善意取得制度若干问题研究

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善意取得制度若干问题研究

从一起冒名顶替行为说起

王利明中国人民大学法学院教授博士生导师

关键词:不动产/冒名处分/善意取得/焦点笔谈

内容提要:善意取得制度是非依法律行为引起物权变动的重要

类型。自《物权法》明确规定善意取得制度(第106条、第107条)

以来，实践中相关案例频频出现，不乏一些复杂疑难案例。针对实践

中一起冒名出售房屋案，《判解研究》(2009年第2辑)特邀多位著

名法学家和青年学者，就《物权法》视野下不动产的善意取得若干问

题进行深入讨论，涉及到善意取得的诸多具体理论和实践问题。现将

这些讨论陆续登出，以供参考和交流。本篇为王利明教授的《善意取

得制度若干问题研究》。

本案中，刘金龙使用等违法手段，冒名顶替房屋所有人张桓，

将张焕之房屋出售给买受人李大庆，其在获得李大庆支付的巨额款项

之后，携款潜逃。房屋登记机关在未核对房屋所有人办理原始登记时

的身份证复印件和签名的情况下，直接凭刘金龙出示的伪造身份证和

房产证，确认刘金龙即为房屋真实权利人张焕，其未尽合理的登记审

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查义务。无权处分人的冒名顶替行为和登记机关的过错行为，直接致

使房屋在违背所有人张焕的真实意思的情况下，变更登记到了李大庆

名下。李大庆主张自己已经是登记簿确认的合法所有人，而原所有人

则认为这是一次错误的变更登记，不具有法律效力。本案中，一个简

单的冒名顶替行为，引发了多个法律问题，有待讨论。

一、假冒行为是否为“无权代理”或者“表见代理?

本案首先涉及到假冒行为的法律适用问题。假冒是指冒名顶替，

实际上是一种侵害他人姓名权的行为。假冒者的目的常常并不是直接

损害被假冒者的利益，而只是为了谋取个人的非法所得。当然，假冒

行为也可能损害被假冒者的利益。本案中，刘金龙冒充房屋所有人张

焕，与第三人李大庆从事了房屋交易行为，并办理了过户登记。刘金

龙的冒名处分行为具有这样几个特点：第一，刘金龙以磋商买卖房屋

为名,调换了张焕的真实的房产证;第二，刘金龙伪造了张焕的身份证

件;第三，刘金龙通过与张焕建立房屋租赁关系，现实地占有了房屋

及钥匙。所以，本案中，刘金龙的冒名行为不但惟妙惟肖，而且引起

了实际的法律后果。毫无疑问，刘金龙已经构成了对张焕的姓名权的

侵害。如果张焕以侵害姓名权为由请求损害赔偿，是可以获得支持的。

但是，本案中，刘金龙的冒名行为的主要目的是骗取财物，尤其是，

其并不是单纯的冒用他人名义，其最终目的是通过冒名行为处分他人

财产，从而非法占用他人的财物。因此，本案涉及的主要问题不再是

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人格权侵权问题了，而主要在于因非法处分财产所引发的财产权属争

议，以及损害赔偿责任问题。因此，有必要回答如下几个问题：

(一)刘金龙冒名处分行为是否可以适用无权代理制度?

从民法上看，冒名顶替行为既可能是以他人的名义处分一定财产

的行为，也可能是以他人名义从事其他性质的民事活动，例如，假冒

他人名义承担保证责任，该合同因被保证债权的债权人及时察觉而不

成立。这虽然构成了对被冒名人的不利益，但其并没有处分被冒名人

的财产。本案中，冒名处分行为虽然是侵权行为，其在冒用他人名义

这一点上，构成了对他人名称权的侵害。在许多情况下，在本案中，

刘金龙已经对被冒名人进行了处分，并引发了法律上的效果，具体表

现为：第一，使张焕的房屋发生了变更登记，第三人李大庆成为了登

记簿上记载的权利人;第二，使第三人李大庆支付了大量的购房款。

这一冒名行为直接引发了原所有人张焕与第三人李大庆之间的房屋

所有权争议，即具有法律上的效果。那么，对于这样一些法律上的效

果，应当适用哪一种法律制度来调整呢?有一种观点认为，如果存在

真实的被冒名人，且假冒行为的相对人主观上确实希望同被冒名人从

事法律行为，则假冒行为可以类推适用无权代理制度[1]：被冒名人

可以对假冒行为进行追认，并对交易相对人发生法律拘束力;如果被

冒名人拒绝追认，则假冒行为无效，不对被冒名人产生法律效果。

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我认为，虽然在冒名处分行为和无权代理中，实际行为人都缺乏

从事相应行为的法定权利，在这一点上具有相似性，但是，冒名处分

行为不能适用无权代理制度，因为冒名处分行为完全不符合无权代理

的基本特征。这表现在：

第一，无权代理实质上是一种缺乏代理权而仍从事代理行为的行

为。从最终结果来看，无论是直接代理，还是间接代理，代理人都是

为了实现被代理人的利益，都要以被代理人为利益的最终归属点，即

使是无权代理，在一定程度上，也可能要体现被代理人的意愿和利益。

但是，本案中的冒名处分行为人完全违背了被代理人的意愿。尽管所

有人张焕有出卖房屋的意愿，但是，刘金龙处分房屋的行为，完全不

是为了实现张焕的利益，而是为了侵夺张焕的房屋，进而非法获取自

己的利益。

第二，无权代理行为仍然是以被代理人名义行为，而不能自称是

本人。在无权代理的情况下，代理人和被代理人仍然是区分开的，但

在本案中，刘金龙在与李大庆从事交易时，其自称张焕，因此，刘金

龙不是代理张焕从事代理行为，而是自称自己是张焕从事交易行为。

第三，无权代理行为一般不属于侵权行为，而本案中，冒名行为

是侵权行为，刘金龙的行为不但侵害了所有人张焕的姓名权，而且损

害了其财产权。这显然不符合无权代理的基本特征。

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(二)刘金龙冒名处分行为是否可以适用表见代理?

所谓表见代理，是指代理人没有代理权，但是存在使第三人相信

其有代理权的理由，因而使本人对交易相对人承担授权人的责任。[2]

《合同法》第49条明确规定：“行为人没有代理权，超越代理权或

者代理权终止后，以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行

为人有代理权的，该代理行为有效。”这就是我国法律确立的表见代

理制度。我国民法采纳表见代理制度的根本原因在于保护相对人的信

赖利益，维护市场交易安全。在冒名处分情况下，其与通常的表见代

理具有很大的相似性，这表现在：一方面，二者都可能在一定程度上

违背了权利人的真实意愿;另一方面，无论是假冒人，还是无权代理

人，都实施了一定的民事行为，并且这些行为可能会对第三人产生了

一定的民法上的效果。此外，假冒行为和无权代理行为都可能给他人

造成一定的财产损失。如果假冒他人名义不会引起法律上的争议和效

果，例如，冒用他人名义订约酒店，但后因酒店客满，未能成功订约。

这一般不会给他人造成财产损失。正是这些相似性的存在，使得实践

中的一些假冒行为与表见代理行为区分开来。

尽管如此，我认为，可以从如下几个方面，对冒名处分行为和表

见代理加以严格地区分：

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第一，从法律关系的主体来看，表见代理仍然是一种代理关系，

其直接涉及三方当事人，一方是表见代理人，另一方是交易相对人，

第三方是相对人所信赖的被代理人。也就是说，第三人知道，直接与

其从事交易的人并不是交易效果的直接归属者，尤其是，代理人在从

事无权代理行为时，仍然是以代理人的身份出现的，而第三人知道还

存在一个被代理人。但在本案中，在整个交易过程中，刘金龙自称自

己就是张焕，第三人李大庆也信以为真，因此，从第三人李大庆的角

度来讲，不存在代理人与被代理人的区别，其只是认为与张焕一人从

事民事活动。始终只有两方当事人参与交易，一方当事人是无权处分

人;另一方当事人是买受人，原所有人张焕没有加入到交易过程中，

因此，其不符合表见代理的特征。

第二，从第三人信赖的内容来看，在表见代理的情况下，第三人

信赖的是表见代理人有代理权，因此，有必要对第三人的信赖利益给

予保护。表见代理的关键在于，第三人是有充分的理由认为无权处分

人具有代理权。其强调存在代理权这一表见事实，旨在保护交易相对

人对表见代理权的信赖。[3]但是，在本案中，第三人李大庆并不是

信赖刘金龙具有代理权，其就认为刘金龙就是张焕本人。虽然刘金龙

出示了仿真身份证和真实房产证，且登记机构予以了确认，足以使交

易相对人信赖刘金龙具有处分权。但是，此种信赖与表见代理制度中

的信赖存在本质上的差异，因为，表见代理制度中的相对人信赖的是：

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直接交易相对人具有代理权;而冒名行为中相对人信赖的是直接交易

相对人就是真实的权利人，就是为其自己从事交易行为。

第三，从本人对表见事实形成的作用来看，一般来说，如果是因

为无权代理人盗窃本人的身份证件、印章等能够代表身份的材料，与

他人从事民事行为，由此造成的后果属于无权代理。如果被代理人不

接受代理的效果，无论第三人是否存在信赖利益，都不予以保护。在

在本案中，刘金龙只是通过盗窃方式获得了张焕的房产证，张焕对此

缺乏积极的作用，更何况，刘金龙出示的身份证件是伪造的，并非张

焕所交付，因此，张焕对权利表象的形成并没有发挥积极的作用，不

宜令其承担表见代理的后果。但由于张焕未能尽到对自己房产证的合

理保管义务，在一定程度上引起了表见事实的形成，是第三人产生了

信赖。从这个意义上讲，第三人的信赖利益应当予以保护。但这种保

护不能通过表见代理来完成，而应当通过善意取得制度等其他方式来

实现。

二、原所有人张焕和买受人李大庆之间的利益比较与保护

本案中，房屋原所有人张焕与买受人李大庆之间存在相互对立的

利害关系，不论认定那一方享有房屋的所有权，都将使另一方承担向

登记机构或者第三人追偿的负担。那么，原所有人和买受人之间，谁

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的利益应当优先保护呢?我认为，在符合善意取得的情况下，应当保

护善意买受人的利益，主要原因在于：

第一，买受人没有过错，主观上处于善意状态。本案中，尽管无

权处分人刘金龙出示的是伪造的身份证，但是，买受人尽到了必要的

审查义务，并且，登记机关对无权处分人身份信息的确认，使买受人

更加确信刘金龙即为真实的权利人。更何况，面对高仿真身份证，一

般人都难以凭肉眼加以识别。与善意买受人李大庆相比，房屋原所有

人张焕自身具有过错。这种过错表现在，其没有尽到对自己财物的合

理的保管义务，正是因为房产证被调包，才引发了无权处分人后来的

一系列违法交易行为。如果其尽到对房产证的合理保管义务，刘金龙

就没有机会取得房产证，也无法到房屋登记部门办理过户登记。

第二，这是优先保护善意买受人的信赖利益的需要。本案中，各

种事实足以使善意买受人对这么几项事实产生信赖：一是对处分人

(刘金龙)就是真实的权利人产生信赖;二是对登记簿记载内容的信

赖，登记机关对处分人处分权的确认，更令善意买受人产生信赖。在

这种情况下，如果宣告其买受行为无效，则致使第三人不敢轻易从事

各种交易，不利于经济的繁荣和发展。从这个意义上说，保护善意买

受人的信赖，也是对正常市场经济秩序的维护，应当值得鼓励。

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第三，从风险控制的角度来看，善意取得制度的一种重要价值选

择就是：在原所有权人和善意买受人之间，对向无权处分人追偿的负

担和追偿不能的风险予以分配。此种分配的重要考虑因素就是二者在

预测和控制风险能力上的强弱比较。[4]本案中，如前所述，善意买

受人李大庆不具有对虚假权利外观的识别能力，而与之相反，所有人

张焕却具有对形成不真实权利外观的预防和控制能力，因为，只要其

稍加注意，就可以防止刘金龙掉包其真实房产证。从这个意义上讲，

应当让原所有人张焕(风险控制能力相对较强的一方)承担向无权处

分人追偿的负担和追偿不能的风险。

优先保护善意买受人李大庆的利益，意味着其取得房屋的所有

权，那么，其取得所有权的依据在法律哪里呢?前文已经排除了表见

代理制度的适用。根据我国《物权法》规定的非基于法律行为的各种

物权变动模式，善意买受人李大庆只能依据善意取得制度来取得所有

权。本案是否可以适用善意取得制度，下文将予以分析。

三、本案是否构成善意取得?

本案是否适用善意取得制度，根据《物权法》第106条的规定：

“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;

除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产

的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合

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理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的

已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取

得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔

偿损失。”据此，善意取得需要符合如下四个构成要件，即无权处分、

买受人善意、买受人支付了合理的对价、办理了不动产变更登记。下

面将对此逐一做出判断。

(一)刘金龙冒名顶替行为构成善意取得制度中的“无权处分”

本案适用善意取得制度的一大问题在于，冒名处分行为是否属于

《物权法》第106条规定的“无权处分”的范畴?有观点认为，不动

产善意取得制度中的“无权处分”只能是在已经登记错误的情况下，

被错误登记为权利人者的处分行为，或者是在不动产共有情况下，只

有部分共有人被登记簿记载为权利人的情况下，被记载的部分共有权

利人的处分行为。因此，冒名处分行为不能被解释为善意取得制度中

的“无权处分”。

诚然，这两种情形是典型的善意取得制度“无权处分”，但我认

为，应当将“无权处分”作广义上的理解，不能仅仅将“无权处分”

限定在登记错误的情况。所谓无权处分，凡是没有取得权利人的同意，

而处分权利人财产的行为，其包括两项重要内容，一是无权处分人未

经真正权利人的同意，处分了他人的动产。二是处分人将他人的不动

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产非法登记在自己的名下，并进行处分，或者采用假冒行为非法处分

他人财产。本案的情况就属于后一种类型。处分行为应当引起了原物

权的变动。本案中，一方面，刘金龙冒名将张焕的房屋处分给李大庆，

该处分行为并没有获得张焕的同意，构成“无权”;另一方面，刘金

龙利用房屋登记部门的疏忽审查，现实地变更了房屋登记，使登记簿

上记载的房屋权属发生了变化，已经作出了事实上的处分。更何况，

《物权法》第106条并没有明确排除冒名处分行为。因此，只要没有

处分权利的人形成了足以让第三人信赖的权利外观，就可以适用善意

取得制度，对善意第三人的信赖利益予以保护。

(二)买受人在主观上是否构成善意?

善意是相对于恶意而言的，是指不知情，即不知或不应知道让与

人转让财产时没有处分该项财产的权限。如果让与人为善意，而受让

人为恶意，则不适用这一制度。此处所说的受让人包括了受让人的代

理人、财产代管人等。在某些情况下，受让人是通过其受领辅助人代

为受领，因为受领辅助人并不作出独立的意思表示，所以，即使受领

辅助人是恶意的，但受让人是善意的，并不影响善意取得的构成。

对于不动产买卖而言，善意的判断标准是比较简单的。只要受让

人在受让该不动产时，有合理的理由信赖登记，就是善意的。[5]

但是，在通常情形下，判断受让人是否信赖了登记，可以采取排除的

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方法，例如，如果受让人知道转让人是采用欺骗的手段将登记财产记

载在自己的名下就可以排除受让人是善意的。但是，本案中，不但没

有以上可以排除买受人善意的情形，反而有这么几项事实，可以让买

受人李大庆充分相信，处分人具有处分权：第一，李大庆在房屋管理

部门办理登记时，刘金龙出示了真实的房产证，表明其是真实的权利

人;二是查阅了刘金龙的伪造高仿真身份证;三是房管部门也当场表

示房产证和身份证明无误。以上三方面的信息，都足以使李大庆对刘

金龙拥有房屋所有权产生合理信赖。对交易当事人来说，登记机关作

为专司房屋登记管理的机构，具有最高的权威性，是当事人获得不动

产权属信息的最权威机关。相关工作人员在正式工作场合所做的表示

具有最高的可信度。因此，李大庆的信赖也是合理的。

需要讨论的是，善意的时点如何判断，即受让人的善意，从何时

确定?我们所说的善意必须是交易时候的善意，在交易之后，即便买

受人知晓了无权处分的事实，也不影响此前善意取得的成立。根据《物

权法》第106条的规定，适用善意取得制度必须“受让人受让该不动

产或者动产时是善意的”。这就是说，必须是以受让财产的时间确定，

即取得人必须在最后取得行为那一刻是善意的。[6]至于受让以后是

否为善意，则不影响善意取得的构成。如果受让人在这一时点以前出

于恶意，亦可推定其在交付时以及以后为恶意。我认为，应当以登记

簿上登记内容的变更为准，而不能以领取登记证书的时间为准。从申

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请到领取变更登记证书的过程，一般都要经历一段时间。根据一物一

权原则，物权应当在这期间内的某一个时间点发生物权变动。根据《物

权法》第16条的规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，因

此，物权归属和内容的判断应当以登记簿记载的内容为准。而如果其

间发生了物权变动，就应当以物权登记簿上登记内容的变更的那一个

时间点为准。根据《物权法》第17条的规定，不动产权属证书是权

利人享有该不动产物权的证明，不动产权属证书记载的事项，应当与

不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有

错误外，以不动产登记簿为准。不动产登记簿内容的变更，与不动产

权属证书的发放一般会有一个时间差，因此，我们应当以不动产登记

簿变更登记的时间点为物权变动的时间点，而不应以不动产权属证书

发放的时间点为准。本案中，受让人发现被骗之时，房屋登记部门已

经完成了变更登记，只不过领取证件的时间要晚于发现被骗的时间。

如前所述，受让人在登记簿变更登记时已经处于善意状态，符合善意

取得制度中的“善意”要求。

(三)买受人李大庆支付了合理的对价

本案中，善意买受人李大庆已经按照11000元/每平米的价格向

无权处分人支付了220万元的房屋价款，符合当时的市场价格标准。

(四)登记机关已经办理了过户登记手续。

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之所以要求必须办理登记过户，是因为，一方卖弄，只有办理了

过户，才符合无权处分的特点;另一方面，只有办理了过户，才符合

物权变动的规则。根据《物权法》第9条的规定：“不动产物权的设

立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生

效力，但法律另有规定的除外。”因此，法定的物权变动要件为变更

登记。本案中，登记部门已经向买受人办理了变更登记，且将买受人

李大庆记载为登记簿上的房屋所有权人。

综上，本案符合善意取得制度的四项基本要件，从房屋变更登记

之日起，善意买受人李大庆已经根据善意取得制度取得了房屋的所有

权，而原所有人张焕丧失了房屋所有权。

四、无权处分人与登记机关的赔偿责任

本案中，刘金龙之所以能够成功骗取房款，一方面是由于行骗人

采用了掉包、伪造等一系列手段，使第三人相信其具有处分房屋

的权利。该行为侵犯了张焕的房屋所有权，行为人负有侵权损害赔偿

义务。另一方，房屋登记机构也违反了法定的审核义务，给刘金龙留

下了行骗得可趁之机。关于登记机关的审查义务，《物权法》第12

条规定：“登记机构应当履行下列职责：(一)查验申请人提供的权属

证明和其他必要材料”。本案中，未能履行法定职责，具有过错和可

责性。登记机关的过错主要表现在两个方面：一方面，在所有人办理

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原始登记的时候，登记资料中留有房屋所有权人的身份证复印件等信

息，登记机关在办理变更登记时，应当核对实际处分人是否为原始的

权利人。但本案中，刘金龙携其妻子前往房屋登记管理部门，冒充张

焕夫妇与李大庆共同现场办理房屋移转登记手续。刘金龙出示了其与

李焕调包的真实的房产证。登记机关经审核认为，确实为真实的房产

证，但在刘金龙出示伪造的张焕的身份证(名字为张焕、照片为刘金

龙)以后，尽管该身份证与登记部门存档的张焕的身份证复印件明显

不符，且刘金龙冒充张焕的签字也与存档资料中张焕的签字不符，但

登记部门对此均未审核，并没有尽到此种审查义务。二是原所有人在

办理原始登记时应当留有签字，这也是核对权利人身份信息的重要资

料。登记机关在本案中也没有对此予以审查，具有重大过失。根据我

国《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他

人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害

的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记

错误的人追偿。”据此，登记机构应当向房屋原所有人张焕承担损害

赔偿责任。

总之，张焕因为无权处分人的行为和登记机构的失职行为，

丧失了房屋的所有权，其有权请求刘金龙和登记机构承担损害赔偿责

任。

五、关于赔偿责任的确定

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本案中，冒名顶替的行为导致张焕丧失了房屋的所有权，如前所

述，直接原因有二：一是无权处分人刘金龙的行为;二是登记机

关的失职行为。刘金龙和登记部门都对对张焕负有赔偿责任。根据《物

权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人

的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让

人取得该不动产或者动产的所有权：„„受让人依照前款规定取得不

动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损

失。”因此，原所有人张焕可以请求无权处分人刘金龙赔偿损失。同

时，因为登记机构的失职行为，造成了损失的产生，因此，受害人张

焕也可以请求登记机构赔偿损失。

问题在于，在直接侵权人刘金龙携款潜逃之后，张焕能否直接请

求登记机构承担全部赔偿责任。《物权法》第21条第2款明确规定：

“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登

记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”该规定并没有表明

登记机构只需承担补充责任，也没有表明其与无权处分人之间按照比

例分担损害赔偿意思，因此，登记机构负有对所有人的全部赔偿义务。

当然，登记机构在赔偿之后，可以向人刘金龙追偿所支付的价款。

关于张焕可以请求损害赔偿的数额如何确定，对张焕和赔偿责任

人都具有重大的利害关系。对此有三种不同观点。一种观点认为，应

当按照实际处分之时的市场价格来计算;另一种观点认为，应当按照

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诉讼时的市场价格来计算;第三种观点认为，应当以刘金龙取得的

“合理对价”为准。我认为，善意取得要求的“合理对价”并不完全

等同于市场价格，其只具有参考意义，而不能成为损害赔偿数额的绝

对计算标准。以实际处分之时的市场价格来计算更为合理，主要原因

在于：第一，房屋所有权的变动发生在刘金龙实际处分房屋之时，按

照人们的交易习惯，商品交易价格通常以现实交易时的价格为准，因

此，以实际处分时的市场价格计算符合市场交易惯例。第二，这符合

拟出卖人张焕的真实意愿。本案中，在发生无权处分之前，张焕已经

公开表示了出卖房屋的意向，一旦有人在当时与其进行房屋交易，交

易价格通常就是当时的市场价格。反之，如果诉讼之时的价格过低，

则违背了所有人张焕的意愿，损害了其实质性利益。第三，这符合损

害赔偿人的预期。当前，我国房地产市场价格上下波动幅度极大，诉

讼时的市场价格可以大大高于或者低于实际处分时的价格。登记机构

对登记错误时的赔偿责任有一定预期，如果按照远高于实际发生登记

错误时的价格来赔偿，则超出了其对责任的预料范围。

注释:

[1]参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002

年版，第164页。

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[2]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年

版，第49页。

[3]参见王泽鉴：《债法原理》(第一册)，中国政法大学出版社

2001年版，第317页。

[4]参见熊丙万：“论赃物的善意取得及其回复请求权”，载《法

律科学》2008年第2期。

[5]参见王泽鉴：《民法物权》第1册，中国政法大学出版社

2001年版，第124页。

[6][德]鲍尔∕施蒂尔纳著，申卫星、王洪亮译：《德国物权法》

(下册)，法律出版社2006年版，第415页。

出处:《判解研究》2009年第2辑