。

《大清新刑律》在内容和体力上大量吸收资本阶级刑法原则，主要为：实行

罪行法定，废除“比附”；根据近代刑法原则，明确了罪与非罪的界限，对主要刑

法原则作了新的规定；确认了近代刑罚制度，将刑罚划分为主刑与从刑；对刑事

责任年龄做了明确规定；规定了诉讼时效及执行时效；删除“十恶”，废除了许多

不合时宜的罪名。【10】

这是一部带有一定的妥协性因素的法律，是在各方利益较量之下所完成的法

律。其中很多地方还是没有打破法律的变革。如极力维护君主专制制度，镇压革

命；维护家族主义的封建纲常礼教；维护帝国主义在华的特权。

（3）大清民律草案

《大清民律草案》是也是晚清修律中一部重要的法典草案，该草案于1906

年筹备起草，历经5年才完成。因清王朝即将覆灭，该草案实际上并未颁行。但

该草案在中国近代法律史上占据着重要地位。它不仅大胆的移植了西方法律思想

和制度，同时又努力地在中国传统民事习惯和西方法律之间寻求一个平衡点，中

西法律大交融在民律草案中体现得淋漓尽致。梁慧星教授中肯地说：“通过民律

【8】

【10】

参见《大清法规大全》，考正出版社1972年。

同上引注

一草，大陆法系民法尤其是德国民法的编纂体例及法律概念，原则，制度和理论

被移入我国，对现代中国的民事立法和民法理论产生了深远的影响。”【11】

《大清民律草案》全文共36章，1569条。其遵循的立法原则主要有以下

三个方面：(1)采纳各国通行的民法原则；(2)以最新最合理的法律理论为指导；

(3)充分考虑中国特定的国情民风，确定最适合中国风俗习惯的法则，并适应社

会演进的需要。【12】草案分为五编，前三编主要是利用现行的西方成文法律和法

律理论构建，主要参照德国民法典的结构。在总则编中，采取了私有财产所有权

不可侵犯、契约自由、过失致人损害应予赔偿等资产阶级民法的基本原则。在债

权编中，规定了债权的标的、效力、让与、承认、消灭以及各种形式债的意义和

有关当事人的权利义务等。在物权编中主要规定了对各种形式的财产权的法律保

护及财产使用内容等。这些内容主要以西方各国通行的民法理论和原则为依据，

对中国旧有习惯未加参酌，因而体现出明显的资产阶级民法的特征。草案的后两

编则固守中国传统民法价值观。主要吸收中国传统的道德礼教，沿袭了历代的民

俗。主要包括亲属关系、家庭婚姻制度、监护、抚养。这些规定，充分体现了中

国的家长主义，强调家长在家庭中的重要地位。

草案的前后两种风格的巨大差异，使整部法典的风格变得很怪异。从整体上

来说，草案的起草内容在盲目追求西方先进的法律理念和立法成果，但与中国现

实严重脱节。但就其本身而言，作为中国历史上第一部民法典，对后世的民事立

法产生了积极的影响。

（4）大清刑事民事诉讼法

1897年光绪皇帝在位期间拟定了《大清刑事民事诉讼法》。该法是中国

历史上第一部近代意义上的诉讼法草案，该草案分总则、刑事规则、民事规则、

刑事民事通用规则、中外交涉事件处理规则五章。在该法律草案中首次引进了近

代的陪审制度和律师制度。但未及颁行即遭夭折。其后，修订法律馆、法部等机

构相继又制定了《大理院审判编制法》、《法院编制法》等诉讼法规或草案。1910

【11】梁慧星：《民法总论》，法律出版社1991年，第17页。

木水：试论《大清民律草案》对中国传统民法的继承，

/s/blog_，2011年12月29号访问。

【12】

年，终于完成了《大清刑事诉讼法草案》和《大清民事诉讼法草案》，但未及公

布，清朝就灭亡了。

诉讼法草案立法存在着诸多问题：（1）违背传统伦理:“乃阅本法所纂,父子必异财,

兄弟必析产,夫妇必分资,甚至妇人女子责令到堂作证,袭西俗财产之制,坏中国名教之防,启

男女平等之风,悖圣贤修齐之教,纲沦法斁,隐患实深。”【12】（2）对民情缺乏考虑:“若果

不察情势,贸然举行,而自承审员、陪审员以至律师、证人等无专门学问,无公共道德,骤欲

行此规模外人貌合神离之法,势必良懦冤抑,强暴纵恣,盗已起而莫惩,案久悬而不结,此臣

所谓难挽法权而转滋狱讼者也。”【13】（3）先程序后实体的修律顺序于法理不合:“且西洋

各国皆先有刑法、民法,然后有刑事、民事诉讼法。即日本维新之初,亟亟于编纂法典,亦

未闻诉讼法首先颁布,如刑法及治罪法俱施行于明治十五年,旧民法及民事诉讼法俱公布于

明治二十三年是也。”【14】(4)无裁判制度的配合:“有诉讼之法,尤须有执法之官,故必裁判

官权限分明,而后诉讼法推行尽利。如德国之旧诉讼法与裁判所、编制法同时实行是也。”

【15】

四、晚清修律的影响

晚清进行的大规模的修改法律的活动，主观上来说为了维护自己岌岌可危

的统治而采取的一种被动、被迫的立法活动，修律活动及其修订的法律存在着根

本的缺陷和局限性，但在客观上却产生了重要的的影响，在中国近代法制史上抹

上了浓重的一笔。

首先，晚清修律直接使中华法系解体。随着修律过程中一系列新的法典法

规的出现，中国封建法律制度的传统格局开始被打破。不仅传统上的“诸法合体”

的形式被抛弃，而且中华法系“依伦理重而轻重其刑”的特点也受到极大的冲击。

【16】清末修律标志着延续几千年的中华法系开始解体，中国传统的封建法制开始

变成在形式和内容上都有显著特点的半殖民地半封建法制。

【12】孙华峰主编《张之洞全集(第三册)之遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》，河北人民出版社1998年，第1772

页

【13】

【14】

同上引注

同12引注

【15】同12引注

【16】李涛：《清末修律主要内容及其影响》，中国论文下载中心

/wenhuayanjiu/081216/，2011年12月29日访问。

其次，清末修律引进资产阶级的法律蓝本，为中国法律的近代化奠定了初

步基础。通过清末，参照西方资产阶级法律体系和法律原则建立起来懂得一整套

法律制度和司法体制，为以后的特别是北洋政府和南京国民政府法律制度的形成

与发展提供了条件。

最后，清末修律在客观上推动了中国资本主义经济的发展和教育制度的近

代化。

参考文献

【1】梁启超：《戊戌记》，《饮冰室合集·专集之一》，中华书局1989年，第

113页。

【2】康有为：《上清帝第六书》，杨家骆主编:《戊戌变法文献编二》，台北鼎

文书局1973年，第197页

【3】《清史稿》卷四百四十三.转引自李贵连：《沈家本传》，法律出版社2000

年版，第10页

【4】《德宗景皇帝实录》，中华书局1987年，第577页。

【5】李启成：《领事裁判权制度与晚清司法改革之肇端》，《比较法研究》2003

年第4期，第16-28页。

【6】故宫博物院明清档案部：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年

【7】宋四辈：《清末：预备立宪刍议》，郑州大学学报(哲学社会科学版);2003年

04期

【8】梁慧星：《民法总论》，法律出版社1991年，第17页。

【9】孙华峰主编《张之洞全集(第三册)之遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》，河

北人民出版社1998年，第1772页