论破产案件中土地使用权的处理原则

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论破产案件中土地使用权的处理原则

王欣新中国人民大学法学院教授

关键词:依法破产/政策性破产/土地使用权/处置原则

内容提要:本文对依法破产和政策性破产中土地使用权的处理

原则进行了探讨。以划拨土地使用权为标的物设定抵押时，其变卖所

得中相当于土地使用权出让金的款额属于国有财产，其他部分抵押权

人可优先受偿。政策性破产文件规定破产企业的土地使用权无论是划

拨取得还是出让取得，无论是否设置抵押，其变卖所得均要优先用于

破产企业职工安置是不妥的。农民集体(经济)组织以集体土地使用权

入股破产企业的，该集体土地使用权应当作为破产财产分配。

破产企业土地使用权的处置，是破产案件中一个较为复杂的问

题。首先是立法状态混乱，不同法律、法规、司法解释之间存在矛盾

冲突，有些规定与实践执行情况不相协调。其次是客观情况复杂，加

之立法上规定也有不够具体、明确之处，使得司法实践中出现执法不

统一问题。

立法不统一主要体现为依法破产与政策性破产的矛盾。一方面，

在《企业破产法(试行)》中对破产财产的范围等作有原则规定。《土

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地管理法》、《城市房地产管理法》、《担保法》、《城镇国有土地

使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规中也有对土地使用权处置

问题的相关规定。另一方面，国务院在其为国有企业破产试点工作而

下发的《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》和《关

于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充

通知》中，对国有破产企业职工失业救济、安置费用等问题，规定了

一套与现行破产法立法基本原则不同的政策性破产制度，与依法破产

构成两个不同的破产法实施体系，而两套体系对土地使用权有不同的

处置原则。此外，为破产法实施制定的司法解释文件中

存在与实践执行情况不相协调的问题。

一、依法破产程序中国有土地使用权的处置

我国企业对国有土地使用权的取得方式有两种，其一是无偿划拨

取得，其二是有偿出让取得。根据有关法律、法规规定，破产企业以

划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，地

方政府可以收回并依法处置。但这只是一项基本原则，在实际处置时

还必须考虑到一些特殊情况。

第一，如果划拨土地使用权在国有企业设立时，经政府有关部门

批准已经被作为企业的注册资本予以登记，即作为股东投资投入(不

管出于何种原因)，则应当属于企业破产财产范围，地方政府不得再

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收回。因为对出资财产包括土地使用权进行的注册资本登记，表明它

已经对外公开宣示被纳入对债权人承担责任的财产范围之内。这时对

企业而言，土地使用权虽在名义上是划拨性质，但不应再视为无偿取

得，因为出资人将凭借土地使用权取得相应的权利与收益。

第二，以划拨土地使用权为标的物设定抵押时对抵押权的认定与

处理。根据《城市房地产管理法》、《担保法》规定，虽然划拨土地

使用权不属于企业财产，但是可以对之设定抵押。应当说，允许以不

属于当事人的财产设置抵押，在法理上存在一定的矛盾。笔者认为，

之所以这样规定，可能是考虑到历史上对此问题处理的沿革情况以及

对划拨土地上建筑物的合理处置。我国立法从实用的角度实行土地使

用权与其上建筑物一并处理的原则，在对建筑物设定抵押时相应的土

地使用权也要一并抵押，依抵押权处分财产时也贯彻相同的一并处理

原则。因为土地使用权与其上建筑物的分离处置可能产生不必要的法

律纠纷。

根据2003年4月16日发布的《关于破产企业国有

划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第二条规定：“企

业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权

为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权

限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。”

这一规定从法律原则上讲并无错误，但是与我国过去的实践情况却不

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相符。以往对划拨土地使用权的抵押，土地行政管理部门只为当事人

办理土地使用权的抵押登记手续，而没有设置专门的抵押事先批准程

序。即便当事人事先作出申请，土地行政管理部门也不对划拨土地使

用权的抵押进行事先的批准。也就是说，如果按照这一具有无限溯及

力的批复执行，此前所有的划拨土地使用权抵押都将是无效的。即便

当事人对划拨土地使用权抵押合同申请补充批准(姑且认为补充批准

后抵押可以有效)，也将因无相应的行政程序而难以实现。显然这将

危及市场交易安全、破坏市场信用，并可能因银行大量贷款抵押合同

的无效使其经营风险的急剧增加，甚至引发金融危机。

笔者认为这一规定是不妥的。首先，以事后发出的司法解释批复

对此前普遍承认的市场行为惯例作出相反的调整，此种溯及效力显然

是不妥的，不符合法制原则，而且将影响市场经济秩序。其次，土地

行政管理部门依法为划拨土地使用权办理抵押登记手续，实际上已经

具有批准的意思表示，没有必要再另行设置审批程序，为市场交易行

为增添繁复的手续。所以，对此批复规定应根据实际情况作必要的补

充修正。

第三，在房产与划拨土地使用权一并处分(包括一并抵押后处分)

时，对处分后的所得要进行合理分割。根据《城镇国有土地使用权出

让和转让暂行条例》规定[1]，无偿取得划拨土地使用权的土地使用

者，因破产而停止使用土地的，政府应无偿收回其划拨土地使用权，

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并可依法予以出让。根据《城市房地产管理法》第50条规定：“设

定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地

产后，应当从拍卖所得的价款中扣缴相当于应缴纳的土地使用权出让

金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”其第18条规定：“土地使

用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和

土地开发。”据此，划拨土地使用权以及处分抵押房地产时相当于划

拨土地使用权的出让金部分不属于破产财产。但是，属于破产财产的

房产是附着于不属于破产财产的划拨土地使用权之上的，在拍卖或出

售时两者是无法分开处理的，这就需要在财产处分后进行合理的分

割。

破产财产在处分时需要进行资产评估，涉及到国有资产尤其是划

拨土地使用权时更是如此，但是破产财产的评估价格与实际处理价格

往往相差甚远。据广东省高级人民法院的一个调研报告指出，在1999

年至2003年的五年间，全省受理的破产案件中企业财产的评估价值

为77、87亿元，而变现价值为28、29亿元，变现率仅为36、32%。

尽管房产与土地使用权相对于其他破产财产而言贬值的幅度有可能

少一些，但通常也有所贬值。土地使用权出让金数额的确定属于政府

行为，其基数范围是相对稳定的，但在企业破产时出让金数额的确定

与通常情况不同，由于破产财产必须及时处分、土地使用权之上附有

房产，在破产清算中有贬值的可能，所以应以较为灵活的方式确定划

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拨土地使用权出让金的数额。如果财产处分后简单地按照划拨土地使

用权的原评估价值进行分割，将可能使破产人实际是全体破产债权人

承担财产处分时的全部贬值损失，这是不公正的，甚至可能出现房产

与土地使用权全部变价所得还不及划拨土地使用权(或其出让金)评

估价值的现象。为此，笔者建议，在房产与划拨土地使用权不能分别

处分又不能按照评估价值出售的情况下，应按照房产与划拨土地使用

权在评估价值中的比例来分担贬值损失，分享增值收益。

当破产企业的土地使用权是通过交纳出让金有偿取得时，在处置

后的所得必须纳入破产财产，用于对债权人的清偿，不得用于其他任

何用途。

二、政策性破产中土地使用权处置规定上存在的问题

根据国务院有关政策性破产的规定，国有企业进入政策性破产程

序后，职工的生活费从破产清算费中支付。安置破产企业职工的费用

(包括一次性安置费)，首先从破产企业的土地使用权转让所得中拨

付。土地使用权为抵押物的，其转让所得也首先用于安置职工。不足

支付的部分，从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。仍不足

时，按照企业隶属关系由同级人民政府负担。破产企业未参加离退休

职工养老保险、医疗保险社会统筹，或者养老保险、医疗保险社会统

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筹基金不足支付的，其离退休职工的离退休费和医疗费也从破产财产

中支付。

政策性破产虽然在解决政府财政困难的同时，也使破产企业职工

得到较好的安置，但也存在许多与法治原则相违背的问题。如上述规

定在土地使用权的处置上不仅与现行破产法规定不符，而且也违反

《城市房地产管理法》、《担保法》等法律、法规。首先，在政策性

破产中，破产企业已设置抵押的土地使用权的变卖所得要优先用于破

产企业职工安置，而不清偿抵押权人。这是违背担保法的，不仅存在

行政法规越权问题，而且将使债权人实际上没有任何办法可以保障债

权的安全。政府可以用其财政收入支付职工安置费用，但无权变相剥

夺债权人的财产去安置职工，解决政府自己的财政困难。这种漠视担

保债权人合法权益的作法，对市场经济秩序会产生危险的破坏作用。

其次，在政策性破产中，破产企业的土地使用权无论是无偿划拨

取得还是有偿出让取得，其转让所得均要首先支付职工安置费用。而

根据《城市房地产管理法》等法律、法规的规定，当破产企业的土地

使用权是有偿出让取得时，其处置所得属于企业财产，必须纳入破产

财产分配，不得用于职工安置。政策性破产的这一规定也是不妥的，

等于以行政法规的形式宣告法律所规定的土地使用权有偿出让制度

对破产企业无效。

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此外，划拨土地使用权处置所得中属于土地使用权出让金的部分

是国有财产，国家有权将其用于职工安置。即使在安置本破产企业职

工后仍有剩余也不属于破产财产，应上缴国家财政，可用于其他破产

企业职工的安置。但划拨土地使用权处置所得中的其余部分(尤其是

在设置抵押的情况下)则属于破产财产，应用于对债权人分配。《担

保法》对此作有明文规定，其第56条指出：“拍卖划拨的国有土地

使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的

款额后，抵押权人有优先受偿权”。

由于政策性破产制度存在种种问题，所以在新破产法草案中规

定，将在新法通过后沿用一段期间废止。最近，国务院通过了国有企

业关闭破产工作四年总体规划，2008年以后将不再实施政策性破产。

但是笔者认为，即便是在政策性破产沿用期间中，也应当对其与新破

产法及其他立法明显相矛盾的规定加以修订，以保障我国法制的权威

性与统一性。

三、对集体土地使用权处置

乡镇企业占用土地的土地使用权通常属于农民集体所有。在实践

中，还有的企业虽非乡镇企业，但是通过与农民集体(经济)组织签订

民事合同的方式取得集体土地使用权，并在该土地上建造厂房等建筑

物用于生产经营。这些企业取得集体土地使用权的方式有两种，其一

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是农民集体(经济)组织以集体土地使用权作价入股企业，其二是农民

集体(经济)组织将集体土地使用权租赁给企业使用。

对于农民集体(经济)组织以集体土地使用权入股破产企业的方

式合作的，在企业破产后，农民集体(经济)组织作为出资投入破产企

业的集体土地使用权也应当作为破产财产分配。同时，对建设在该集

体土地使用权之上的厂房等建筑物也需要变现出售以清偿债权人。根

据房、地一并处置的原则，属于破产企业所有的建筑物以及农民集体

所有集体土地使用权是无法分别处理的。为此，在其《关

于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》规

定，清算组处理集体所有土地使用权时，应当遵守相关法律规定。未

办理土地征用手续的集体所有土地使用权，应当在该集体范围内转

让。

根据相关法律、法规及上述司法解释规定与司法实践惯例，对上

述情况的处理有两种方式。第一，办理集体土地征用手续，将其集体

土地转化国有土地后再按照本文前述原则处理。第二，在不能办理集

体土地征用手续的情况下，该项集体所有土地使用权以及其上的建筑

物只能在该农民集体的范围内转让。但是，将集体土地使用权受让方

的范围严格限定在该农民集体的范围内，由于受让方财力所限等原

因，将使破产财产无法在市场环境下迅速、充分地实现其价值，使破

产案件审理期间延长，债权人的利益受到损失。

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为此，笔者认为，在企业破产的情况下可以考虑在不改变土地集

体所有性质的前提下不再限制土地使用权受让方的范围。土地所有权

的性质与土地使用权的处置是不同的法律问题。我国《土地管理法》

明确规定，土地实行社会主义公有制，即全民所有制和劳动众集体

所有制，[2]并且规定农民集体所有的土地可以依法确定给单位或者

个人使用。[3]虽然该法规定，任何单位和个人进行建设，需要使用

土地的，必须依法申请使用国有土地，但同时也规定使用集体所有土

地兴办乡镇企业者除外[4]。而在实践中，使用集体所有土地兴办非

乡镇之企业(包括使用原用于兴办乡镇企业的土地兴办非乡镇企业)

者早已大有人在，只要不存在违法占用耕地等情节，并不受到法律的

主动追究。其实《土地管理法》只允许使用集体所有土地兴办乡镇企

业之规定本身就是违背法律关于市场经济主体一律平等原则的，是否

为乡镇企业本来就不应作为企业是否享有对集体所有土地使用权利

的区别点。此外，规定农民集体所有土地必须征用为国有后方可用于

工业等建设，实质上是国家强制剥夺了农民集体享受土地升值收益的

权利，是不合理的，不过此问题已超出本文探讨范围，故不再赘述。

笔者认为，至少在不改变土地集体所有性质的前提下取消集体土

地使用权受让方的限制范围，与目前立法尤其是实践并无大的冲突。

首先，在原破产企业对集体土地使用权处置方式已经为法律所默许认

可的情况下，继续维持其原有模式并不违反法律的强制性规定与实践

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惯例。其二，在各方当事人同意的情况下，不违背意思自由与自治原

则。其三，可以使破产财产实现价值最大化，充分保障债权人的利益，

实现破产立法的宗旨。最后，这种处置方式在不损害国家与社会利益

的前提下，可以实现各方当事人利益的最大化，实现市场资源的优化

配置与财产社会利用价值的最大化。

原破产企业在集体土地使用权上与农民集体(经济)组织以租赁

方式处理的，应当实行房、地分别处置的原则。在处分破产财产时，

参照“买卖不破租赁”的原则以及承租方在同等条件下享有的优先

权，由破产财产新的受让方在原破产企业原租赁合同的原则下继续与

农民集体(经济)组织的集体土地使用权租赁关系。

要想彻底解决破产企业土地使用权的处置问题，还需要及时依据

市场经济的基本原则修改、完善相关立法，以维护各方当事人正当权

益，保障市场经济秩序。

注释:

[1]《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条规定：

“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破

产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其

划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。”

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[2]《中华人民共和国土地管理法》第2条。

[3]《中华人民共和国土地管理法》第9条。

[4]《中华人民共和国土地管理法》第9条。